美之公司问题法律服务招标
㈠ 投标人与招标人的问题
导语：依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
投标人资格是指投标人参与具体项目投标所需具备的条件，分为法定资格和约定资格两种情况。投标人资格设定是招标活动的关键环节，也是最容易出现问题的环节。投标人资格条件设定不当，轻则导致无法选择到适当的中标人，给项目的实施造成困难;重则可能引起投诉，导致中标结果及所签订的合同无效，招标人甚至可能因此受到行政处罚。以下针对实践中易产生误解和引起纠纷的一些主要问题进行解读，希望对大家的具体工作有所帮助。
如何设定投标人的业绩条件
投标人的业绩条件属于需由招标人自行在招标文件中确定的投标人参加投标所需具备的条件，即约定资格，是投标人资格要求中最重要的部分。业绩条件设定是否得当甚至直接决定招标活动的成败，需充分引起重视。现行法律对于如何设定投标人的业绩条件并无具体的规定，比如，设备招标时对于设备供应商，是要求具有500台同类产品的销售业绩合适，还是5000台同类产品的销售业绩合适，理论上完全取决于招标人的意愿。但是笔者认为还是有一条标准的，那就是保证竞争性。如果说，要求具有500台销售业绩时，有三家以上的潜在投标人可以参加投标;而要求具有5000台销售业绩时变成了只有两家、甚至一家潜在投标人可以参加投标，那么5000台的业绩要求就是不适当的，可能被认定为规避招标的行为，也就是说，在保证竞争性的前提下，招标人应有权自由确定投标人的业绩条件。需要指出的是，招标人在设定投标人资格条件时应当注意避免出现以不合理条件限制或排斥潜在投标人的情况，比如设定的业绩条件与项目实际需要不符，或者规定必须具有特定行政区域或者特定行业的业绩等。详见《招标投标法实施条例》第三十二条。
可否提高法定资格要求
法定资格指法律规定的投标人参与具体项目投标所需具备的条件，主要为资质要求，比如施工项目招标时，合格投标人必须是具有承担施工项目所需的施工资质的企业;勘察设计招标则需要投标人具有相应的勘察设计资质。对于法定资质，即使招标文件未作规定，如果投标人未满足，亦得以法律规定拒绝其投标。实践中，招标人有时会在法律规定的基础上对资质条件做出更严格的规定(投标人即使满足国家规定的承担招标项目的资格，但是如果未达到招标文件规定的资质要求，其投标亦将被拒绝)，上述做法是否适当，法律上并无明确规定，实践中存在争议：一种观点认为，法律已经授予企业承揽相关工作的特定资格，招标人擅自提高标准，其实质是剥夺了企业的法定权利，属于以不合理条件限制潜在投标人的情况，不应允许;另一种观点认为，法定资质只是企业承担特定工作所需具备的最低条件，只要能够保证竞争性，招标人有权要求更高的资质等级，以保证工程质量。对此，笔者赞同第一种观点。一方面，如果允许招标人在法定资格之上任意提高要求，将在一定程度上导致行政许可成为一纸空文(多数法定资格属于行政许可)，有损于法律的严肃性和权威性;另一方面，如果招标人想提高投标人的资格条件，完全可以通过设定业绩、财务实力要求等约定资格条件的方式来实现。
招标人子公司可否参加其组织的招标活动
子公司可否参加招标人组织的招标活动是《招标投标法实施条例》颁布以后争议非常大的一个问题。《招标投标法实施条例》颁布之前，法律对此无明确的禁止性规定。《招标投标法实施条例》第三十四条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。子公司与母公司是否存在利害关系及是否可能影响招标公正性，是一个显而易见的问题，答案是肯定的(子公司与兄弟公司之间的关系与之类似)。但是子公司是否真的就因为上述规定而不能参加母公司组织的招标活动了呢?答案却是否定的。实践中，大量企业，尤其是国有企业的子公司，都在正常参与其母公司开展的招标活动，并未因此受到监管部门的任何阻止。原因并不是监管部门不了解具体情况，而是立法部门不了解实际情况，出台的相关规定因为脱离现实，受到巨大阻力而难以严格执行。在现阶段，我国很多企业的子公司，尤其是国有企业的子公司是依赖母公司(或系统内单位)而生存的，参加招标是其获取业务的主要渠道。禁止其参加母公司组织的招标活动，相当于宣布其关闭，这不仅影响到大量企业的`正常经营，还关系到职工的生存问题和社会稳定问题。《招标投标法实施条例》的上述规定本身并无不妥，但由于对实际情况缺乏深入调研，过于超前，导致实际上无法得以落实，这是立法部门需要引起为戒的。
可否要求投标人为企业法人
《招标投标法实施条例》第三十二条规定，依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的情形。目前在我国，允许作为投标主体的单位的组织形式主要包括法人及其他组织两种。参与过招标文件编制的人员会注意到，很多招标文件中有这样的要求：投标人必须是能够独立承担法律责任的企业法人。那么，根据《招标投标法实施条例》的规定，招标文件的上述要求是否适当呢?对于该问题，笔者是这样理解的：(一)《招标投标法实施条例》并没有完全禁止对投标人的组织形式进行限定，只是禁止非法限定投标人的组织形式，而且只针对依法必须进行招标的项目;(二)非法限定是指法律并未规定某项工作必须由特定组织形式的单位来承担，但招标人要求必须由特定组织形式的单位完成。比如，某些设备，法人企业可以生产，合伙企业、分支机构等非法人企业也可以生产，招标人就不能要求投标人必须是法人企业;(三)法律规定相关工作必须由特定组织形式的单位实施的，招标人可以明确投标人的具体组织形式要求。比如，根据建筑企业资质管理规定，工程施工企业必须具有法人资格。在进行建设项目施工招标时，招标人当然可以要求投标人必须为企业法人。
如何设定联合体投标人的资格条件
联合体投标人虽然主体只有一个，但由于涉及多家单位(各联合体成员)，法律对联合体投标人的资格要求做出了特别要求。《招标投标法》规定，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。很多人认为，上述规定表示联合体投标人所有成员单位均应满足招标文件规定的投标人资格。笔者对此有不同理解：联合体成员是否均需符合招标文件规定的投标人资格应视具体情况而定，否则将有失公平，也不符合立法本意。比如，为了保证投标人的履约能力，很多招标人都在招标文件中规定，投标人的注册资本应达到一定的金额。根据《招标投标法》的规定，联合体成员各方需向招标人承担连带责任。如果要求所有联合体成员的注册资本均需达到上述金额，这在理论上意味着联合体投标人的资金实力要比单一主体投标人强两倍以上，而实际上只要有一家联合体成员单位的注册资本达到要求，联合体投标人的条件就优于单一主体投标人了。因此，对于类似注册资本性质的资格条件，要求联合体所有成员都必须具备实际上是不公平的。而《招标投标法》也仅仅规定，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。并未强调对于联合体投标人的其他资格条件也需按照最低标准认定。也就是说现行法律只是强调在资质等级方面，所有联合体成员均需满足规定条件。而对于其他资格要求(法定资格除外)，在保证公平的前提下，招标人可规定只要有一家联合体成员符合要求即可，即具备招标文件规定的“相应资格条件”。
可否要求投标人提供无诉讼证明
很多企业在投标时都曾被要求提交近几年(一般为三年)内未发生相关诉讼的证明，该证明通常需由投标人的法律顾问(外聘律师)出具，并作为需具备的投标资格之一。很多涉及诉讼的潜在投标人不得不放弃投标，或者为了参加投标要求法律顾问出具虚假证明。那么，招标人可否在招标文件中要求投标人提供无诉讼证明呢?笔者认为不可以，理由如下：
(一)提供无诉讼证明的要求不合理。曾经或正在参与诉讼案件并不一定会影响企业参加投标及履行合同，有些诉讼案件正是企业为了维护自身合法权益而主动发起的，因此剥夺其投标资格毫无道理;即使是企业被其他方起诉，也不能说明该企业一定有过错，还需要看最终的处理结果。只有最终结果认定企业有违约、不诚信行为或其他违法行为，或者将对该企业履行未来所签订的合同产生不利影响，才可以考虑将之列入拒绝其投标的具体情形。
(二)提供无诉讼证明的要求涉嫌违法。《招标投标法》第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。从上述分析可以看出，以未涉及诉讼案件作为投标时需满足的资格条件明显不具有合理性，很可能被认定为属于以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的情形。
综合上述情况，建议招标人在编制招标文件时不要简单的将是否涉诉作为企业能否参加投标的决定条件，而应该有区别地进行处理。比如，可以考虑将未及时履行法院或仲裁机构的生效判决或裁定作为拒绝企业投标的条件之一，或在评标时进行不利量化。为防止投标人作假，可同时规定如果投标人进行虚假承诺，招标人有权取消其在特定期限内的投标资格，以起到一定的震慑作用。
可否以被列入招标人供应商黑名单为由拒绝企业参加投标
近年来，很多企业，尤其是大的企业集团都颁布实施了供应商管理制度，其中很重要的一项内容是供应商评价机制。企业或企业集团组织相关人员根据供应商管理办法规定的方法和标准定期对有交易往来的单位进行评估，如果某些单位被列入不合格供应商名单(即黑名单)的，则其无权参加该企业，甚至整个企业集团组织的招标活动，即使参加，招标人亦将予以拒绝。事实上，如果处理不当，上述做法很容易被认定为以不合理条件限制或排斥潜在投标人的行为。确需以被列入黑名单作为拒绝企业投标的理由时，应注意满足以下条件：
(一)企业被列入黑名单的理由有明确的法律依据。根据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》，投标人有以下情形之一，情节严重的，可依法取消其投标资格：1.投标人相互串通投标，以向招标人或者评标委员会成员行的手段谋取中标;2.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假;3.中标人不按照与招标人订立的合同履行义务。有上述情形的企业可列入黑名单。
(二)企业同意招标人提出的黑名单确定依据。如果招标人提出的黑名单确定标准没有明确的法律依据，招标人应在拒绝列入黑名单企业参加投标前取得该企业对相关标准的书面认可。可以统一要求有交易往来企业提交书面承诺，或在企业参加投标时要求其按照招标文件要求签署相关承诺文件，以避免发生争议甚至引起投标人的投诉。
(三)将企业列入黑名单所依据的事实客观存在。无论招标人是依据法律规定还是双方协商确定的机制将企业列入黑名单，其前提条件都是该企业确实存在相关问题，且有充分的证据可以证明。比如，法律规定，投标人不按照所签订的合同履行义务，情节严重的，招标人可取消其投标资格。但是，这里所说的投标人不履行义务并不是招标人单方面决定的，理论上如果投标人不认可，需要有法院或仲裁机构进行裁决才能确定。因此，对投标人“犯罪”证据收集往往是最困难的，招标人需有足够的重视，否则，极易引起纠纷。
如何设定EPC总承包投标人的资格
EPC总承包是近年来被逐步推广应用的工程建设模式，如果EPC总承包商具有丰富的经验和雄厚的实力，将会大大减轻业主的管理压力并有效转移项目建设风险。但是由于部分项目业主对EPC总承包商所需具备的资格条件不太了解，设定的资格要求缺乏合理性，导致通过招标选择的EPC总承包商并未达到预期目标，对工程建设带来了不利影响。为了能够选择到理想的EPC总承包商，在设定EPC总承包投标人的资格条件时需注意以下问题：
(一)明确EPC总承包投标人所需具备的资质及相应等级。与施工、勘察设计、监理不同，我国目前并没有专门针对EPC总承包的资质规定，从理论上讲，任何企业都有资格成为EPC总承包商。有些项目业主在EPC总承包招标文件中规定，投标人应具备EPC总承包一级或几级资质，属于对国家相关法律政策缺乏了解所致。虽然国家没有专门针对EPC总承包的资质等级规定，但是为了保证工程质量，在招标时仍然需要明确对于EPC总承包投标人的相应资质等级要求，只是不能要求投标人具有EPC总承包一级或几级资质。比如，可以根据工程规模规定EPC总承包投标人需具有施工总承包特级、一级或其他适当级别的资质;或者具有相应的勘察设计资质。原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》对此有较为详细的说明。
(二)确保EPC总承包投标具有竞争性。有些项目业主为了能够选择到实力较强的总承包商，对总承包投标人的资格条件提出了很高的要求，结果经常适得其反，有资格参加投标的单位很少，导致竞争性不够，报价居高不下。比如，招标文件规定，总承包投标人既要具备施工总承包一级资质又要具备勘察设计甲级资质;或者规定投标人需为具备勘察设计甲级资质的单位，并有若干个同类项目的施工业绩。同时，招标文件明确不接受联合体投标。基于上述资格条件，投标人既需要具有施工能力又必须能够承担设计工作，而事实上目前我们国家能够同时满足上述条件的企业还非常少，虽然培养具有综合能力的工程建设企业是未来的发展趋势。除非项目业主接受联合体投标，否则按照上述标准设定资格要求很容易导致招标失败。
为了能够选择到合适的总承包单位，确保项目建设顺利进行，既需要明确投标人的资格条件(尤其是资质条件)，又要确保所设定的资格条件的合理性，这是项目业主在进行总承包招标时需要认真研究的问题。
如何设定代理商的投标资格
货物招标时经常有制造厂的产品代理商参加投标，投标人就分成了两种类型：一类是产品制造商，另一类是产品代理商(也称经销商)。招标人在设定投标人资格条件时往往会忽略上述情况，导致代理商的投标不得不被否决，即使代理商的产品和报价很理想。原因主要在于招标文件规定的投标人资格条件是基于制造商的情况而设定的，并没有考虑到代理商投标人，而事实上两者存在着很大的差别，不应该做统一要求。比如资金实力、生产条件等，代理商根本无法和制造商相比，有些制造商需要具备的条件(如生产设施)作为代理商则是不需要的。如果允许代理商投标(不拒绝即视为允许)，为了使代理商能够真正参与竞争，同时保证招标的公正性，在设定投标人资格条件时应进行区别处理。首先，对代理商投标人要有不同的资格要求，原则上应较制造商投标人的资格条件为低。比如注册资本，代理商和制造商就应该有不同的要求(二者实力上一般相差很远)，而生产条件等只能是对制造商的要求。其次，为了确保投标产品的质量，同时兼顾公平，对于代理商投标人用于投标产品的要求应与对制造商投标人的投标产品的要求相同。比如产品的技术规格、销售运行业绩、型式试验报告、质量管理体系证明等(这些条件中有些应由产品的制造商提供)。最后，我们注意到实践中有些招标人会在招标文件中规定只允许制造商和国外产品的代理商参加投标。事实上这种要求是有失公平的。
设定投标人注册资本条件所需注意的事项
为了保证中标人有一定的资金实力，很多招标人会在招标文件中规定投标人的注册资本应达到特定数额，但是这种方法往往并不能起到应有的作用。另外，由于考虑不全面，在对注册资本条件进行评价时往往出现一些问题，给评标工作带来了很多困难。笔者结合实务工作，对设定投标人注册资本条件时需注意的问题提出几点建议。
(一)应明确为实收注册资本。根据《公司法》的相关规定，公司的注册资本分为认缴(登记)注册资本和实收注册资本两种情况，如果不予以明确，评标时将难以判断以哪一类作为评价标准。而事实上，认缴(登记)注册资本对于判断投标人的实力并没有什么实际意义。另外，由于公司营业执照上不再明确实缴注册资本的金额，为了便于进行评标工作，应要求投标人提供实缴注册资本证明。
(二)应考虑不同的组织类型。《招标投标法实施条例》规定，不得非法限定投标人的组织类型。这意味着，招标人原则上不得要求投标人必须是企业法人，更不能要求必须是《公司法》下的公司。也就是说，除了法人以外，投标人还可能是非法人单位，比如合伙企业、分公司、个人独资企业等。对于这些非法人单位而言，并不存在注册资本或实缴注册资本的概念，为了能够顺利进行比较，确保公平，应针对这些不同组织类型的企业提出类似性质的专门要求。
(三)应考虑注册资本计价币种。目前国内大部分企业以人民币作为注册资本的计价货币，但外商投资企业则是以美元(或其他允许币种)为注册资本计价货币的。在确定投标人注册资本要求时，如果只规定人民币金额，在有外商投资企业投标时如何确定其注册资本金额就可能会有麻烦：是按照其出资时的汇率折算，还是按照投标时的汇率折算?因此，建议招标人在设定投标人注册资本条件时应考虑到外商投资企业这一类特殊企业的情况，针对性的确定外币注册资本金额或者明确将外币注册资本折算成人民币的汇率标准。