股份有限公司的若干法律问题研究

❶ 外商投资股份有限公司募集设立需要哪些程序

法律分析：发起人达成设立公司的协议后，可共同委托一个发起人办理设立公司的申请手续，募集设立具体的程序我把他分为三大步骤：第1步是向政府申请，包含以下内容：发起人向其政府主管部门提交设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告、招股说明书等文件。上述文件，经其主管部门审查同意后由主管部门转报省级商务部门。经省级商务部门批准后，发起人正式签订设立公司的协议、章程。发起人签订设立公司的协议、章程，报省级商务部门审查同意后报商务部，商务部应在45日内决定批准或不批准。接下来就是第2大板块，认股募股部分，具体是开立帐户和认缴股款，与证券公司签订承销协议，与银行签订代收股款协议。向国家证券管理部门递交募股申请，经批准之后募集股份，发行股票，发行股份的股数缴足后，应由中国注册的会计师验资并出具验资报告。第三大步骤依次是召开创立大会、注册登记、备案、交付股票、公告。

法律依据：《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》 第八条 发起人达成设立公司协议后，可共同委托一发起人办理设立公司的申请手续。具体程序是：（一）申请人向其省、自治区、直辖市及计划单列市政府主管部门（以下称主管部门）提交设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告等文件。以募集方式设立公司的，申请人还须提交招股说明书。（二）上述文件经主管部门审查同意后，由主管部门转报省、自治区、直辖市及计划单列市对外经贸部门。上述文件经省、自治区、直辖市及计划单列市对外经贸部门核准后，发起人正式签定设立公司的协议、章程。（三）发起人签定设立公司的协议、章程，报省、自治区、直辖市对外经贸部门审查同意后，报对外贸易经济合作部审查批准。对外贸易经济合作部在45日内决定批准或不批准。

《中华人民共和国公司法》 第七十七条 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

❷ 股份合作制企业不适用公司法适用什么法律呢

股份合作制企业不适用公司法，适用《关于规范国有企业改制工作的意见》、《劳动就业服务企业实行股份合作制规定》和最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。

股份合作制企业既不是股份制企业也不是合伙企业,与一般的合作制企业也不同, 是在实践中产生并不断发展的新型的企业组织形式”。

根据这条规定，股份合作制企业是一种独立的、新的商事主体类型。既然股份合作制企业不是公司，也不是合伙企业，就不能适用《公司法》或者《合伙企业法》。

(2)股份有限公司的若干法律问题研究扩展阅读：

中国股份合作制企业有以下特点：

一、股份合作制企业是独立的企业法人。股份合作制企业必须符合《民法通则》规定的企业法人的必备条件，依法定程序设立，能够独立承担法律责任。

二、股份合作制企业的股东主要是本企业的职工，原则上不吸收其他人入股。但是企业职工入股实行自愿，应鼓励和采取优惠办法吸引职工投资入股，不得强行要求职工入股。

三、股份合作制企业依法设立董事会、监事会、经理等现代企业的管理机构，企业职工通过职工股东大会形式实行民主管理。股份合作制企业的职工股东大会既是企业的股东大会，又是企业的职工代表大会，是股份民主和劳动民主的适当结合，是企业职工参与企业民主管理最有效的形式。

四、股份合作制体现了劳动合作和资本合作的有机结合。在股份合作制企业中，职工既是企业的劳动者，又是企业的出资者，这种企业在合作制的基础上吸收了股份制的做法，是促进生产力发展的公有制实现形式之一。

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论中国的死刑废除
〔摘 要〕世界上很多国家都已经废除死刑，死刑的废除似乎已经成了一种趋势。既然如此，中国就应该顺应这种历史的潮流，那么中国废除死刑的原因是什么呢？
〔关键词〕 中国 刑罚 死刑 废除
从封建社会进入近现代社会后，刑罚体系发生了很大变化。古代的极不人道的刑罚如死刑、杖刑、笞刑已经逐渐被近现代西方的刑罚体系所代替。古代那些如凌迟、枭首、车裂等死刑也被一些能尽量减少人痛苦的死刑如枪决、针刑、毒气所代替，尽量减轻死刑犯的痛苦，以示对生命的尊重。
可是现在死刑不但失去了其在刑法体系中的核心地位，而且限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界性的潮流与趋势。 现在尊重人权的呼声越来越烈，而生命权是人权的重要内容，因此许多国家都相继废除了死刑。生命是人类最宝贵的东西，一旦失去，生命便不会重来一次，所有的一切也就无从谈起，所以我认为废除死刑是历史的必然，中国应该废除死刑。
早在清末时期，著名法学家沈家本就提出了限制乃至废除死刑的观点，沈家本从传统的“王道仁政”出发坚定地认为：“臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”并且强调“化民之道，固在政教，不在刑威也。”
可见废除死刑的观点是由来已久的，那么我认为中国应该废除死刑的原因是什么呢？在下文我将浅谈一下我的观点。
首先，改革开放后，中国积极加入世界市场，并且中国国际化的程度也是越来越深。从2005年10月4日到现在，世界上一半以上的国家在法律或实践上废除了死刑。具体情况如下：对所有罪行都废除死刑的国家有68个，普通罪行废除死刑的国家有11个，实践中废除死刑的国家有24个，所以，在法律或实践中废除死刑的国家总计有121个，保留死刑的国家仅有75个。而且最近几十年情况显示，平均每年有三个国家在法律或实践中废除了死刑。可见废除死刑在整个世界上都已经成为了一种趋势。因此，中国若想在世界舞台上更好的展现自己的魅力，赢得更多国家的尊重，就应该与世界接轨，废除死刑。
其次，“杀人偿命，欠债还钱”的观念从西汉就根植到了人的脑海中，或许现在这种观念对人还有很大的影响。但是这种观念并不是成为中国废除死刑的一个障碍。
很多时间若是问大家一个人杀了另外一个人，应该对杀人的人怎么办，大家肯定会说应该给他判处死刑，但是如果情况并不是你想象的那么简单呢？比如，甲要强奸乙，乙在甲未得逞之继而因为防卫过当将甲致死，这时候大家可能并不认为乙应该被处死，反而会因为乙的勇敢而称赞乙。再比如，一个男人回家后看到妻子正和第三者通奸，然后火气大发，用菜刀将妻子和第三者砍死。此时，如果按照中国现行的法律，此男人必将会被处死，可大家可能大多数都会有一些同情该男人，认为他不应该被处死，任何男人遇到了这种情况都会一时间控制不住自己的情绪的。
可见，“杀人偿命”在很大程度上是受条件的限制的，人们真想让杀人者死的是那些罪大恶极的，极度危害社会的罪犯。但是这种罪犯在社会上不是多数，为何不废除死刑呢？
再次，死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止，并没有研究表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。有研究表明人在犯罪后被判为死刑对社会的威慑力并不比终身监禁的威慑力大，而且如果被判处死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。从实践中考察，死刑也从未对犯罪产生过有效的威慑力。 因为一个人若是明确知道了自己何年何月何日死，刚开始可能会恐惧，但是随着他意识上的逐渐接受，到真正执行死刑时却不是太害怕了，可见死刑的威慑力难以持久，而且威慑效果的巩固期有明显缩短的趋势。如果一个人不知道自己何时会死，整日活在对自己死期的猜测之中，这时的威慑力才是更大的。西方废除死刑的国家对重刑判罪时一判就会判个几百年。中国完全可也借鉴这种刑罚，当人犯也被判几百年后，即使该罪犯在狱中表现良好，获得减刑，那么他还是无法走出牢狱，对社会的危害也就无从谈起。
第四，当谈到一个人被判为死刑时，大多数人可能都会想是不是该犯人杀了人。其实并不是仅仅杀了人才会被判为死刑的，一些经济犯虽然并没有犯杀人罪但是却也会判为死刑的。经济上的犯罪无非是官僚贪污了，企业逃税了，盗骗了国家财产了，他们之所以会在经济上犯罪很可能是因为自己思想上一时出了差错或者是受到了他人的教唆，如果立即执行死刑，便等于夺取了他们改过自新的机会。他们是完全有可能在经过改造后重新成为对社会主义建设有用的人，可是一旦生命权都没有了，还何谈改过自新呢？还何谈更好的建设祖国呢？从矫正论的角度看，是否所有的死刑犯都不能够改造呢？死刑剥夺了刑罚积极的、改造的价值。
第五，人无完人，只要是个人即使他再怎么细心也是会犯错的。古往今来，发生了许多的冤假错案，中国古代的窦娥不就是很好的例证吗？
冤假错案并不会随着时代的进步而消失，好比再精密的仪器也有出差错的时候。德国国际记者协会日前在欧洲范围内进行了一次调查，调查对象是欧洲各国的检察官、法官等执法人员以及一些律师组织。调查的内容是刑事重罪案件的误判比率。调查结果出人意料，这类案件的误判率为0.5%，记协据此得出结论：欧洲每年至少有数百起重罪案件存在误判现象。由此可以看出，作为大陆法系国家的代表，德国的冤假错案并没有随着时代的进步而消失。那么可以判断出中国每年的冤假错案的数量也是为数不少的。死刑之误判率高，而冤狱之发现与平反又非常困难，所以生命刑应该废止。 如果废除了死刑，虽然嫌疑人被判了终身监禁，可一旦事实的真相被查明，那么嫌疑人就会成为自由身，所有的一切还可以重新开始，如果执行了死刑，不仅仅他被冤枉，而且会给他的家人，亲属带来多么大的伤痛，我相信那个判刑的法官也会一辈子无法安心。
有学者以充满人文关怀的语调写道：生命一次性让人对它珍惜；生命的美好使人为它感到伤感；死者亲属的伤痛使人同情；罪犯临行前的恐惧让人怜悯；一旦错判难以纠正使人感到后悔；任何罪犯都有可以让人宽宥的原因。
总之，生命是宝贵的，一旦一个人的生命被剥夺，一切就无从谈起，所以从上面的五个方面我一一论述了我认为中国应该废除死刑的理由。可是从现在中国的国情来看，中国废除死刑仍然是任重而道远的。但是死刑已成为强弩之末，丧失了昔日的威风，废除死刑是人类法制文明高度发展的产物，是刑罚改革的大方向。 废除死刑是历史的必然，因此我依旧会充满信心，我相信死刑会走向它的终点，走进历史博物馆，终究有一天中国大地上不会再出现死刑！

[参考文献]
1、崔敏：《死刑考论—历史 现实 未来》，中国人民公安大学出版社2008年版。
2、陈琴：《刑法中的事实错误》，中国人民公安大学出版社2008年版。
3、何显兵：《死刑的适用及其价值取向》，中国人民公安大学出版社2008年版。
4、黄晓亮：《暴力犯罪死刑问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。
5、李交发：《简论沈家本的废除死刑观》，载《现代法学》2005年版。
6、赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版。
7、赵秉志主编：《死刑改革研究报告》，法律出版社2007年版。

❹ 公司法对股份有限公司与有限责任公司的法律规定有何不同

设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（一）股东符合法定人数；
（二）股东出资达到法定资本最低限额；
（三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。
设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资产最低限额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。
设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。
国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。
股份有限公司的发起人，必须按照本法规定认购其应认购的股份，并承担公司筹办事务。
股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

❺ 论述题:试论新<公司法>/<公司登记管理条例>对外商投资企业登记管理的主要影响

把本文逻辑形式调过来即可.

外商投资股份有限公司在吸引外资中的作用

内容提要：外商投资股份有限公司作为中国吸引外资的重要形式，已经在我国的经济发展中占据了越来越重要的作用。本文拟根据我国的立法和实践，从法律适用、主体、资本、股权等四个方面分析了我国现行立法的不足与缺漏。如不加以改善，必将影响我国充分利用这种有利形式吸引外资。

关键词：外商投资股份有限公司吸引外资

一、外商投资股份有限公司的法律性质

根据原外经贸部1995年1月10号颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的精神，外商投资股份有限公司是指依法设立的、全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。[①]

由此可见，外商投资股份有限公司首先是股份有限公司，这一点勿需多言。因此，它最显著的特点就是“资合性”，一切权利义务的享有与承担皆以在公司中股份额度大小为尺度。但它同时又有别于一般意义上的股份有限公司。在一般的股份有限公司中，对股东的个人因素是不作过多考虑的。而外商投资股份有限公司则要求外国股东购买并持有的股份必须占公司注册资本的25%以上，且必须有一个发起人是外国股东。正是因为股份有限公司本身具有投资规模大、融资便利等优势，使外商投资股份有限公司一经产生，就为吸引外资开辟了新渠道，为外商在中国投资提供了更有利的条件。

其次，外商投资股份有限公司具有涉外性。其涉外性体现在它的设立主体、资金来源、资本构成等方面。但是否能据此将它与“涉外股份有限公司”划等号，本人认为，还是有待考虑的。有学者给涉外股份有限公司下的定义是：“全部资本、均等股份并在我国境内和境外发行上市，由境内境外的股东以外汇认购股份，股东以其认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司全部债务承担责任的企业法人。”[②]从文意上看，他理解的“涉外”，不在于设立地点，不在于股东身份，而在于资金来源是———“外汇”。只要是以外汇认购股份，无论是在境内还是境外，也不论是本国还是外国投资者，都属于涉外股份有限公司，这种解释显然过于牵强。若一定要给这类股份有限公司一个称呼，“涉外上市公司”似乎更为合适。真正意义上的涉外股份有限公司外沿更大，即凡是具有涉外因素的股份有限公司，都可以纳入其中。我认为，外商投资股份有限公司应当是涉外股份有限公司的一种，后者包含了前者，而前者则是后者具体的表现形式之一。

再次，外商投资股份有限公司是合资企业。这一点首先明确划清了外资股份有限公司与中外合作（契约式合营）、外商独资（没有股权划分）企业之间的区别。同时，在这种新型的外商投资形式与中外合资企业之间找到了联结点。就合资企业本身的定义来看，国际上似乎并无统一的概念，但较为一致的意见认为：合营企业是指两个以上自然人或法人共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业。按照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》的分类方法，合营企业有两种，一种为股权式合营企业，另一种为契约式合营企业。外商投资股份有限公司就是第一种。因此，从公司的角度上看，股权式的法人型中外合资经营企业的组织形式除有限责任公司外，还应该包括股份有限责任公司在内的其他多种形式。采用股份有限公司的组织形式在本质上与中外合资企业是没有矛盾和冲突之处的。但我国《中外合资经营企业法》却明确规定，合营企业是中国法人，其组织形式为有限责任公司，再加上该法出台之时，我国尚未颁布《公司法》，以至于使得国人认为合营企业就是有限责任公司[③]。承认外商投资股份有限公司在本质上属于股权式合营企业，将其视为是合资企业的一种形式，比较符合我国关于外商投资企业、合资经营企业等概念的内涵，也有利于实际操作中适用法律。

二、限制外商投资股份有限公司吸引外资的若干因素

（一）法律适用

目前已有的法律和法规主要是：1999年《公司法》、原经贸部1995年1月10日发布实施的《暂行规定》、《国务院关于股份有限公司发行境内上市外资股的规定》、《关于外商投资股份公司有关问题的通知》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》等。这其中只有《公司法》是法律，其它都是部门规章和单行条例，整体的位阶较低，系统性和协调性也较差。在法律适用上，《暂行规定》是主体，其它法规和条例为补充。可是，在适用《公司法》方面，却出现了困难。《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外交企业的法律另有规定的，适用其规定。”那么这是否意味着该法基本上排除了对外商投资股份有限公司的适用呢？如果《暂行规定》与《公司法》之间不存在一般法与特别法的关系，那么《公司法》对股份有限公司股东大会、董事会及监事会的一般规定是否可适用于外商投资股份有限公司？[④]我认为，外商投资股份有限公司完全可以适用《公司法》的有关规定。《公司法》第75条规定：设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。第85条：股份有限公司可以向境外公开募集股份。这些法条都不排斥外商成为股份有限公司的发起人或持股人。而且，从立法意图上看，《公司法》也完全没有必要排斥外商投资股份有限公司。之所以会产生18条这样的问题，一是因为历史原因，《公司法》制定时，我国吸引外资的重点是放在“三资企业”上，对外商投资股份有限公司的发展预计不足；二是因为我国长期以来一直采取这种立法模式，即实践中需要什么样的法律就进行什么样的立法，非常现实。[⑤]这就难免会出现衔接上的问题。

所以，外商投资股份有限公司在具体适用法律上，应当一边实行《暂行规定》，一边将《公司法》视为一般法而参照实行。

（二）主体

外商投资股份公司的股东，除中国股东外，还有外国和其他地区的股东。根据外商投资企业法和其他有关法规的规定，外国股东可以是公司、企业、经济组织和个人。这里的公司、企业和经济组织是指在中国境外设立的，而这里的个人，通常是指居住在中国境外的外国公民，但也包括居住在港澳台地区的同胞[⑥]，甚至包括在中国境外取得了居住权的中国公民。根据《公司法》规定的精神，股份有限公司的股东既可以是自然人，也可以是法人或者其他经济组织。而根据《暂行规定》的规定，外商投资股份有限公司的中国股东只能是中国的公司、企业和依法取得法人资格的其他经济组织，而不包括中国自然人。正是这一规定，从主体上限制了外商投资股份有限公司在吸引外资方面发挥它应有的作用，此种规定不合理。

首先，发起人和认购人不是同一概念。在股份公司以发起方式设立时，其发起人与认股人是同一主体，但以募集方式设立时，则认股人就不一定为公司发起人了。外资股份有限公司已与传统的“三资企业”不同。外资股份有限公司可以公开发行股票，符合条件的也可以上市。这样，中国的个人投资者就可以通过股票市场向其投资。就目前而言，《暂行规定》第一条仅能对外资股份有限公司发起人的资格限制产生作用，实践中，自然人已经通过股票市场在事实上达到了投资于外商投资股份有限公司的目的；

其次，随着市场经济的不断发展，对个人投资的限制也越来越少，自然人投资者正以其庞大的储蓄额逐渐成为资本市场上一支不可小视的力量。如果允许个人成为外商投资企业的投资主体，那么对国家、社会和解决就业是有利无弊的。

再次，随着我国兑现入世承诺过渡期满的临近，这种规定是无法符合GATT的宗旨的。GATT倡导贸易自由化，倡导公平竞争的市场经济。我国个体经济与其他经济成份同为市场经济的主体，在市场竞争中当然应享有同等的权力，不允许其作为外商投资企业的投资主体在理论上是说不通的。[⑦]而且，既然外国股东可以是公民，根据国民待遇的要求，中国股东也可以是公民。单纯为了吸收外资就给予外国投资者“超国民待遇”，是只图眼前利益的激进作法，最终损害的还是国内经济的长期、持续发展。

（三）资本

《暂行规定》第七条规定：“公司的注册资本应为在登记机关登记注册的实收股本总额。公司注册资本的最低限额为三千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。”本条规定实际上涉及以下几个方面的问题：

1、外商投资股份公司注册资本的最低限额为人民币3千万元。这一数额同我国《公司法》相比有所提高。（注：我国《公司法》第78条第2款的规定，“股份有限公司的注册资本为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述规定限额的，由法律、行政法规另行规定”。）法律规定公司股本到达法定资本最低限额的出发点主要在于公司是以从事经营活动为特征，而从事经营性活动的前提必须是拥有足够的资本；同时也是为了保证公司的责任能力达到最低的限度，使公司的经营活动得以顺利进行并进而保护债权人的利益。

规定股本总额不得低于三千万元，这实际上是我国股份有限公司实行资本确定原则的具体体现；同时也表明，我国对外商投资股份公司的最低注册资本的限额要求高于国内其他股份有限公司。然而令人困惑的是，国家规定外商投资股份公司的注册资本的最低限额高于国内其他股份有限公司的根据何在？当然可以说这是属于由《公司法》中法律、法规另行规定的范围，具有合法性。但仅因外商投资股份公司具有外商投资的性质，就笼统规定其注册资本的最低限额需高于其他股份有限公司，缺少合理性。理由在于，实践中，需采取股份公司形式的外商投资企业并非规模都很大，庞大的注册资本额的限定在一定程度上限制了适当规模企业的进一步发展。因此，笔者认为，股份有限公司注册资本的差异应以产业或行业的特点来确定，而不应仅以公司的涉外性质来确定。同时，外商投资股份公司在适用法律上的这种不平等性也不符合对外商投资实行国民待遇的要求。

2、外国投资者在外商投资股份公司中所占的股权比例不低于25%。这是成为外商投资股份公司、享受外商投资企业一切优惠待遇的最低资本要求。

长期以来，在我国，某一公司或企业是否为外商投资企业的一个重要标志就是外国投资者在该企业中所占的比例必须达到25%或以上。对于这一比例的合理性有多大，中国学者曾作过相当多的评述，其观点归纳起来不外乎有以下三种：

一是认为仅规定外资股权比例的下限，而没有规定上限，表明了中国利用外资的魄力和勇气，对于资金短缺的中国具有极为重要的意义。这种观点实际上体现了中国外资立法的意图。

二是认为中国仍然是一个发展中国家，对外国投资者的股权比例不作上限规定，不利于中国民族经济的发展，因而有必要对外国投资者的股权比例的上限作出限制性规定。

三是认为对我国外资股权的规定不能简单地就是规定上限或下限，而是应该根据中国的具体情况，作出适合我国国情的法律规定。

《暂行规定》为了与原来的有关外资立法相一致，（注：主要是中外合资经营企业的相关立法。因为外资企业是全部资本都由外国投资者投资，不存在外资股股权比例问题，而中外合作经营企业的合作各方的投资比例则由合作各方在合同中约定。）继续规定外资股的股权比例的下限为25%，而无上限的规定。《国务院关于股份有限公司发行境内上市外资股的规定》中则明确规定，外商投资股份公司发行外资股的股本总额将不超过公司所有股本的35%。《公司法》及《国务院关于股份有限公司境外募集及上市的特别规定》则对外资股的股权比例未作任何规定。《关于外商投资股份公司有关问题的通知》第二条第三款规定：对于在境内上市的外商投资股份公司，“上市后的外商投资股份公司的非上市外资股比例应不低于总股本的25%”。《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》第二条第二款第三项明确规定：“上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10%。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第5条规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注外资比例低于25%的字样。登记机关在颁发外商投资企业营业执照时加注‘外资比例低于25%’的字样。”《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》规定：国家如需绝对控股，可将国有股比例下限定为50%（不含50%）；国家如需相对控股的，可将国有股比例下限定为30%（不含30%）；但在任何情况下，国有股股东必须是第一大股东。

上述规定表明：首先，目前我国对外国投资者在中国境内设立外商投资企业实际上存在一个投资比例的下限问题，即外国投资者的投资比例一般不得低于被投资公司的注册资本的25%。[⑧]其次，我国相关的立法中早已突破了关于外资股权比例25%下限的规定，表现在对外资比例低于25%的上市公司和并购予以了确认。再次，立法同时对于外国投资者投资比例的上限的限制也已有所体现。最后，立法中的上述不一致必然会给实际操作者带来严重的困难。

实践中，有外商投资的股份有限公司中的外国投资者的股权比例没有达到25%的现象极为普遍，对这类公司的归类问题就显得很突出。也就是说，能否将这类外商投资的股份有限公司就定义为我们前述的外商投资股份公司，《暂行规定》未作明确说明。从本质上讲，有外商投资的股份有限公司就应该是所谓的外商投资股份公司，但由于我们在前面的定义中已将外商投资股份公司限定为外资股权达到25%的股份有限公司，外资股权并未达到25%的外商投资股份公司就不能归入外商投资股份公司的范围。

国家工商行政管理局《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》（注：工商企字[1995]第八个五年计划177号文。）第4条1项规定，“有外国投资者作为发起人设立的股份有限公司，其中外方投资者认购发行股份不足百分之二十五的，应按照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定登记注册，核发企业法人营业执照”。据此可见，尽管外商投资比例未达到股份有限公司注册资本的25%，外国投资者也可以作为发起人发起设立股份有限公司，但并非属于前述外商投资股份公司。实践中，这类企业是不能登记为外商投资企业的，即使设立时外资股权达到25%的外商投资股份公司后来因为上市发行股票，导致其外资股占总股本的比例低于25%（但不得低于10%），该上市公司应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理变更登记手续。

而《外国投资者并购境内企业暂行规定》实际上也体现了这一精神，不同的只是更前进了一步，即确认了外资比例低于25%的企业为外商投资企业，但这仅限于并购设立方式，能否扩大适用到新设方式，还有待探讨，因为这涉及到各现行有效的法规之间的协调适用这一极为复杂的问题。

实际上，经济的发展使企业的控股权日趋重要，而设置投资比例下限除了作为区分内外资企业的标准并因此决定企业能否享有外商投资企业各项优惠待遇外没有其他实际意义。我国立法长期固守外资比例，就是企望以此作为吸引外资的重要政策和手段。（注：如《暂行规定》第三条规定，“公司作为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定”，据此可以认为国家法律、法规对于外商投资企业的有关优惠待遇的规定同样适用于外商投资股份公司。）

毫无疑问，对外资的优惠政策对我国利用外资起了重要作用。但随着时间的推移，对外资的优惠措施的局限性已显露出来，该政策到底能在多大程度上发挥作用已越来越受到人们的怀疑。我们可以从以下几个方面来分析取消优惠待遇的可行性与必要性。

首先，从优惠待遇所包括的内容来看，税收优惠作用的真正发挥要受到一定条件的限制，最明显地表现在“资本输出国税收抵免制度的制约，如果资本输出国与东道国之间没有税收饶让协议，东道国给予外资的优惠将被抵消”。[⑨]而且就优惠政策在整个投资环境中的地位来讲，其作用的发挥也并不占主导地位，相反的，外国投资者考虑东道国的基础设施、法律环境及劳动力成本等其他因素会更多一些。

关税是国家财政收入的一个重要来源，给予外商投资企业减免关税的优惠待遇实质上是以牺牲国家一部分财政收入为代价的。世界上，降低关税是一种趋势，享受已经很低的关税优惠对于外商的诱惑不可能很大，更何况我国对于在关税方面所能享受优惠的范围也非常有限，特别是中国加入WTO之后，这种优惠更无太大意义。

在计划经济体制下，仅允许一些大中型国营外贸企业经营进出口业务是为了国家对外贸管理的方便，现阶段国家仍采取给予一定的企业以进出口经营权做法的根本原因，是我国还没有完全从计划经济体制下转到市场经济的轨道上来，于是才会出现把授予外商投资企业进出口经营权作为是一项优惠措施的做法。而限制国内企业的进出口经营权实际上就是限制企业走向世界，仍属于一种自我封闭的做法。对于已经把国内经济融入国际经济发展轨道的国家来讲，企业拥有进出口经营权可以说是企业能够在竞争中得以生存的基本权利。而且中国在加入WTO的议定书中已明确承诺，在加入后的三年内，使所有在中国的企业均有权在中国的关税领土内从事除国营贸易产品和指定经营产品以外的所有货物的进出口贸易，意味着这一优惠措施也无太大意义。

总之，我国法律给予外商投资企业优惠待遇的内容随着我国经济生活的变化，其所能发挥的作用会越来越弱，甚至如果不及时调整，还会导致产生消极作用。从根本上讲，给外商投资企业以优惠待遇，就意味着国内企业受到不公平待遇，内外资企业这种地位上的不平等必然使国内企业在市场竞争中处于弱势地位，势必影响我国有效竞争秩序的建立，对我国发展市场经济极为不利。同时，随着我国市场的进一步开放，尤其是我国加入WTO之后，国内企业将会受到更严峻的挑战，国家政策不作及时调整，国内企业将付出惨重的代价。

其次，《公司法》中没有进行具体的内外资的划分，因此在待遇方面，外商投资股份公司可以而且有条件享受国民待遇，与国内的股份有限公司具有同等的地位。其实根本不必担心对外商投资股份公司不实行优惠政策会影响外国投资者的积极性，因为股份有限公司这一形式本身的吸引力要远远大于优惠政策。

再次，实践中，由于国家有关外商投资优惠政策出台在前，而且主要是针对原有外商投资企业所作的规定，外商投资股份公司则设立在后，这里有一个法律适用的协调问题。就已经设立的外商投资股份公司来看，真正享受到税收优惠的也寥寥无几。优惠政策难以发挥其应有的作用，必然引起人们对优惠政策存在的合理性和必要性产生怀疑。

最后，经过多年的实践，尤其是理论界对优惠政策的不断批评，大多数人对于优惠政策所带来的负面影响有了一定的认识，人们的观念已有了很大的转变，这也说明取消给予外资的优惠待遇已有了思想基础。

目前，学术界有一种观点认为，“按国际惯例，股权平等原则可以形成某种意义上的突破，这种突破便集中体现于公司优先股的发行”。[⑩]这一观点给笔者的启示是，在外商投资股份公司的领域里，可以通过发行优先股这种公司法上的措施来给予外国投资者在股权方面以优惠，取代通过国家的其他法律政策性规定来给外国投资者以税收等方面的优惠待遇。虽然我国《公司法》对此未做出规定，但并不意味着禁止，因此，通过行政法规的形式专门就外商投资股份公司的优先股问题做出规定很有必要。

（四）股权

所谓股权，也称股东权，可以理解为投资者因投资而成为公司股东，基于股东地位而获得的可以对公司主张的各项权利的总和。股权平等是股权关系最基本的法律属性之一，（注：股权关系的另一个重要的法律属性是股东仅就其对公司的出资额承担有限责任。）意指各股东平等地依据投资额多少而享有权利和承担义务。股权平等是各国公司法中重要的原因之一。从世界各国的立法来看，股份有限公司的股权的内容包括以下几个方面：召集股东会的请求权、股东会议出席权、表决权、委托投票权、选举权和被选举权、质询权、查询权、利益分配请求权、剩余资产分配权以及股份转让权等。从我国现阶段的外商投资股份公司的法律规定和有关利用外资的政策来看，股权平等原则的精神并没有得到落实。

我国曾于1992年5月15日由国家体改委发布了《股份有限公司规范意见》，该意见第7条将募集方式规定为定向募集和社会募集两种。采取定向募集方式设立，公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公众公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份。采取社会募集方式设立，公司发行的股份除有发起人认购外，其余股份应向社会公众公开发行。该意见第24条将股份有限公司的股份按投资主体的不同分为国家股、法人股、个人股和外资股，而且规定了不同性质股权的持股比例。从本质上讲，这种规定本身就意味着对不同投资者的差别待遇。公司法中，由于立法者对这一问题已经有了一定的认识，便取消了股份的区别性规定。但从整个立法政策的协调来看，这一问题并没有得到彻底解决，表现在：

1、《公司法》对于外商投资法中关于公司的规定的认同和回避，以及国家关于外商投资股份公司的一些专门性规定，实际上仍然沿用外资股与内资股的概念。对以发行B股、H股及N股等为特征的外商投资股份公司来说，B股、H股及N股概念本身就是一种外资股概念的具体体现。

2、在有外商投资的外商投资股份公司中，外国股东所持股份的比例不得低于25%的规定，虽然符合外商投资企业立法的精神，但却不符合股权平等原则的精神，反映了内外投资者之间的不同待遇。

3、外商投资股份公司的实际操作中，对于股权的设置方案仍然根据股份的不同性质来确定各种股份在整个股本结构中所占的比例。

总之，《公司法》为了适应现代公司制度发展的需要，取消了国家股、法人股、个人股和外资股及相应比例的限制，并不意味着股权平等原则的真正发挥作用，其他行政法规及实践中仍然延续这种区分方式。这种区分不同股份并限制相应比例的做法不仅对外国投资者不公平，而且对国内其他的投资者也同样不公平。仅就外国投资者而言，其所遭受的不公平表现为，一是股份额的比例确定不能随心所欲，二是股份的转让受到一定的限制，通常要经过严格的审批，外国投资者持有的B股、H股和N股的转让必须在一定的地区，以一定的币种进行。对于非上市外商投资股份公司的外国投资者来说，其股份的转让可能更为困难，不仅要经过严格的审批，更为了要保持公司的外商投资性质，必须要将其持有的股份转给其他的外国投资者。股份转让方便是股份有限公司的一个最为重要的优点，但由于人为地区分股份的类别并导致股份转让的困难重重不仅使优点变缺点，而且还会影响外国投资者的积极性，有背于利用外商投资股份公司的形式扩大利用外资的规律的初衷，也与“市场经济呼唤平等权”的现实要求是不相符合的。

注释：

[①]刘丰名著：《股份公司与合资企业法》中国政法大学出版社1998年4月第一版第42页

[②]沈贵名著：《公司法学》法律出版社

[③]汤树梅著：《外商投资股份有限公司的法律性质和特点分析》2003年04期第145页

[④]顾敏康著《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》《国际经济法论丛》第2卷第333页

[⑤]同上3

[⑥]《暂行规定》第27条

[⑦]同上4

[⑧]陈东升、柯聪尔：《对外商投资企业两个法律问题的思考》，载《中国工商管理研究》2002年第7期，第38页

[⑨]杨荣珍、赵京霞：《中外投资法的微观比较及启示》，载《国际经济合作》1995年第4期。

[⑩]刘培峰、周羽正、王存：《设立外商投资股份公司应注意的法律问题》，载《国际商务研究》1997年第1期，第39页。

❻ 对外贸易经济合作部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定

第一条为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。第二条本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占有公司注册资本25％以上的企业法人。第三条公司为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。第四条设立公司应符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。国家鼓励设立技术先进的生产型公司。第五条公司可采取发起方式或者募集方式设立。第六条以发起方式设立的公司，除应符合《公司法》规定的发起人的条件外，其中至少有一个发起人应为外国股东。
以募集方式设立的公司，除应符合前款条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前3年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近3年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。第七条公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。第八条股东认购的股份的转让应符合本规定第七条所规定的条件。发起人股份的转让，须在公司设立登记3年后进行，并经公司原审批机关批准。第九条发起人达成设立公司协议后，可共同委托一发起人办理设立公司的申请手续。具体程序是：
（一）申请人向其省、自治区、直辖市及计划单列市政府主管部门（以下称主管部门）提交设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告等文件。
以募集方式设立公司的，申请（还须提交招股说明书）。
（二）上述文件经主管部门审查同意后，由主管部门转报省、自治区、直辖市及计划单列市对外经贸部门。上述文件经省、自治区、直辖市及计划单列市对外经贸部门核准后，发起人正式签定设立公司的协议、章程。
（三）发起人签定设立公司的协议、章程。报省、自治区、直辖市对外经贸部门审查同意后，报对外贸易经济合作部审查批准。对外贸易经济合作部在45日内决定批准或不批准。第十条发起人提交的各项文件必须用中文书写。在发起人各方认为需要时，可商定再用一种外文书写，但以审批生效的中文文本为准。第十一条设立公司的申请书应概要说明：
（一）发起人的名称、住所、法定代表人；
（二）组建公司的名称、住所及宗旨；
（三）公司设立方式、股本总额、类别、每股面值、发起人认购比例、股份募集范围和途径；
（四）发起人的生产经营情况，包括近3年生产经营、资产与负债、利润等情况，（限于以募集方式设立公司的发起人）；
（五）公司的资金投向及经营范围；
（六）提出申请的时间，发起人的法定代表签名并加盖发起人单位公章；
（七）其他需要说明的事项。第十二条发起人协议应包括以下主要内容：
（一）发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务；
（二）组建公司的名称、住所；
（三）公司的宗旨，经营范围；
（四）公司设立的方式、组织形式；
（五）公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限；
（六）发起人的权利和义务；
（七）违约责任；
（八）适用法律及争议的解决；
（九）协议的生效与终止；
（十）订立协议的时间、地点、发起人签字；
（十一）其他需要载明的事项。第十三条发起人设立公司的协议、章程经对外贸易经济合作部批准后，发起人应在30日内凭对外贸易经济合作部颁发的批准证书到银行开立专用帐户。发起人应自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份。发起人在公司发行的股份缴足之前应承担连带认缴责任。公司不能设立时，发起人为设立行为所发生的费用和债务负连带责任。

❼ 在股份制的公司是由最大股东承担法律责任还是由法人代表承担

按法律规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，因此不存在法人代表或大股东承担所有责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

依据《中华人民共和国公司法》第三条 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

(7)股份有限公司的若干法律问题研究扩展阅读：

股东责任的相关法条：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)

第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

第十九条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

网络——最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)

❽ 关于公司股份利益分配是否合法问题

按约定，没有约定的就按照出资比例分

❾ 有现实中的股份有限公司这种形式来解释国家的控制力并且并国有性质不变

摘要：国有企业改革公司化后国家对其中的国有资产的直接控制将转化为权益形态的股权，那么股权是否还是所有权，或是债权、社员权，还是新型的民事权利？为防止国有资产的流失，并使之增值，国家将如何实现对其有效的管理？本文将针对上述问题提出自己的看法与设想。关键词：权益形态;公益权;移植;所有权转化;股权收益分享一、国有企业法人所有权与国家所有权公司一经注册登记便取得了法律赋予的“独立的人格”，称作法人，拥有了民事主体人的一些人身权、财产权，因此就取得了对公司财产的“法人所有权”。当然也就对折价入股的国有资产拥有所有权了，而不再是以前国企中的经营权了。那么，按照大陆法系的物权理论“一物一权”，既然公司法人拥有了对国有资产的所有权，国家就不可能再同时拥有第二个所有权了。这是一个十分棘手的问题，在法学界产生了激烈的争论。一种观点认为这个双重所有权，法人所有权与国家所有权并存，国家拥有对国有资产的“终极所有权”。王利明教授积极推崇这种观点。他们的主要依据是“所有权排它性的核心并不在于同一财产的所有权主体是多少，而在于主体之间享有的权利是否相互排斥、矛盾，否则共有关系就无法解释。在股份制企业中，股东与企业间共同享有同一财产的所有权的理由在于他们的权利之间并不是排斥矛盾的，而是共有”①。第二种观点认为国家完全丧失了所有权，所拥有的只是转化成另一种财产权的股权。本人趋同于第二种观点。认为法人与国家对公司资产的所有权是共有的，实际上是混淆了公司与合伙的区别，合伙中才是共有。况且共有的特征之一就是共有主体可以直接行使所有权，而公司中股东并不能直接支配公司资产。再且，假设国家对公司资产拥有所有权的话，那么它是否也要对公司的债务承担连带责任呢？其实，国家拥不拥有所有权的关键问题就在于股权的性质。如果说股权是所有权，那么国家自然而然就因拥有股权而拥有所有权了。如果股权不是所有权，而是其它权利，那国家就没有所有权了。二、股权的性质研究股权性质是困扰法学界的一个问题，也产生了极大的争论，纵观之可分为四种代表观点。第一，股权是所有权。“在社会主义条件下实行股份制，无论公司内部发生何种形式的‘两权分离’，也无论将来股权会如何分散，都不应改变股东对股份企业的所有权”②。“产权是所有权，股权是产权的另一种表现形态”③。主要理由是股东可从中收益，还可处分，即可买卖、转让、赠予、交换，甚至直接控制公司。第二种观点认为股权是债权。这种学说认为公司取得法人资格后，财产归公司所有，股权的权利仅仅在于收益，即股东领取股息和红利，是一种债务请求权④。第三种观点认为股权是社员权。即股东取得股份后，便取得了一种特殊的身份，享受权利。“股东是社员权的一种，又叫成员权，社团法人的构成人员，即社员对社团法人享有的一种特殊的民事权利”⑤。此学说在日本是通说。第四种观点认为股权是一种新型的民事权利，股东拥有自益权，即股东专为自己的利益而行使的权利，如股息和红利的分配权，剩余财产分配请求权，新股认购权。同时又拥有公益权，即兼为公司和自己利益而行使的权利，如表决权、召集股东、查阅公司帐务等。此说为江平教授首创，轰动较大。对于四种学说，各持一词，多数人还是支持股权所有权说。我国《公司法》第4条第3款也规定了“公司中的国有资产所有权属于国家”。事实上，这种观点有很大的缺陷。首先，所有权具有排它性，一个客体不能同时存在两个所有权，如果国家也拥有“终极所有权”的话，就形成了“一物两权”的悖论。其次，根据公司法规定，股东入股后，取得的是价值相等但已由实物形态转化价值形式的民事权利了，股东所能支配的只是权益形态的财产了，这也是股权的客体。股东投入公司的资产已不能再取回，如果能取回的话就不是公司，而是合伙了。“股东投入公司的资产以丧失财产所有权，而取得公司的股权”⑥。即使股东“处分”了自己的股权，也只能是取得货币化的财产了，而对以前实物投资的“所有权”已完全丧失。一定要说股东拥有所有权，也只能是对股票本身的所有权。再次，股东还可以用知识产权，土地使用权等无形财产折价入股，取得股权。而这些权利在传统民法理论中就不是所有权范畴，怎么到了公司后就变成了所有权呢？这是股权所有权说不能解释的。因此，主张股权所有权说的人竟然为解决上面矛盾而提出要扩大所有权客体范围，由有体物扩大到无体物。那么，笔者试问，扩大到什么程度？扩大的无形财产包括哪些？公司拥有的商品权，如可口可乐公司拥有价值百亿美元的“可口可乐”品牌的权利是否要变成所有权？公司拥有的对土地使用权的利用权是否要变成所有权？如果这样的话，那么就会出现一些不伦不类的概念，如“商标权的所有权”，“土地使用权的所有权”，甚至“债权的所有权”。因此，笔者认为目前尚不可为解决某一问题而轻易的改变固有的民事权利体系，否则后果不堪设想。第二种观点认为股权是债权也是极具缺陷的。因为股权本身就包含有公益权，如股东拥有表决权、决策权，而这些权利在债权理论上是说不通的，这根本就不是债权的内容。最根本的缺陷还在于债权是一种具有保证性的债务偿还请求权，而股东权益并不具有保证性，它是随公司经营业绩的好坏而沉浮的。相反，这种“债权”却具很大的风险性。第三种观点认为股权是社员权，这实质上就是俱乐部形式的“移植”。“把股权作为社员权，过分强调了人合性，而忽视了资合性，特别是‘一人公司’的出现，使之发生根本动摇，而且诸如股份转让等财产权利，社员权说也实难完全涵盖”⑦。我们说社员权的取得是要基于一定的身份关系的，强调的是人合性，而公司相反，股东恰是因为出资才取得了股权，而非股权因是股东才取得的，强调的是资合性。再者股权可转让、交换，而社员权并不具有这些特征。并且，社员权已跳出了大陆法系民事权利种类划分理论，一般不把社员权作为一种独立权利与物权、债权相提并论。第四种观点从法学思维上有别于大陆法系传统观念，突破了“所有权中心论”，而是对股权这种新事物进行不同角度的审视，从而定性。“当然，一个‘新’字也是极其模糊的，并未对性质作界定，‘新’到底是什么，没有讲清”⑧。 股权既不是所有权，也不是债权、社员权，那它究竟是一种什么样的权利？有学者提出了股权应是一种与物权、债权相提并论的民事权利。这种观点十分值得研究。股权内容上既有财产权，财产权应包括企业中所具有财产性质的权利，可分为无形财产权和有形财产权。前者如专利、商标、商誉、土地使用权等权利，后者如机器、厂房、原材料等;又有非财产权。既有收益请求权，又有决策表决权，甚至诉讼权。如此庞大复杂是任何一种传统权利所不能概括的。我们不应再从原有的传统权利中探寻股权的性质。“唯有创立一种独立权利，才可解决股权性质的归属问题”⑨。事实上，我们硬要用现有权利去给股权定性，就是犯了“削足适履”的错误。公司制度的出现，股权作为一种新型的权利远远在传统民事权利体系形成之后产生的，而用前面的事物去判断新生事物未必就是“实事求是”了。也是因为这复杂 的原因，法学家们一时也无法跳出固有的思维定势，而束缚了他们探讨新生事物的开创性思维，导致错误的判断。当然，也有其它非学术上的因素，如传统观念的束缚，政治上的考虑等。事实上，理论的研究也是用来指导实践的，因此，我们应从股东与公司间的联系，如财产分离，产权分化，相互制衡的实际情况和发展需要来探讨，更具有现实意义。同时股权也是公司制度的产物，因此可以说股权是公司这种制度本质上所固有的一种特性，是公司法规定，赋予股东的一种独立的特殊的民事权利。当然，要给这种特殊的民事权利一个准确的定性，在目前的理论发展情况下，还要解决一系列的问题。根据股权最主要的特征，即财产性与非财产性，还有股权的最终目的是获取财产利益，非财产性的权利只是这个目的实现的手段，同时股权还具有市场价值、价格，我们可将它认定为一种财产权，处于传统民事权利体系中财产权的范畴。与我国民法学中惯用的广义上的财产权概念并无直接联系。以现有民法权利体系中的一种或几种权利来解释股权要么力所不从，要么完全突破原有的权利格局，二者均难谓完美。由于前面已论述了它不是所有权，也不是债权，所以股权最终应该是与物权、债权相并列的一种新财产权。三、国有资产的定位股权既然不是所有权，国家就不再拥有投资入股的国有资产所有权了，而是转化了的股权———一种独立的民事权利。很多人就因此担心公有制主体地位的丧失和国有资产的流失，这也是一部分学者坚持主张股权所有权的缘故，以致于公司法也规定说：公司中国有资产所有权属于国家。实质上这是一个传统观念的问题，通过本文第四部分“国有资产管理设想”的论述和对已论股权性质的认识，这种担心是多余的。公有制形式的变化是社会发展的趋势，党的十五大就提了新的公有制形式———“混合所有制”，又指出“股份制是现代企业的一种资本组织形式，……资本主义可以用，社会主义也可以用。不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁的手中”。既然国家明确提出了国企改革公司化，就承认股份制对国有资产的保值增值作用。而股权是股份制的核心内容，那么所有权转化为股权并不意味着公有制全体地位动摇和国有资产的流失。况且现代社会里，国有资产保值增值最好的方式就是投入公司运作之中去，可以说，股权是所有制实现的最好方式，发挥好股份制公司的作用，公有制的地位只可能更加巩固壮大，国有资产也才增值更快。四、国有资产管理设想过去十几年间，国有企业经营状况日益恶化，国有资产严重流失。如何解决这个问题，扭转颓势，保证国有资产的保值增值？本人认为国有资产管理不仅包括静的管理，也包括动的管理，据此含义，把国有资产管理分为经营管理与收益管理两个层次。经营管理是指参与公司内部管理，对投入公司的国有资产的监督活动。收益管理是独立于公司之外，代表国家行使股东权利并进行其它一些，如决定国有资产的投资方向，回收资本及收益等管理活动。经营管理。根据国企改革现状及趋势，国企类型大概可分为国有独资公司、国家控股公司、国家参股公司。不同类型，经营管理也是有差别的。首先看国有独资公司。我国《公司法》规定对国有独资公司国有资产的管理形式是“只设董事会”，“董事会成员由国家授权投资的机构或国家授权的部门委派或更换”，这种规定还是政企不分，远远没有达到企业的真正独立，实质上更侧重于强调防止国有资产的流失。实践证明，这种管理方式不仅不能有效达到增值作用，甚至保值也难以达到。笔者认为国有独资公司应加设监事会，附属于公司内部，取代“国家授权投资的机构或国家授权的部门”的间接的、名存实亡的监督管理。同时，董事会成员不应由“国家授权投资的机构或国家授权的部门委派或更换”，而设为由招聘社会的经营管理精英和监事会选举政府官员相结合来产生董事会成员。监事会成员中也要适当配有社会改革、管理贤才。对此，只有修改《公司法》有关条文或制定颁布相关法规、司法解释、条例等予以完善。收益管理。收益管理应是独立于公司外的一个管理层次。代表国家使用国有资产，保证它的保值、增值。对此设想应建立一个直属于国务院，独立于各级政府的专门机构，管理全国国企中的国有资产。如转让国家股权，专向效益好的企业投资，宏观管理全国经济而进行投资建设等。注释： ①陈家新：《中国法学》1999年第4期，Ｐ102。 ②《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月，Ｐ504。 ③《法学信息》1992年7月12日，北京市法学会学术研究部编，Ｐ7。 ④郭峰：《股份制企业所有权问题探讨》，《中国法学》1998年第3期，Ｐ27。 ⑤刘俊海：《股份有限公司股东权保护》法律出版社1997年7月出版，Ｐ12。 ⑥寇志新：《商法学》法律出版社1996年3月出版，Ｐ92。 ⑦雷兴虎：《股份有限公司法律问题研究》中国检察出版社1998年3月出版，Ｐ118。 ⑧林庆苗、康德：王官《国有企业改革经济学和法律分析》法律出版社1998年10月出版，Ｐ94。 ⑨刘哲昕：《股权与公司法人财产权性质研究》华东政法学院学1999年第6期出版，Ｐ65。

希望采纳

❿ 求论文:合伙企业之普通合伙法律问题的研究

浅析有限合伙企业的几个问题
摘 要：
修订后的《合伙企业法》在中国第一次确立了有限合伙的法律地位，为中国创业投资的发展扫清了法律障碍，但在有限合伙企业实际运作过程中，仍然存在众多问题亟待解决，本文就有限合伙企业的名称登记问题、普通合伙人的构成问题、合伙人人数问题、投资领域问题、证券投资问题及有限合伙人安全港规则等六个问题进行分别论述。
关键词：有限合伙 有限合伙企业 合伙企业法
前 言
有限合伙的魅力源自于它自身的商业风险和利益机制的关系。有限合伙作为一种商业组织形式，从历史考证的角度，已经有一千多年的历史了，但它的经济价值得到充分体现似乎是在1980年以来的事情，最主要的是应用到风险投资业上，即它与风险投资的投资收益金融经济行为结合，创新出来的“有限合伙基金”是美国风险投资机构普遍采用的企业制度安排。在美国风险投资中有限合伙关系的组织形式已经控制了80%以上的风险投资额。正是因为国内创业投资企业对有限合伙的呼唤，修订后的《合伙企业法》增加了有限合伙的规定，在中国第一次真正确立了有限合伙的法律地位，为中国创业投资的发展扫清了法律障碍，但有限合伙企业在实际运作中仍有许多问题尚待解决。本文就笔者接触到的有限合伙企业运作过程中存在的几个问题进行分析以提供借鉴。
正 文
一、关于有限合伙企业的名称问题
有限合伙企业作为市场主体之一，应有自己的名称。只有拥有自己的名称，才能以自己的名义参与民商事法律关系，从事经营活动，享有民事权利，承担民事义务。国家工商行政管理部门没有就合伙企业的名称登记管理颁布专项规定，因此有限合伙企业的名称登记管理须遵守《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》和《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》(工商个字[2007]108号)的规定。但前述规定并未就合伙企业的名称登记管理作出具体规定，如《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》只规定“登记机关应当依照《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》和《合伙企业登记管理办法》第七条的规定，依法核准合伙企业的名称。合伙企业名称中的组织形式后标明的“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样，应当置于括号内。”从而导致各地方工商行政管理部门对合伙企业的名称核准问题存在不同的标准。
在实践中，有些创投型有限合伙企业希望在名称中使用“中心”、“机构”等字样，在天津等地就允许使用“中心”字样，但在大部分地区还是不允许使用“中心”字样，工商行政管理部门没有明确的法律依据不通过带有“中心”字样的名称预核准，但结果就是不核准。同时工商行政管理部门在对合伙企业进行登记时，一般要求有限合伙企业的名称中不得使用“公司”字样，理由是《公司登记管理若干问题的规定》要求：设立公司应当符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定的条件和程序。不符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定的条件和程序的，不得登记为有限责任公司和股份有限公司，也不得称为“公司”。但笔者认为在有限合伙企业名称中不允许使用“公司”字样没有足够的法律依据，因为《公司法》未规定非公司企业不能使用“公司”字样，且使用“公司”字样并不当然表明企业的责任形式，而且在实践中存在除有限责任公司和股份有限公司以外的其他企业采用“公司”字样的现象。
对于合伙企业(有限合伙企业)的名称如何管理登记，现在各地的工商行政管理部门操作不一，亟待出台细则加以规定，既为投资者提供明确的方向，也为工商行政管理部门提供操作规范。
二、关于有限合伙企业的普通合伙人构成问题
根据《合伙企业法》第61条的规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。因此从有限合伙的组成而言，一个不可回避的问题就是：法人能否可以作为有限合伙中的普通合伙人?从世界各国的立法情况来看，该问题并没有统一的答案，但可以大致分为禁止、允许或授权合伙人意思自治等几种模式。在实践中，有些工商行政管理部门不允许法人成为有限合伙企业的普通合伙人，只允许自然人成为有限合伙企业的普通合伙人，理由是《公司法》第十五条 “公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”的规定。
笔者认为上述这种理解是错误的。虽然《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”但《合伙企业法》第三条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”由此可见《合伙企业法》对于一般公司法人成为普通合伙人没有明确禁止，同时《合伙企业法》第三条的规定就是《公司法》第十五条规定的“除法律另有规定外”的内容，因此无论是《公司法》还是《合伙企业法》都对法人担任有限合伙的普通合伙人留下了可能的空间。
在实践中，中国境内已陆续设立以创业投资为主营业务的有限合伙企业。该等企业依据《合伙企业法》规定的有限合伙企业形式注册登记，其有限合伙人包括企业投资者和自然人投资者，而普通合伙人中亦出现了中国境内的有限责任公司。由此可见，有些地方的工商行政管理部门在实际操作中也认可法人担任有限合伙的普通合伙人。
三、关于有限合伙企业的合伙人人数问题
根据《合伙企业法》第61条、第75条的规定：有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。如果仅剩有限合伙人的，有限合伙企业应当解散。根据相关立法人员的解释，《合伙企业法》对有限合伙企业合伙人人数的限制，是为了防止发生大规模的变相非法集资，但该规定已对很多创投型的有限合伙企业带来了操作上的困难。实际上很多创投型的有限合伙企业，法律意义上的合伙人人数在50人以下，但实际意义上的合伙人人数突破了50人的限制，普遍采用了隐名合伙的方式规避50人的限制，即由一小部分投资者作为有限合伙人，在工商登记上予以明示，而其他投资者则作为“隐名合伙人”，从而进行较大规模的基金私募。
隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资，从而分享其营业利益并分担其损失的合同。隐名合伙实质上是一种融资合同关系，并不是商事主体，它只要双方达成协议即可，无需进行登记。隐名合伙与有限合伙相同的地方在于，隐名合伙人与有限合伙人均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责任，他们也都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权。公司中的隐名股东在符合一定条件时可以通过变更工商登记成为显名股东，而合伙企业中的隐名合伙人，是不能要求成为显名合伙人的。创投型有限合伙企业的处理模式，使得《合伙企业法》第61条对有限合伙企业合伙人人数限制的规定名存实亡。
四、关于有限合伙企业的股权投资领域问题
目前，有限合伙企业这种组织形式，更多地为创投企业所采用。但采用有限合伙企业这种组织形式，对股权投资领域会有一定的限制。根据现行的法律法规，有限合伙企业不能投资商业银行、保险公司、证券公司、信托公司等金融机构。如根据2006年2月1日施行的《中资商业银行行政许可事项实施办法》规定，设立股份制商业银行应当有符合条件的发起人，发起人包括境内金融机构、境外金融机构、境内非金融机构和银监会认可的其他发起人。境内非金融机构作为股份制商业银行法人机构发起人，应当在工商行政管理部门登记注册，具有法人资格。由于有限合伙企业系非法人组织，因此不具备发起人的资格条件，无缘参与组建商业银行等金融机构。因此有限合伙企业的股权投资领域有了一定的限制。
当然，我们必须考虑到，有限合伙企业这种新型的组织形式，在2007年6月1日施行的《合伙企业法》中首次确认法律地位，在中国尚未成为民商事主体的典型组织形态，需要有一个发展的历程来争取自己的法律地位。如有限合伙企业这种组织形式在中国发展到类似于在美国的这种状态，那么我们相信，立法者在制定相关法律法规时也会充分重视有限合伙企业，扩大有限合伙企业的投资领域和参与领域，但这是一个渐进的过程。
五、关于有限合伙企业的证券投资问题
目前国内的证券法律、法规允许自然人、法人和非法人的其他组织或机构参与证券投资、开立证券帐户，个人、公司、证券投资基金、社会团体、外商投资企业等都可以独立开设证券帐户，并且也没有任何法律法规对有限合伙企业参与证券投资进行限制性或禁止性的规定。但有限合伙企业不能开立证券投资帐户，是国内私募所面临的现实问题。
《证券法》第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”就是由于《证券法》规定投资者申请开立账户要提供证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件，同时由于中国证券登记结算中心现有的证券帐户开户系统没有设置合伙企业这一主体，导致有限合伙企业无法参与证券投资，这已影响了创投型有限合伙企业的基本运营，并且成为完全背离有限合伙制度创设目的的核心问题。笔者建议相关主管部门应充分利用《证券法》第166条“国家另有规定的除外”的规定，尽早出台合伙企业可以开立证券帐户的特别说明，同时对中国证券登记结算中心的系统进行修改或升级，以满足现实的需要。
六、关于有限合伙人的安全港规则
《合伙企业法》规定了有限合伙人可以行使某些权利，如参与决定普通合伙人入伙、退伙，对企业的经营管理提出建议，参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所，获取经审计的有限合伙企业财务会计报告，对涉及自身利益的情况查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料，在有限合伙企业中的利益受到侵害时向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼，执行事务合伙人怠于行使权利时督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，依法为本企业提供担保。同时《合伙企业法》明确，有限合伙人在行使前述权利时，不视为执行合伙事务，仍然以认缴的出资额为限对有限合伙企业的债务责任，这就是所谓的安全港规则。
但如果有限合伙人违反了安全港规则，行使了普通合伙人执行合伙事务的权利，如有限合伙人在有限合伙协议约定的投资范围、投资领域内要求参与投资表决，有限合伙人希望参与投资决策委员会来影响普通合伙人对投资事项的决策，有限合伙人动不动要求召开有限合伙人代表委员会会议要求对普通合伙人执行合伙事务进行干涉，这样的行为会被视为违反《合伙企业法》有限合伙的基本制度，有限合伙人丧失有限责任保护而演变为普通合伙人。有限合伙人对于超越《合伙企业法》第68条的范围从事合伙事务的，对外就该笔交易向第三人承担与普通合伙人一样的无限连带责任，对内将对受损失的合伙企业或其他合伙人承担赔偿责任。
在一些创投型有限合伙企业中，部分有限合伙人尚未真正理解有限合伙制度创设的目的和意义，用公司的概念来解读有限合伙企业，用公司中股东的权利来想象有限合伙企业中有限合伙人的权利，这样很容易违反安全港规则，使有限合伙人承担无限连带责任。
结 语
有限合伙企业作为创业投资行业最好的商业组织形式之一，我们期待它充分利用自身的商业风险和利益机制的关系，发挥最大的效应。同时各主管部门应该充分重视有限合伙这一组织形式，完善各种配套的法律法规，为有限合伙企业的发展扫除各种法律障碍。