沧州朱宁律师

❶ 商业贿赂行为与附赠行为的区分

商业贿赂行为定性

王宗玉（中国人民大学法学院副教授）

商业贿赂行为概述及特征

商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售商品或者购买商品，提供服务或者接受服务的不正当竞争行为。商业贿赂行为是一种典型的不正当竞争行为，也是一种历史悠久的不正当竞争行为。无论国内还是国外，这种行为都存在。这种行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，增加了社会的拜金主义，是社会的腐蚀剂之一，同时，该行为也严重地损害了广大消费者的利益。所以，各国的法律都对此种行为予以制止。

商业贿赂行为的特征主要为：第一，进行商业贿赂行为的主体可以是经营者，可以是商品的购买者，也可以是商品的销售者，既可以是经营性服务的提供者，也可以是经营性服务的接受者。可以是单位，也可以是个人，交易的双方均可以成为主体，主体的范围非常广泛；第二，商业贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品，提供经营性服务或者接受经营性服务。这种目的使商业贿赂行为与其他贿赂行为相区别。其他贿赂行为的目的不是为了上述目的，而是为了其他目的；第三，商业贿赂的对象为交易对方或者交易的经办人或者对交易有影响的人，也包括单位。商业贿赂可以是给交易对方财物或者其他利益，也可以是给经办人财物或者其他利益，还可以是给对交易有影响的其他人财物或者其他利益；第四，商业贿赂行为的主体在主观上是故意的，商业贿赂行为的主体在主观上不存在过失问题；第五，商业贿赂的手段包括财物手段或者其他手段。财物手段是指直接给对方财物，其他手段是指不是直接给对方财物，而是给对方某种利益，如提供旅游、度假、提供物的使用权、免费考察等。

商业贿赂行为的具体表现

根据《反不正当竞争法》及有关规定，下列行为属于商业贿赂行为：经营者为销售商品或购买商品提供经营性服务或接受经营性服务，采用财物贿赂对方单位或者个人的行为；经营者为了上述目的以其他手段进行的商业贿赂行为。其他手段，根据国家工商局的《暂行规定》，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段进行的商业贿赂行为。经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售商品或者购买商品的行为；单位或者个人在销售或者购买商品时收受或者索取贿赂的行为；在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的行为;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的行为；经营者在账外暗中给予对方单位或者个人折扣的行为;接受折扣不如实入账的行为；经营者给付对方佣金不明示、如实入账的行为，对方单位或者个人接受佣金不如实入账的行为；经营者违法在商品交易中向对方单位或者个人附赠现金或者物品的行为；其他商业贿赂行为。

商业贿赂行为与有关行为的区别

一、商业贿赂行为与回扣
回扣是指经营者销售商品时以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款的行为。作为回扣，是经营者一方给付的，是从商品的价款中退给对方单位或者个人的，这里既包括现金，也包括实物，还包括其他形式。经营者给付回扣的目的是为了推销商品或者购买商品。
笔者认为，回扣不一定均属非法，非法的回扣，构成不正当竞争行为的回扣只是“暗中账外”给与回扣或接受回扣的行为，明示的如实入账的回扣就不是非法的，当然也就不是不正当竞争行为。所以，是明示入账还是暗中账外给付或者接受回扣是区分合法或者非法、正当竞争行为和不正当竞争行为的界限。

二、商业贿赂与折扣
折扣是指经营者为了销售商品或者购买商品，在销售商品或者购买商品时，给予对方的价格优惠。折扣只发生在交易双方之间即经营者之间，不发生在代理人、经办人之间，也不发生在其他主体之间，这是折扣与回扣和佣金的重要区别之一。我国的《反不正当竞争法》规定允许交易的双方以明示入账的方式给与对方折扣，由此可见，正当的竞争行为是以明示入账的方式给对方折扣。这种行为也是合法的行为，接受折扣的经营者也要如实入账。不正当的竞争行为是指经营者不以明示入账的方式给对方折扣，接受折扣的经营者没有如实入账的行为。

三、商业贿赂与佣金
佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营者资格的中间人的劳务报酬。佣金是给付中间人的劳务报酬，因为中间人为促成交易付出了劳务，佣金可以是一方支付，也可以是双方支付，接受佣金的只能是中间人，而不是交易双方，也不是交易双方的代理人、经办人，这是佣金和回扣、折扣的重要区别。接受佣金的可以是单位，也可以是个人。笔者认为，给付佣金的应当明示，并且入账，接受佣金的，必须如实入账，给付佣金的，如果不明示入账，就是不正当竞争行为，接受佣金的不如实入账，也是一种不正当竞争行为。

四、商业贿赂与附赠
对于附赠行为，我国的《反不正当竞争法》并没有规定，但是，在实践中，附赠行为是经常出现的，这种行为如果不加以限制，就可能变为不正当竞争行为。许多国家对附赠行为作了限制性的规定，如果附赠过度，就是不正当竞争行为。国家工商局规定允许在符合商业惯例赠送小额广告礼品，按照商业管理赠送一些小额礼品作为一种符合商业惯例的促销手段可以允许，但数额不能过多。

商业交易中附赠行为的定性及其法律后果

广东广大律师事务所 朱宁

在市场经济竞争中，企业为取得更好的经济效益，会采用各种各样的市场推广及促销手段，附赠是企业普遍采用的促销手法之一。那么，附赠行为是否合法？企业在进行市场行为时，应注意合法的竞争行为与违规行为的界限，避免不应有的经济损失。

一、要正确区分正当的促销行为与不正当竞争的商业贿赂行为的界限，必须要了解附赠行为的法律特征。

首先，所谓附赠，就是指在商业交易中，经营者向对方单位或个人附带地、无偿地赠与一定数量的现金和实物的行为。

其次，附赠行为中存在两个法律关系，一是交易关系，一是赠与关系。交易关系是主关系，赠与关系是从关系。赠与的目的是使主交易更具诱惑力，从而达成交易。

第三，附赠行为的主体是经营者与其交易对象，即客户。客户分为对方经营者和普通消费者两类。因此，根据交易对象性质的不同，附赠分为经营者对另一经营者的附赠和经营者对消费者的附赠两种。

第四、附赠行为是公开进行的。附赠作为一种商业交易的条件，赠品是向不特定的所有的交易对象提供的，只要与该经营者达成交易，该经营者即将赠品公开的给予任何一个交易对象。附赠行为更具有多样性的特点。附赠的赠品可以是与所购物品相同的商品，也可以是不相关的商品。例如我们日常生活中遇到的"买十送一"或者购买微波炉送饭煲、购买真空煲送厨具等。经营者会根据商品的自身特点，作出不同的附赠行为。

二、正当的促销行为与不正当竞争的商业贿赂的界定。

首先，可以通过商业交易的主体确定附赠行为的性质。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定"本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为"。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。因此，实施附赠行为的主体应为经营者，非经营者的行为不构成附赠。

其次，应注意附赠对象的二元性。前文说过，根据交易对象性质的不同，附赠分为经营者对另一经营者的附赠和经营者对消费者的附赠两种。根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关规定，法律只对经营者之间的附赠进行了规范，而对经营者对普通的消费者的附赠，则没有进行法律上的限制。因此，若附赠行为的对象也是经营者，则构成商业贿赂，若对于普通的消费者进行附赠，则不构成商业贿赂。

第三，赠送小额广告礼品是商业惯例，是合法行为。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定，按照商业惯例赠送小额广告礼品的，不视为商业贿赂行为。赠送小额广告礼品与附赠的主要区别在于，赠送小额广告礼品是广告行为，是以宣传商品为目的；而附赠实质上是经营者为销售或购买商品而以财物等利诱对方单位或个人的不正当竞争行为。

第四、在交易过程中赠送商品的附件或者备用件，不属于附赠。这是因为，赠送商品的附件或备用件是为了商品设备保养的需要，其目的是为了提高商品的使用性能，而不在于让利引诱，不属于不正当竞争的范畴。

第五、值得注意的问题是，在我国当前的市场经济中，有部分经营者并未取得合法的经营资格，但相当部分的不正当竞争案件往往发生于这些非法经营的企业。我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定"本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人"，就是说虽然非法经营未经合法登记注册，只要其实际上从事了商品经营和营利性服务，不管是法人、其他经济组织还是个人，都是经营者。且非法经营行为必定影响合法经营者正常的商业交易机会，对合法经营者来说本身就是一种不正当竞争行为。所以，无证照的非法经营者只要客观上实施了不正当竞争行为，即受《反不正当竞争法》的约束，并应从重处罚。

三、附赠行为的法律后果。

国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》没有直接规定附赠所要承担的法律后果，但明确规定了附赠视为商业贿赂行为，属不正当竞争行为，所以，附赠行为应当适用《反不正当竞争法》的有关规定进行处理。

根据《反不正当竞争法》第三条的规定，工商行政管理机关是不正当竞争行为的主要监督管理机关，有权对附赠行为作出处罚。工商行政管理机关有权对违反上述法律规定的经营者作出以下行政处罚：

1）根据情节处以人民币一万至二十万的罚款；

2）没收违法所得。

❷ 中篇小说—（第19章）

齐帆齐微课

01

12月31日晚上，肖云依旧吃过晚饭后来到医院陪同陆续。

等陆续睡着后，肖云还在医院的沙发上备课。

凌晨两点，肖云实在太困了，就在沙发上睡着了。

02

2005年元旦。

清晨，第一缕阳光照射在病房的时候，肖云还没醒。此时的陆续已经醒来了。

陆续住的是VIP病房，外面一间是会客室，有沙发、茶几。里面一间才是病房，还有卫生间。

护士推门进来的时候，肖云才醒来，睡意朦胧。

“陆院长，今天下午您可以出院啦！”护士直接走到病房对陆续说。

“那太好了，……”肖云的回答声惊到了陆续。

“昨天晚上你没回家？是不是在沙发上睡着了……”陆续问肖云。

“这段时间辛苦你了！”陆续继续说道。

03

下午陆续的姐夫张永康亲自为陆续办好了出院手续。

“肖云你陪我一起回家吧！”陆续直接了当地对肖云说。

“这合适吗？”肖云问了这么一句。

陆续的妹夫张永康开车把陆续送到苏州工业园区的清水湾别墅。

04

抵达清水湾别墅35幢的时候，迎接陆续的是母亲余娣娟。“肖云，你来了啊……”余娣娟先给肖云打招呼了。

“阿姨，我来了……”肖云显然有些不自在，多年后见到陆续的母亲，很多往事历历在眼前。

“陆续，你带肖云上楼休息吧！”

多年以后见到肖云的那刻，余娣娟心里感慨万千。

“陆心凯出生的时候，肖云还经常来我家帮忙，那时我还特意为难她……这些年兜兜转转，陆续还是和肖云走到了一起。”

05

张永康临行前给陆续打了电话，“大哥，门诊部现在很不稳定，这几天丁娟莉又来闹事了，你干脆在家里休息一段时间，暂时不要到门诊部了。”

陆续，“哦”了一声。

余娟娣坐在车上，张永康驾车一起前往门诊部。

06

仁爱门诊部。

丁娟莉在院长办公室等了一个多小时，直到法律顾问朱宁来了后，丁娟莉依然口出狂言。

“朱律师，你也是女人，你得替我讨个公道。那陆续自己答应要跟我结婚的。这人不见了，不是骗婚吗？”丁娟莉在陆续的办公室大声叫喊。

07

余娟娣走进二楼办公室，“小丁，你不要再这里闹事了，我们陆续也不可能和你结婚的。”

“阿姨，现在都什么年代了，你还管陆续和谁结婚？当年都是因为你的原因，陆续无缘无故和王晰结婚，难道现在你还要一错再错吗？”丁娟莉的话震惊了余娣娟。

余娣娟气的手都在发抖。“你，你给我滚出去……”

“叫我滚，凭什么叫我滚。既来之，则安之。我就是陆院长太太。”丁娟莉已经歇斯底里了。

张永康在一旁，“丁娟莉，你还是回去吧！再耗下去，没有意义。”

朱宁律师，“你再这样下去，我可以告你，你的行为已经影响门诊部的正常营业了。”

张永康让保安华伟和邢剑把丁娟莉拉出办公室，哪知丁娟莉用嘴巴去咬保安华伟的手背，丁娟莉的牙齿狠狠地咬，直到华伟的手背都流血了。

08

余娣娟实在忍无可忍了，拨通了110。

几分钟后，110警车开到了仁爱门诊部门口，几位民警将丁娟莉带去了派出所。

09

陆续住院期间，丁娟莉已经多次到仁爱门诊部闹事了。

原本大家都以为丁娟莉只是想出口气，哪知丁娟莉闹了一出又一出。

陆续自己根本无法解决这些事情，还把自己门诊部的名誉也毁了。

朱宁作为仁爱门诊部的法律顾问，一开始就提醒陆续，把这件事情私下解决。哪知陆续从国外旅游回苏州后，没几天就住进了医院。

10

既然派出所已经接手处理这件事情，门诊部肯定会受到牵连，但是经济赔偿费不会太高。

朱宁律师有足够的证据可以证明丁娟莉一开始和陆续交往，就想敲诈一笔钱。

22年齐帆齐年度写作营第13篇，字数1320，累积16430

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