张朝晖律师

『壹』 多次打电话律师不接、也不回电话是否可以解除约定

不认为是合同终止。如果还未联系到或正常沟通，建议与律师的所在单位沟通。

『贰』 哪位懂《物权法》的大虾帮我解决一下这个产权案例

2007年10月8日下午3时，湖南省长沙市芙蓉区人民法院民事审判庭。审判长江涛的法槌响过，一起关于房屋产权纠纷的诉讼案件一审结束，法院判令被告刘×莎腾退所占用的房屋并移交给原告李福莲等人，并向原告也就是房屋所有权人赔偿占用期间的租金损失4855元。

这起看似简单的案件，因为在中国首次适用刚刚施行的《物权法》，被写入了中国法制史。

案件宣判次日，中国法院网一位编辑证实，据该网收集的信息，在10月8日《物权法》实施后的首个工作日，全国虽有一些人士依据《物权法》的规定提起了诉讼或者主张权利，亦有个别地方法院根据该法对某一案件进行了评议或其他司法行为，但直接依据《物权法》判案，芙蓉区法院的这一判决堪称全国首例。

历史遗留问题

本案争执的房屋有关权利，可追溯到上世纪50年代末。原告李福莲等人上辈所有的一处房产被政府不适当没收，此后40多年，该房被当作公房出租给其他居民。直至2005年9月，该房产经落实政策退还给原告，并办理了产权过户手续。

这处房产在政府退还给原告的同时，里面的一些房间一直由本案被告刘×莎租住占用。虽然租赁合同已过期，但刘拒绝向原告腾退房屋。原告只好诉诸法律。

长沙市芙蓉区法院的一审判决认为，在该处房屋由政府向原告移交并办理了产权变动登记手续之后，原告即取得了房屋的所有权，根据《物权法》的规定，这一不动产所有权应当得到尊重和保护。尽管被告刘×莎为该房屋的原租户，但她毕竟不是所有权人。她在未与新的房屋所有权人签订租赁协议的情况下，直接占用房屋，构成了恶意占有。

于是，法院判令刘×莎腾退房屋并赔偿租金损失。

对这一判决结果，原告的代理人郑力表示很满意。在他看来，《物权法》的施行，使法律对公民权益的保护更到位。

第一时间里的第一权利

根据2007年3月16日的第62号国家主席令，《物权法》自今年10月1日起开始施行。这是一部中国人期盼已久的基本法律，在历经14年立法准备并经全国人大常委会7次审议和100多次修改后，终成中国各类财产所有权受到平等保护的基本制度。

由于该法在立法过程中广泛讨论和宣传，法律草案中平等保护的原则以及对房屋等不动产进行重点保护的精神，引起了全社会的普遍关注，人们早就期盼着该法的制订和实施。

本案审判长江涛还是芙蓉区法院民一庭的副庭长，他告诉《法制周报》记者，早在今年6月25日，本案原告就以被告违法占用其房屋为由，向法院提出了起诉，该院当天就立案受理。由于当时《物权法》还没有正式实施，所以，原告还只能依据《民法通则》等规定主张自己的权利。

10月1日，《物权法》正式实施，10月8日是该法实施后的第一个工作日，这也成了审判机关可能适用该法的第一个日子。

江涛告诉记者，10月8日上午，合议庭对本案进行了合议，作为审判长的他意识到，现在已经是《物权法》实施的时候，而被告刘×莎依然占用着原告的房屋，这显然违背了《物权法》的规定，应当承担返还财产、赔偿损失的责任。

于是，江涛和合议庭成员一道，主动依据《物权法》的规定，形成了判决意见，并于当天下午及时进行了宣判。

有人认为，由于该案保护的是不动产，这与此前人们期待新法对不动产给予更有力保护的意愿完全相符，考虑到不动产有财产上“第一权利”之称，评论人士将此案称为我国《物权法》实施后“司法在第一时间内对第一权利的保护”。

让司法更确定更便利

江涛副庭长坦言，“非常高兴”能依据《物权法》的规定来办理财产纠纷案件。

“如果没有《物权法》的规定，我们审理此类案件只能使用《民法通则》第71条的规定，而这条规定很模糊，过于抽象，不好操作。”江涛解释说，该条仅仅规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”而《物权法》不仅明确了所有权人的上述四项权能，还规定在这些权利受到侵害时可以得到哪种法律保护。“正是因为新法律规定更明确、更具体，让我们的司法审判工作也更确定更便利。”

江涛说，《物权法》对财产权利这些明确而具体的规定，相当于将法律所弘扬的公平正义精神以公民看得见的方式体现出来，这样的规定当然也更容易被老百姓接受。

近20年来，这位资深法官一直活跃在长沙市有关房屋拆迁的法律纠纷现场，他深有感触地表示，过去，人们对物权法的认识，更多地还停留在理念中、口头上，而通过用物权法审判案件，则让这部新法律真真切切地走近了人们的生活空间。

芙蓉区法院民事庭庭长张朝晖就此案也接受了《法制周报》记者的专访，他认为，《物权法》的实施，不仅给老百姓维权带来了新的制度和理念，也弥补了长期以来我国民事法律规范的不足，给法官提供了好的规则体系和指导原则。这位学者型法官呼吁，广大公民在严格依法保护自己合法权益的同时，也别忘了依据《物权法》的规定履行义务。他说，积极履行义务，尊重他人的物权，也是让自己的物权得到有效保护的良好基础。

无独有偶，就在此案判决的当天，北京市昌平区法院开庭审理了一起涉及6套房屋归属的物权纠纷案件，该案原告在起诉请求中直接引用了《物权法》的规定，该案被当地媒体称为“北京物权法第一案”。

专家学者称其意义重大

广东省知名律师、广东国意律师事务所合伙人刘枝桂注意到了公民积极运用《物权法》维权和司法机关自觉适用该法判案的动向，他认为，过去很长一段时间内，国家关于财产权益的法律规定过于笼统和抽象，使得很多时候维权无门，从而在民间积累了一定的“维权冲动”，而《物权法》的实施，恰好为这种积聚起来的冲动提供了释放的空间和可能性。这位律师对《法制周报》记者预测说：“估计从现在起的未来一到两年间，中国社会运用《物权法》主张权利、解决纠纷的案例会大量发生。”

曾经参与《物权法》立法讨论的知名法学家、清华大学法学院党委副书记、副教授申卫星博士充分肯定了芙蓉区法院这起案件的重要意义，他认为，在这起全国首例运用《物权法》判决的民事案件中，法官很好地理解了物权法的精神，充分贯彻了该法对物权的保护原则和物权效力原则。

申卫星解释说，本案中，被告对房屋的占有已经构成“无权占有”，因此应当返还房屋，将这种占有所产生的孳息或者其他收益赔偿给所有权人。“该案虽然简单，但放在物权保护的高度来看，其意义非常重大。”申卫星说。

作为《物权法》多年以来的倡导者和主要起草人之一，王利明教授也呼吁社会各界认真遵守和执行《物权法》的规定。在这位著名法学家的心目中，物权法一如他为《法制周报》读者题词的精神——“物

『叁』 小学生小创造小发明

《功夫不负有心人 》
“功夫不负有心人”是一句很有名的俗语，它告诉人们只要勤奋，就没有什么做不成的事。
比如悬梁刺骨的孙敬，他是一个晋朝人，每晚读书时，他为了不打瞌睡，就用绳子系在自己的头发上，另一端系在房梁上，每当头往下垂时，绳子就会将他扯醒，醒后便继续读书，就这样他成了一个用悬梁来防止自己睡着的名人。还有刺股的苏秦，因为在秦国求官不成，一直被人家看不起。于是，他决定要争口气。以后，他就废寝忘食的勤奋苦读。每当到了深夜，四周一片静悄悄时，苏秦已经是头昏脑胀，总想睡觉，他就立即用锥子刺自己的大腿，感到疼痛，人也便醒了。这就是刺股使自己醒来的名人苏秦。
再如西汉的匡衡，家里很穷，但他非常喜欢读书。可是他家晚上没有油点灯，邻居房里点着灯，所以匡衡就在墙壁上凿了一个洞用洞里传出来的光看书，这就是“凿壁借光”的故事。
还有现代的徐悲鸿，他的画闻名中外，年轻时他励志学画，用他的勤奋努力，为国争光，不让外国人看不起我们中国人。
从这些名人故事中，大家一定懂得了一个道理：只有坚持到底，持之以恒，才能有所作为。
做任何事都不能三心二意、虎头蛇尾，都要有始有终，持之以恒。这样才能有所作为，才能对人民、对社会作出应有的贡献。
美国第16任总统林肯，是闻名于世的大演讲家。他的成功就在于他从青少年时代就开始了对演讲口才的刻苦练习，并做到了多看、多听。他年青时当过农民、伐木人、店员、邮电员以及土地测量员等等。为了成为一名律师，他常常徒步30英里，到一个法院去听律师们的辩护词，看他们如何辩论，如何做手势。他一边倾听那些政治家、演说家的声若洪钟、慷慨激昂的演说，一边模仿他们。他听了那些云游四方的福音传教士挥舞手臂，声震长空的布道，回来后也学他们的样子，对着树林和玉米地反复练习演讲。演讲的成功使林肯终于成为一名雄辩的律师并最终踏入政界。

『肆』 想看曾汉林官司的辨证词，在成都开审的曾汉林的案子的，有吗

《 辩 护 词 》
审判长、审判员：
飞龙集团在收购成都联益集团40%股权的过程中，是否实施了欺诈行为？飞龙集团意在与对方合作发展谋取利益还是意在非法占有对方的财产？在这个问题上，我们与公诉人存在着不同的认识。经过法庭调查质证，大量的证据告诉我们，在整个股权收购过程中，飞龙集团没有实施任何的欺诈行为，其收购股权的目的在于求发展，而非非法占有对方的财物。因此我们认为，公诉人关于飞龙集团及被告人曾汉林犯有合同诈骗罪的指控不能成立。
一、飞龙集团没有实施欺诈行为。
公诉人认为，飞龙集团在收购成都联益集团40%股权的签约过程中，隐瞒了本公司负债情况，向对方提供了虚假的财务审计报告；在出让广东高速客轮持有广东飞龙高速75%股权的过程中，隐瞒了广东飞龙高速主要财产已经抵押及相应股权已经质押的事实；在面对成都联益集团催收股权收购价款的时候，伪造了银行存款证明、电汇凭证等材料。该等行为均构成欺诈。我们认为公诉人的这一指控严重地缺乏事实依据，严重地背离了客观真实。
（一）飞龙集团在收购40%股权的过程中是否实施了欺诈行为。
1、关于审计报告是否真实。
庭审中，公诉人坚持认为毕马威华振会计师事务所为广东高速客轮制作的审计报告是虚假的，但其理由仅仅是该审计报告中没有记载广东高速客轮将船舶进行抵押的情况。该份审计报告制作时间是1996年11月30号，内容是1994年12月31日至1995年12月31日广东高速客轮的资产状况。其中详细具体地记载了，截止1995年12月31日，广东高速客轮负债总额为1382.1万元，公司净资产为8158.6万元。该等数字真实、客观地反映了当时公司的资产状况。公诉人虽然坚称此份审计报告没有真实地反映该公司的资产状况，是虚假的，但公诉人始终没能提供出相关的证据，以证明该审计报告虚在哪里，假在何处。这种言之无物、言之无据，空洞的口号式的主张显然不能服人，不能成立。虽然该份审计报告中没有记录公司财产抵押情况，但这并不等于它所记录的各项数字就是虚假的，它所反映的企业资产及负债情况就不是真实的。没有哪项法律和制度要求一个审计报告中必须记载企业的财产抵押情况，那么该份审计报告没有记录公司的财产抵押情况就不为过，就无可指责，更不能仅仅因为报告中缺少抵押状况的记录而断定其为虚假。

公诉人还认为，飞龙集团同时提交的财务报表等也是虚假的，但除了李凯、温汝培的一句“财务报表肯定是虚假的”这样一个没有任何事实依据，纯粹的主观评价之外，同样没能提出其他任何证据。然而，纯粹的主观评价并不属于证据，判定一个企业的资产如何也绝不能靠某个人的说法。在没有一系列客观充分的财务数据及相关书证佐证的情况下，任何人都没有理由否定前述审计报告及财务报表的客观与真实。

2、关于是否隐瞒负债。
公诉人认为，飞龙集团在收购股权的过程中隐瞒了本企业的负债情况。质证过程中，公认人出示了广州市中级法院统计的飞龙集团及相关企业已处在执行中的债务清单以及证人李凯、张朝晖的证言，意在说明收购之时（即1997年10月份）飞龙集团隐瞒了已债台高筑的事实真相。但是经过质证我们发现，前述统计数据中，广州市中级人民法院受案执行的17笔，债务总额达8000余万的债务中，存在着3600余万元的重复计算现象（第一、二、三笔与第十五、十六、十七笔是重复计算）。在广州市越秀区法院执行的50笔，债务总额达4700余万元的数据中，有991万余元的数据是重复计算的（第八、九笔与第十、十一笔是重复计算）。不仅如此，在这些数据清单中，我们还发现，广州市中级人民法院所统计的这些债务，包含了1997年至2005年期间飞龙集团进入执行程序的债务。这就说明这个数据中，有一部分债务是发生在本案的收购行为之后。很明显这样的统计数据不能够证明1997年10月飞龙集团收购成都联益40%股份时该公司的负债情况。公诉人所举示的这部分证据，因缺乏客观性而不具有相应的证明力。庭审中面对辩方所指出数据重复计算这一客观存在的事实，公诉人改变了原有的表述，更正为：根据公诉人收集的证据，1997年收购股权之时，飞龙集团及相关成员公司的债务总额为3000万余元。关于公诉人所缘引的张朝晖与李凯的证言，辩护人认为，张、李二人关于飞龙集团债务总额的说法（张朝晖说当时企业资产的资产是5600万；李凯说企业当时负债为1.2个亿，负债率为200%）与公诉人所举示的系列书证严重不符，与辩方出示的相关资产评估报告更是大相径庭。由此可见，张李二人关于企业债务情况的证言存在严重的瑕疵，不足为证。在此，辩护人强调，判断一个企业资产及债务情况如何，其依据必须是，也只能是财务凭证等相关的书证，绝不能仅以某个人的表述作为判定标准。如前所述，公诉人所举示的这些证据，由于自身存在的严重瑕疵，不足以反映飞龙集团当时的资产情况，更不足以否定辩方所举示的相关企业的审计报告、资产评估报告等系列书证。不能证明企业的真实负债，又不能否定辩方所举相关书证，那么，公诉人关于飞龙集团收购成都联益集团40%股份之时，隐瞒了企业负债情况的指控就不能成立。

辩论中公诉人称，被告人曾汉林在向成都联益集团介绍本公司资产状况的时候，曾称本公司有着充足的现金流。但是迄今为止，除作为本案举报方的成都联益集团的几位高管有着这样的证实以外，再未见其他任何证据。勿需赘言，作为本案的举报方，也既所谓的受害人，成都联益集团的几位高管与本案有着重大的利害关系，这就决定着他们对飞龙集团及曾汉林所做的不利证词的真实性、可信性相对较低，在没有其他证据与之佐证的情况下，这样的可信度相对较低、又系孤证的言辞证据无论如何不能成为认定事实的依据。

辩护人认为，飞龙集团在收购成都联益40%股份的时候向对方提交的审计报告等相关材料真实有效。这些材料真实的反映了企业当时的资产状况。因此，此阶段飞龙集团没有实施任何的欺诈行为。

（二）、飞龙集团在出让75%股权过程中是否实施了欺诈行为。
1、关于持股比例。
公诉人认为，广东高速客轮仅持有广东飞龙高速10%的股份（质证中变更为持有51%有股份），否认作为中方股东的广东高速客轮实际持有广东飞龙高速75%股权，并据此主张广东高速客轮在未持有广东飞龙高速75%股份的情况下，与成都联益实业股份签订75%股权的转让合同是一种欺诈行为。公诉人的依据是广东高速客轮将其对广东飞龙高速的出资比例调整至75%未经相关部门批准，是擅自的行为，因此其持股比例应为原来的51%。我们认为，从1998年2月26日广东科信会计师事务所出具的粤科会（98）外验字011号验资报告中可以看出，广东高速客轮作为中方股东将其对广东飞龙高速的出资比例调整至75%已经过广东省外经贸委（1997）416号批复同意。质证中公诉人称，经查广东省经贸委出具的（1997）416号批复内容是广东高速客轮持有广东飞龙高速51%的股份，不曾出具过中方持股75%的批复，并对前述广东科信会计师事务所验资报告中所提及的416号批复提出质疑。鉴于此，如果法庭认为确有必要，我们请法庭对科信会计师事务所验资报告中提及的这份批复的情况进行调查核实。退一步讲，即使广东科信会计师事务所提及的这份批复不存在，也即如公诉人所说的那样，广东高速客轮对广东飞龙高速持股比例调整至75%未获相关部门的批准，是自己擅自而为，但是，只要作为出资方的广东高速客轮向广东飞龙高速实际出资75%，从尊重事实的角度出发，也不能仅仅因未经批复的程序上的瑕疵而否认事实上的出资行为。那么，事实上广东高速客轮究竟向广东飞龙高速投入了多少资本呢？本案侦查卷中所载明的由侦查机关调取的广东飞龙高速公司工商档案材料中的一份《外商投资企业变更登记表》中明确记载了，作为中方股东广东高速客轮持股比例为75%，外方为25%。这份变更登记表充分地证明了广东高速客轮对广东飞龙高速的持股比例为75%，而不是公诉方认为的10%或51%。广东科信会计师事务所的验资报告，进一步证明了广东高速客轮的75%出资已实际到位。至此，辩护人有充分的理由认为，广东高速客轮在广东飞龙高速事实上的持股比例是75%。公诉人关于该公司未持有75%的股份而转让75%股份，进而构成欺诈的指控与事实不符。

2、关于广东飞龙高速资产是够注入成都联益实业股份。
公诉人认为飞龙集团（出让方实为广东高速客轮）没有将75%的股权过户给成都联益实业股份，因此，广东飞龙高速的优质资产没有实际注入到成都联益实业股份，构成了欺诈。

辩护人不否认75%股权未作变更登记的事实，但辩护人认为，未作股权变更登记仅属程序上的瑕疵，不能否定广东飞龙高速的优质资产已经实际注入成都联益实业股份的事实。曾汉林称，成都联益实业股份已将受让广东飞龙高速75%股权的情况向深圳证券交易所备案登记（请法庭核实）。证据表明成都联益实业股份曾多次以公告方式向社会披露此信息。与此同时，辩护人向法庭提交的成都联益实业股份97、98、99年度的财务报告也明确记载了该公司受让广东飞龙高速75%股权的事实。这一切充分地表明，尽管没有做变更登记，但在事实上广东高速客轮已经将75%股权转让给成都联益实业公司。

广东高速客轮不仅将75%的股权转让给了成都联益实业股份，也已将广东飞龙高速的资产实际注入到该公司。这一点同样可以从成都联益实业股份的年度财务报告中获得证实。这三份年度财务报告均记载了成都联益实业股份“按照财政部财会字（1995）11号文《合并会计报表暂行规定》的通知，以母公司和纳入合并范围的广东高速客轮有限公司的会计报表合并编制”。企业处于不同的地域，广东飞龙高速不可能将其资产搬迁到成都来，所谓的资产合并或注入只能体现在财务上的合并，成都联益实业股份与广东飞龙高速在财务上实现了合并，就代表着广东飞龙高速资产的注入。

广东高速客轮不仅将广东飞龙高速的资产注入到成都联益实业股份，并且该等资产是优质的。成都联益实业股份97、98、99年度的财务报告表明，自受让75%的股权，纳入广东飞龙高速的资产之后，广东飞龙高速连续三年为该公司创造了数千万元的利润。97年度的财务报告中明确记载：本公司1997年预计实现利润1912.2万元，实际实现3285.7万元，高于利润预测数的71.83%，系由于公司进行资产重组，由控股股东注入优质资产广东飞龙高速客轮有限公司所致。正是由于广东飞龙高速优质资产的注入，成都联益实业股份实现了10送3 的送股，成都联益集团的徐怀忠、周光军等人作为成都联益实业股份的股东，无一不从中获得了巨额的利益。

飞龙集团不仅将广东飞龙高速的优质资产注入到成都联益实业股份，还将其他成员公司的经营利润也一并注入。成都联益实业股份97年度的财务报告在“其他业务利润”一栏中记载：根据公司控股子公司广东飞龙高速客轮有限公司与关联企业广东亚洲日用化工厂所签订的委托代管协议书，广东飞龙高速客轮有限公司受广东飞龙集团委托，从1997年1月1日起到1998年12月31日止，代管经营其分公司广东亚洲日用化工厂，并将其利润的85%作为广东飞龙高速客轮公司的其他业务利润。1997年度该项业务收入9，485，090.03元，支出2，791，131.35元，经营利润6，693，958.68元。

辩论中公诉人认为，曾汉林是成都联益实业公司的董事长，因此该上市公司所做的年度财务报告可能不真实，并因此不承认报告中关于广东飞龙高速系优质资产，注入后给该公司创造了巨额利润的事实。我们认为公诉人的这一说法于情于理于法都有悖，对飞龙集团来说更是不公平的。成都联益实业股份的总经理、副总经理、财务人员均是成都联益集团的人，前述财务报告均出自这些人之手，并非曾汉林制作。并且这些财务报告的背后都有也必须有相关的财务数据，曾汉林是董事长又能如何呢？他是董事长就意味着这些财务报告不真实吗？显然不是。公诉人所谓的“可能不真实”仅仅是一种怀疑，但怀疑只能是怀疑，并不代表着现实。如果仅凭怀疑就可以否定一切，这个世界上还有什么是真的？

3、关于是否隐瞒财产抵押的事实。
公诉人还认为，在出让广东飞龙高速75%股份的时候，飞龙集团隐瞒了广东飞龙高速的主要资产即17艘船舶已抵押及相关股权已在银行质押的事实，因此构成了欺诈。

首先，辩护人认为，作为出让方，飞龙集团（出让方实为广东高速客轮）没有义务在出让自己的股份时向受让方披露是否具有财产抵押的义务。既然没有这种义务，那么不披露就不是隐瞒，更不是欺诈。

其次，从成都联益实业股份1998年度财务报告中我们可以看出，广东飞龙高速以其船舶抵押贷款的时间是1998年，而不是广东高速客轮出让其75%股份的1997年。由此可见，75%股权转让之时，广东飞龙高速的船舶还没有抵押。没有抵押，当然不存在着隐瞒抵押的说法。

4、关于是否隐瞒股权质押的事实。
公诉人认为，广东高速客轮转让其75%股份的时候，隐瞒了相关股权已经质押的事实，进而构成欺诈。质证中公诉人并没有举示相关的证据。我们从卷中看到，广东高速客轮于97年2月3日向广东光大银行深圳分行贷款1000万时，所提供的质押股权系曾汉林及其子个人所拥有的广东高速客轮51%的股份，并非广东高速客轮持有广东飞龙高速的75%股权。现有证据表明，广东飞龙高速的股权从来不曾被质押过。公诉人所称飞龙集团隐瞒股权质押进而构成欺诈的说法与事实不符，不能成立。

（三）、关于债务催收过程中是否实施了欺诈。
1、关于假银行存款证明及电汇凭证。
公诉人认为，在成都联益集团催收40%股权对价款时，曾汉林指使张朝晖伪造了318万美元的存款证明及向成都联益集团电汇250万元人民币的电汇凭证，此行为属于欺诈。我们不否认这两张凭证是伪造的，但是这两张凭证是谁伪造的？是不是曾汉林指使张朝晖伪造的？迄今为止，公诉人所举示的证据中，只有张朝晖一人说是曾汉林指使其伪造的，除此再无其他任何证据。但是，仅凭张朝晖的一家之言，显然不足以认定曾汉林指使其做假凭证。

公诉人还认为，成都联益集团的周光军等人证实，曾汉林曾说过本公司有几百万美元的存款。意在以此说明曾汉林指使张朝晖造假。在曾汉林是否说过本公司有几百万美元存款的问题上，仅有成都联益集团一方的几个高管人员证实。如前所述，成都联益集团一方的高管人员与本案有利害关系，其证言缺乏相应的证明力，且又是孤证，因此不能仅根据这几个高管的证言认定曾汉林曾说过有几百万美元存款这样的话，更不能据此认定曾汉林指使张朝晖造假。

曾汉林没有指使张朝晖造假，那么张的造假行为就只能是他个人的行为，既不是曾汉林的行为，也不是飞龙集团的单位行为，不能因张朝晖的造假认定飞龙集团实施了欺诈。

2、关于补充协议。
公认人还认为，在已经将40%的股权质押贷款的情况下，飞龙集团于1998年9月30号与成都联益集团签订了补充协议，承诺在40%股权对价款支付之前，不对相关股权进行质押处分，飞龙集团的此等行为构成欺诈。我们不否认在签订这份补充协议的时候，飞龙集团一方说了假话，欺骗了对方，但是我们要说明的是，此时的欺诈与公诉机关所指控的飞龙集团诈骗犯罪之间没有任何的关联。我们都知道，在诈骗犯罪中，作为非法获取对方财物的犯罪手段，欺诈的行为一定发生于获得财物之前，一定是先实施了欺诈行为，后获得了对方的财物，手段在先，后果在后，这才符合逻辑。通过欺诈手段获得了对方的财产，诈骗犯罪即已完成，呈既遂状态，此后的任何欺骗行为都不再与诈骗犯罪有关联，都不再是诈骗犯罪中的欺诈行为。具体到本案，飞龙集团与成都联益集团早在1997年10月15日就已经签订的《股权转让协议》，1997年12月，成都联益集团将相关股权过户给飞龙集团。而《补充协议》是在1998年9月30日签订的，虽然飞龙集团隐瞒了股权已质押的事实，构成了欺诈，但这一欺诈系发生于飞龙集团已收购获得40%的股权之后，该行为与飞龙集团获得股权之间没有任何关联，也不是飞龙集团获得股权的手段。正如公诉人及相关证人所言，飞龙集团隐瞒了股权质押贷款的事实，意在拖延还款，搪塞成都联益集团。按照公诉人的说法，这是一种违约行为。为了拖延还款而实施的欺诈显然不能等同于为了非法占有对方的财产而实施的欺诈。至此，辩护人认为，不能以补充协议签订中的欺诈行为认定飞龙集团构成诈骗犯罪。

三、飞龙集团是否具有非法占有的目的。
公诉人认为，飞龙集团在收购成都联益集团的股权时已经债台高筑，作为企业主要资产的船舶已全部抵押，此时飞龙集团已不具备收购股权支付对价的能力。据此判定飞龙集团主观上具有非法占有成都联益集团40%股权的目的。
那么事实上究竟如何？飞龙集团收购成都联益集团40%股权时企业负债有多少？净资产有多少？是否像公诉人所说的债台高筑？其船舶抵押贷款后，该公司是否就身无分文？是否就不能处置资产？是否就不具备了支付股权对价款的能力？

辩方所提交的一系列审计报告、资产评估报告无一不向我们展示了这样一个客观存在：至95年12月31日，广东高速客轮拥有净资产8158.6万元，至1997年12月18日，广东飞龙高速拥有净资产9855.6万元。除此，飞龙集团还拥有广东亚洲日用化工厂、广东宝力机械修造有限公司、广东飞龙海运船务有限公司等数家成员公司，这些公司都有着自己的资产。在债务方面，即便是按照公诉人在质证中的说法，股权收购之时，飞龙集团所负债务总额也仅为3000万余元。在资产与债务的数字对比之下，债台高筑从何说起？没有支付股权对价款的能力又从何说起？公诉人强调，此时的飞龙集团已经没有现金流，那么辩护人要问，没有了现金流就一定没有支付股权对价收购股权的能力吗？公司拥有的数千万元的非现金资产，难道还不足以说明该公司具备收购股权的资金能力吗？

公诉人认为飞龙集团将其旗下主要资产的船舶全部抵押，并且抵押后既丧失了对抵押船舶的处置权，因此飞龙集团没有收购股权支付对价的能力。但事实上，除了船舶，无论是广东高速客轮还是广东飞龙高速都还拥有其他财产，这些财产包括在建工程、建筑物、囤船及船坞、机器设备，土地使用权等等。从广东飞龙高速的资产评估报告上看，该公司至97年12月18日，资产总额为11，253.7万元，其中船舶总价值仅为5，086.3万元，可见船舶只是该公司的一部分资产，确切的说是一少部分资产。在这种情况下，不用说这些船舶只是质押，未来还有收回的可能，即便是这些船舶已经全部灭失，公司还有其他数千万的资产，仍然具有收购股权支付对价的能力。

公认人认为船舶抵押之后，飞龙集团就丧失了对该等船舶的处置权，就失去这部分财产。辩护人不认同公诉人的这一观点。从担保法的角度来看，抵押人以财产作为抵押之后，在经得抵押权人同意或偿还债务解除抵押的情况下，抵押人均有权处置抵押物。抵押人将抵押物抵押给债权人之后，也并不意味着从此失去了这部分抵押财产。当抵押权人即债权人通过拍卖、变卖、变价程序处置这些抵押物，从所获资金中扣除应付债务之后，剩余款项仍然归属抵押人即债务人所有。本案中，银行抵押贷款的抵押率均在20%左右，这也就意味着即使银行最终处分了该等抵押船舶，飞龙集团仍然可以收回抵押物总价款80%的资金。这些资产当然就代表着飞龙集团收购股权、支付对价、履行合同的能力。

我们认为，尽管有负债，尽管船舶已抵押，尽管缺少现金流，飞龙集团在收购成都联益40%股权的时候仍然具有履行合同支付对价的能力。

退一步讲，即使收购之时，飞龙集团没有任何的资产，净资产为零，只要他在收购股权之后，实际开展了经营，没有潜逃、隐匿、转移资产，没有中断经营之行为，也不能仅仅因为他的零资产而认定其不具备履行合同支付价款的能力。从理论上讲，判定一个人是否具有履行合同的能力，不能仅看他自身拥有多少资产，还要看他依据合同取得对方财产后的用途及所为。我们都知道，一个身无分文的人，借了别人的一只鸡，如果他把这只鸡杀了吃肉，我们可以据此推断其客观上没有归还这只鸡的能力，主观上具有非法占有对方财物的目的。同样是这个人，如果他把借来的鸡其养了起来用于生蛋，那么我们就不能认为他没有归还这只鸡的能力，也不能认为他主观上有非法占有这只鸡的目的。因为尽管他身无分文，但他借来的鸡还在，如果这只鸡生了蛋，他就有能力还本付息，即使这只鸡没有生蛋，他仍然可将鸡还回。这就是我们通常所说的“借鸡生蛋不是诈骗”，如果借鸡的过程中有欺诈行为，这种欺诈充其量是一种民事欺诈，而不是诈骗犯罪。对于一个身无分文的人来说，借鸡生蛋与借鸡吃肉其本质的区别就在于后者不具备归还鸡的能力，而前者却具备这种归还能力。本案中，飞龙集团即不是身无分文，也不是借鸡吃肉，他自身拥有的数千万元的净资产以及他致力于经营发展的行为都无可争议的表明了他具备收购股权、支付对价、履行合同的能力。

获得成都联益集团的股权之后，飞龙集团实实在在地进行着经营活动。在以该股权质押贷款后，除了偿还600万元的股权收购款外，飞龙集团将其余资金全部用于企业自身的经营。在收购40%股权之后到成都警方抓捕之前，两年多的时间里，作为公司股东、法定代表人的曾汉林一直与企业共同奋斗，既没有挥霍资金，也没有携款潜逃。这些事实都表明了飞龙集团及曾汉林的主观愿望是不断谋求企业的发展，追求经济效益，表明了其没有非法占有成都联益集团40%股权的目的。

在没有充分的证据推翻审计报告、资产评估报告这些能够证明飞龙集团企业资产状况良好的书证的前提下，我们就没有理由主张飞龙集团在收购联益集团股权之时已债台高筑，不具备履行合同、支付对价的能力；就没有理由主张飞龙集团收购股权时实施了隐瞒了企业负债、虚构企业资产的欺诈行为；就更没有理由认定飞龙集团及曾汉林犯有合同诈骗罪。
请法庭明鉴。
此致
成都市中级人民法院
辩护人：北京市京都律师事务所
律师 杨照东
朱娅琳
二〇一一年十一月十七日