王宗玉律师

1. “以房养老”被坑居住权入法守护“安居梦”

5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），宣告中国“民法典时代”正式到来。《民法典》自2021年1月1日起施行，共7编、1260条。其中房产继承、买卖租赁、物业管理、土地产权、居住权等多个涉“房”问题被提及。
7月10日起，人民网房产频道、“人民楼视”栏目推出系列报道，以案说法，带您看懂《民法典》涉“房”的那些事。
现实生活中，因居住权益、住房产权等问题，经常会发生权力与权益之间的博弈。为回应公民对美好生活的需求，《民法典》首提居住权。
什么是居住权？什么情况下可以设立居住权？居住权的设立会产生哪些影响？
案例分析：
近日，广东某司法所调解了一桩案件，案件中涉某村年迈父母两人，以及过继来的大儿子和二儿子。因家庭矛盾母亲独自居住，父亲跟随二儿子居住。所在村子因拆迁分得该家庭三套房，第一套因祖父遗嘱分给了大儿子，其它两套房子归到了二儿子名下。矛盾点在于母亲要求一套房子归自己所有。经过司法所多次调解，促成了三方矛盾初步化解：
二儿子出一套房供母亲居住，大儿子出装修款，二儿子保留所有权，居住权归母亲。
《民法典》：登记申请居住权后，可一直居住，不可被动离开。
《民法典》第366条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。区别租赁权，居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。不得转让、继承。
在实际生活中，哪些情况下适合设立居住权？
北京安理律师事务所合伙人王纪朝在接受人民网记者采访时介绍了几种常见的情形：
企业给在职员工提供稳定性保障住房时更加方便，可以给员工设立居住权；
在家庭财产分割中，老人遗产分配时，设立居住权既可以保护老人居住的权利，又不会影响财产的分割；
一些利用集体土地建设的住房，由于土地性质问题难以收回投资，可以通过设立居住权盘活资产，收回投资；
一些家庭用孩子的名义买房，一家人共同居住，如果孩子长大后提出卖房、赶人，居住权就可以避免家长落入老无所居的境地；
在“以房养老”模式下，老人将房子抵押给金融机构，持续获得养老金直到去世。在实际情况中，一些机构以此为名骗取老人房产，导致老人不知不觉中房产被贱卖，最终赔了房子又失去了住所。现在，有了居住权的护航，可以保障老人的权利。
王纪朝提醒，《民法典》施行后，在二手房屋买卖过程中，新增了一条必备的手续。购房时不仅需要查询房屋的权属、司法查封、设立抵押等情况，还应注意查询房屋是否登记有居住权。“一旦房屋的居住权在房管局登记了，就算成立，那房屋的价值就和居住权人的状况直接关联了。”
王纪朝分析，同一家庭成员，在财产分配时，今后除了讨论房屋产权，居住权也可能成为博弈的新战场，将对财产的价值和兑现方式、周期产生巨大影响。今后在验证一个人的房产资产状况时，经过居住权过滤后，房产计价的方式将会大为不同。
人民大学法学院教授王宗玉表示，这是我国法律上第一次规定居住权，居住权的设立在实践中有很大意义。居住权属于用益物权，租赁属于债权，用益物权高于债权，因此，居住权优先级要高于租赁。明确居住权并使居住权成为一项权利，居住权将受到保护，侵犯居住权将有惩罚措施。

2. 商业贿赂行为与附赠行为的区分

商业贿赂行为定性

王宗玉（中国人民大学法学院副教授）

商业贿赂行为概述及特征

商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售商品或者购买商品，提供服务或者接受服务的不正当竞争行为。商业贿赂行为是一种典型的不正当竞争行为，也是一种历史悠久的不正当竞争行为。无论国内还是国外，这种行为都存在。这种行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，增加了社会的拜金主义，是社会的腐蚀剂之一，同时，该行为也严重地损害了广大消费者的利益。所以，各国的法律都对此种行为予以制止。

商业贿赂行为的特征主要为：第一，进行商业贿赂行为的主体可以是经营者，可以是商品的购买者，也可以是商品的销售者，既可以是经营性服务的提供者，也可以是经营性服务的接受者。可以是单位，也可以是个人，交易的双方均可以成为主体，主体的范围非常广泛；第二，商业贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品，提供经营性服务或者接受经营性服务。这种目的使商业贿赂行为与其他贿赂行为相区别。其他贿赂行为的目的不是为了上述目的，而是为了其他目的；第三，商业贿赂的对象为交易对方或者交易的经办人或者对交易有影响的人，也包括单位。商业贿赂可以是给交易对方财物或者其他利益，也可以是给经办人财物或者其他利益，还可以是给对交易有影响的其他人财物或者其他利益；第四，商业贿赂行为的主体在主观上是故意的，商业贿赂行为的主体在主观上不存在过失问题；第五，商业贿赂的手段包括财物手段或者其他手段。财物手段是指直接给对方财物，其他手段是指不是直接给对方财物，而是给对方某种利益，如提供旅游、度假、提供物的使用权、免费考察等。

商业贿赂行为的具体表现

根据《反不正当竞争法》及有关规定，下列行为属于商业贿赂行为：经营者为销售商品或购买商品提供经营性服务或接受经营性服务，采用财物贿赂对方单位或者个人的行为；经营者为了上述目的以其他手段进行的商业贿赂行为。其他手段，根据国家工商局的《暂行规定》，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段进行的商业贿赂行为。经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售商品或者购买商品的行为；单位或者个人在销售或者购买商品时收受或者索取贿赂的行为；在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的行为;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的行为；经营者在账外暗中给予对方单位或者个人折扣的行为;接受折扣不如实入账的行为；经营者给付对方佣金不明示、如实入账的行为，对方单位或者个人接受佣金不如实入账的行为；经营者违法在商品交易中向对方单位或者个人附赠现金或者物品的行为；其他商业贿赂行为。

商业贿赂行为与有关行为的区别

一、商业贿赂行为与回扣
回扣是指经营者销售商品时以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款的行为。作为回扣，是经营者一方给付的，是从商品的价款中退给对方单位或者个人的，这里既包括现金，也包括实物，还包括其他形式。经营者给付回扣的目的是为了推销商品或者购买商品。
笔者认为，回扣不一定均属非法，非法的回扣，构成不正当竞争行为的回扣只是“暗中账外”给与回扣或接受回扣的行为，明示的如实入账的回扣就不是非法的，当然也就不是不正当竞争行为。所以，是明示入账还是暗中账外给付或者接受回扣是区分合法或者非法、正当竞争行为和不正当竞争行为的界限。

二、商业贿赂与折扣
折扣是指经营者为了销售商品或者购买商品，在销售商品或者购买商品时，给予对方的价格优惠。折扣只发生在交易双方之间即经营者之间，不发生在代理人、经办人之间，也不发生在其他主体之间，这是折扣与回扣和佣金的重要区别之一。我国的《反不正当竞争法》规定允许交易的双方以明示入账的方式给与对方折扣，由此可见，正当的竞争行为是以明示入账的方式给对方折扣。这种行为也是合法的行为，接受折扣的经营者也要如实入账。不正当的竞争行为是指经营者不以明示入账的方式给对方折扣，接受折扣的经营者没有如实入账的行为。

三、商业贿赂与佣金
佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营者资格的中间人的劳务报酬。佣金是给付中间人的劳务报酬，因为中间人为促成交易付出了劳务，佣金可以是一方支付，也可以是双方支付，接受佣金的只能是中间人，而不是交易双方，也不是交易双方的代理人、经办人，这是佣金和回扣、折扣的重要区别。接受佣金的可以是单位，也可以是个人。笔者认为，给付佣金的应当明示，并且入账，接受佣金的，必须如实入账，给付佣金的，如果不明示入账，就是不正当竞争行为，接受佣金的不如实入账，也是一种不正当竞争行为。

四、商业贿赂与附赠
对于附赠行为，我国的《反不正当竞争法》并没有规定，但是，在实践中，附赠行为是经常出现的，这种行为如果不加以限制，就可能变为不正当竞争行为。许多国家对附赠行为作了限制性的规定，如果附赠过度，就是不正当竞争行为。国家工商局规定允许在符合商业惯例赠送小额广告礼品，按照商业管理赠送一些小额礼品作为一种符合商业惯例的促销手段可以允许，但数额不能过多。

商业交易中附赠行为的定性及其法律后果

广东广大律师事务所 朱宁

在市场经济竞争中，企业为取得更好的经济效益，会采用各种各样的市场推广及促销手段，附赠是企业普遍采用的促销手法之一。那么，附赠行为是否合法？企业在进行市场行为时，应注意合法的竞争行为与违规行为的界限，避免不应有的经济损失。

一、要正确区分正当的促销行为与不正当竞争的商业贿赂行为的界限，必须要了解附赠行为的法律特征。

首先，所谓附赠，就是指在商业交易中，经营者向对方单位或个人附带地、无偿地赠与一定数量的现金和实物的行为。

其次，附赠行为中存在两个法律关系，一是交易关系，一是赠与关系。交易关系是主关系，赠与关系是从关系。赠与的目的是使主交易更具诱惑力，从而达成交易。

第三，附赠行为的主体是经营者与其交易对象，即客户。客户分为对方经营者和普通消费者两类。因此，根据交易对象性质的不同，附赠分为经营者对另一经营者的附赠和经营者对消费者的附赠两种。

第四、附赠行为是公开进行的。附赠作为一种商业交易的条件，赠品是向不特定的所有的交易对象提供的，只要与该经营者达成交易，该经营者即将赠品公开的给予任何一个交易对象。附赠行为更具有多样性的特点。附赠的赠品可以是与所购物品相同的商品，也可以是不相关的商品。例如我们日常生活中遇到的"买十送一"或者购买微波炉送饭煲、购买真空煲送厨具等。经营者会根据商品的自身特点，作出不同的附赠行为。

二、正当的促销行为与不正当竞争的商业贿赂的界定。

首先，可以通过商业交易的主体确定附赠行为的性质。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定"本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为"。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。因此，实施附赠行为的主体应为经营者，非经营者的行为不构成附赠。

其次，应注意附赠对象的二元性。前文说过，根据交易对象性质的不同，附赠分为经营者对另一经营者的附赠和经营者对消费者的附赠两种。根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关规定，法律只对经营者之间的附赠进行了规范，而对经营者对普通的消费者的附赠，则没有进行法律上的限制。因此，若附赠行为的对象也是经营者，则构成商业贿赂，若对于普通的消费者进行附赠，则不构成商业贿赂。

第三，赠送小额广告礼品是商业惯例，是合法行为。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定，按照商业惯例赠送小额广告礼品的，不视为商业贿赂行为。赠送小额广告礼品与附赠的主要区别在于，赠送小额广告礼品是广告行为，是以宣传商品为目的；而附赠实质上是经营者为销售或购买商品而以财物等利诱对方单位或个人的不正当竞争行为。

第四、在交易过程中赠送商品的附件或者备用件，不属于附赠。这是因为，赠送商品的附件或备用件是为了商品设备保养的需要，其目的是为了提高商品的使用性能，而不在于让利引诱，不属于不正当竞争的范畴。

第五、值得注意的问题是，在我国当前的市场经济中，有部分经营者并未取得合法的经营资格，但相当部分的不正当竞争案件往往发生于这些非法经营的企业。我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定"本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人"，就是说虽然非法经营未经合法登记注册，只要其实际上从事了商品经营和营利性服务，不管是法人、其他经济组织还是个人，都是经营者。且非法经营行为必定影响合法经营者正常的商业交易机会，对合法经营者来说本身就是一种不正当竞争行为。所以，无证照的非法经营者只要客观上实施了不正当竞争行为，即受《反不正当竞争法》的约束，并应从重处罚。

三、附赠行为的法律后果。

国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》没有直接规定附赠所要承担的法律后果，但明确规定了附赠视为商业贿赂行为，属不正当竞争行为，所以，附赠行为应当适用《反不正当竞争法》的有关规定进行处理。

根据《反不正当竞争法》第三条的规定，工商行政管理机关是不正当竞争行为的主要监督管理机关，有权对附赠行为作出处罚。工商行政管理机关有权对违反上述法律规定的经营者作出以下行政处罚：

1）根据情节处以人民币一万至二十万的罚款；

2）没收违法所得。