王接印律师

❶ 非法经营案件：刑辩律师如何推翻公诉机关的鉴定

您好，
一、在（2014）泉刑终字第1099号《刑事判决书》中，辩护人提出：本案的垃圾焚烧炉是否整台属于特种设备，解释权在国家质量监督检验检疫总局，福建省质量技术监督局特种设备安全监察处不是有权解释主体，其关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”的意见不具有合法性，不能作用证据使用，人民法院认可辩护人的意见，遂判决上诉人周某甲无罪
上诉人钠锘公司成立于1997年8月，公司法人代表为上诉人周某甲，是一家从事垃圾处理工程的设计及设备安装维修、科技新产品开发、技术咨询服务的企业，但该公司未获得质量技术监督部门颁发的锅炉制造、安装改造维修许可证。
2002年7月2日，周某甲代表钠锘公司与香港鸿峰发展有限公司签订购销总售价人民币1600万元的两台NSL-100B型生活垃圾焚烧炉及其成套设备的合同，用于石狮市的城市生活垃圾处理，钠锘公司负责设备、系统的安装与调试及售后各种服务。
合同签订后，钠锘公司指派技术人员到石狮市垃圾焚烧综合处理厂施工现场指导垃圾焚烧炉的设备安装，其中由北京锅炉厂承包锅炉本体、过热器、管道、阀门的安装，钠锘公司则雇佣王某甲组织的安装队参与炉排传动系统、钢结构等部件的安装及雇佣其他施工人员负责炉墙施工等。
2004年1月起两套垃圾焚烧炉安装完成进行带料点火调试，在试运行期间发生故障，主要问题是出现炉排变形、爬链、卡塞等。鸿峰公司与钠锘公司经多次协调，由钠锘公司多次对设备进行整改，但未能消除故障。至同年9月，周某甲将钠锘公司参与设备整改的技术人员全部撤走。由于双方对故障原因、整改内容和设备质量状况看法分歧，其中鸿峰公司认为故障的原因是设计不合理、炉排质量未达指标等，钠锘公司则认为锅炉并无存在质量问题，故障原因是垃圾物料化纤物品多热值太高、工人未按操作规程对物料未经分筛处理等原因导致。
2007年5月29日，钠锘公司以鸿峰公司拖欠合同款为由，向本院提起诉讼，请求判令被告鸿峰公司付清合同余款人民币660余万元，并承担其他违约责任。本院认为，原、被告之间因承揽合同关系产生纠纷，由于钠锘公司提供的设备出现质量问题，导致设备的竣工总体验收无法进行，又不加以整改，依法应承担相应的法律后果，于2008年10月20日以（2007）泉民初字第149号民事判决书判决，驳回钠锘公司的诉讼请求。宣判后，钠锘公司提出上诉，经福建省高级人民法院裁定撤销原判、发回重审。本院重审认为，原、被告之间是买卖合同关系，本案中没有经法定程序得到质量检验结论，因此诉争设备质量状况不明。鉴于该设备从试运行至今已达七年之久，现在再行鉴定或验收均失去法律意义，但经分析可以看出设备已达到合同约定的验收指标、具备验收条件而被告拒不验收。同时石狮市环境卫生管理处的证明和支付垃圾处理费清单体现被告自2004年12月至2007年11月从未停止收取过垃圾处理费，证明被告至少在2004年、2005年间持续使用原告交付的设备，并取得收益，因此推定付款条件成就，被告应承担付款责任，于2010年9月1日以（2010）泉民初字第8号民事判决书判决，鸿峰公司支付钠锘公司货款6361310.8元，驳回钠锘公司其他诉讼请求。宣判后，钠锘公司、鸿峰公司均提出上诉。
2010年12月20日，鸿峰公司向石狮市公安局报案，以该两台锅炉不符合相关行业规定，在设计、制造、安装诸方面存在无法完善的严重缺陷，导致无法完成调试运行，是两台存在严重质量问题的劣质设备，属于不合格产品。2011年5月17日，周某甲经网上通缉，在北京市东城区被当地派出所民警抓获，并以生产、销售伪劣产品罪对周某甲提起公诉；庭审期间，公诉机关变更起诉，以非法经营罪对对周某甲提起公诉。
本案，周某甲的行为是否构成非法以营罪，主要在于涉案的生活垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备。如果属于特种设备，那周某甲没有特种设备制造、安装许可证，其行为将构成非法经营罪；如果不属于特种设备，那周某甲将无罪。
公诉机关为了证明本案的生活垃圾焚烧炉属于特种设备，提供了福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的函件，该函查询涉案的SLC-100-1.47／280-2生活垃圾焚烧锅炉整体是否属于国务院颁发的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》（1982年7月1日施行）及《特种设备安全监察条例》（2003年6月1日施行）中规定的整台整体锅炉，该处回函答复石狮市公安局提供的SLC-100-1.47／280-2型锅炉总图（图号NS02-00）所示的锅炉部件均属于《特种设备安全监察条例》监管的特种设备（锅炉类）。
其后，该处出具给石狮市人民检察院查询复函，证明上述锅炉属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”，由该总图中所示的链条炉排、进料系统、料斗接口、炉体、过热器、操作平台等部件组成。
然而，辩护人提出：
1.垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但目前国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明。
2.福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”等意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及2008年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，现有证据仅能证明涉案垃圾焚烧锅炉中只有北京锅炉厂设计、制造、安装的余热锅炉才属于特种设备。
3.国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日公布了《特种设备目录》。在该目录中，锅炉类包括承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机载体锅炉以及锅炉部件、锅炉材料，并未直接将生活垃圾焚烧炉或生活垃圾焚烧锅炉列入其中。而该目录列明的锅炉部件也只包括锅炉封头、锅筒、集箱、锅炉过热器、锅炉再热器、锅炉省煤器等（2014年10月30日修订的《特种设备目录》，在锅炉类中，只列明承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机热载体锅炉，并删除了原有的锅炉部件、锅炉材料等），并未包括本案所涉的炉排。
4.国家质量监督检验检疫总局于2002年12月颁布的《生活垃圾焚烧锅炉》国家标准取代2000年建设部颁布的《生活垃圾焚烧炉》行业标准后，又于2008年10月颁布《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》新国家标准，该标准将垃圾焚烧炉界定为“对生活垃圾进行焚烧处理的装置”，将余热锅炉界定为“对焚烧过程释放的能量进行有效转换的热力设备”，在概念上、内容上对焚烧炉和余热锅炉予以区别。
综上，人民法院采纳的辩护人的意见，认定钠锘公司雇佣王某甲的安装队安装本案生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等部件属于特种设备依据不足，遂判决周某甲无罪。
二、在（2017）川07刑终103号《刑事判决书》中，辩护人提出：本案非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局对相关证人的询问，无法确保这些送检材料的真实性，因此鉴定意见的结论的真实性也存在疑问，人民法院认可辩护人的意见，遂判决被告人陈某甲无罪
2016年1月4日至同年6月4日，上诉人人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。经三台县发展和改革局鉴定：2016年1月至6月，被告人陈某甲生猪产品（边口）共计21102斤，价格为人民币245959.40元，盈利额为人民币2990元。
然而，辩护人认为：
本案认定上诉人陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。人民法院认可的辩护人的意见，认为本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，上诉人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。
三、在（2014）东三法刑重字第5号《刑事判决书》中，辩护人提出：公诉机关提交了痕迹检验报告书，仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定，因此本案的鉴定意见的真实性存疑，人民法院认可辩护人的意见，遂判决被告人李某甲无罪
被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以下简称必优迪公司），系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月期间，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等疑似枪支零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分疑似枪支零件（约价值人民币24万元）运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经必优迪公司账户入账，全部归李某甲个人支配使用。2011年12月6日，李某甲接到其妻子刘某乙的电话回到公司接受调查，随后公安人员在公司将李某甲抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等疑似枪支零件一批（约价值人民币9.8万元）。
庭审期间，公诉机关提供痕迹检验报告书，认这本案相关零件属于仿真枪零件。
然而，辩护人提出：
公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。人民法院认可辩护人的意见，按照疑罪从无的原则，遂判决被告人李某甲无罪。
结语：
由于鉴定意见具有专业性，辩护人往往缺乏鉴定意见所在领域的专业知识，要推翻司法机关的鉴定意见，谈何容易。
但是难，并不代表不可能。鉴定意见终究是由具体的某个人做出来的，只要是人，就会犯错误；只要犯了错误，就有可能被辩护人识破。

❷ 元宝山镇王可心案件是怎样结果

你好，王可心案件宣判结果如下；
公诉机关赤峰市元宝山区人民检察院。
附带民事诉讼原告人王某，男，****年**月**日出生，汉族，初中文化，农民。系本案被害人。
诉讼代理人王凤国，内蒙古沛泽律师事务所律师。
被告人李某某，男，****年**月**日出生，汉族，小学文化，农民。一九九七年十二月因犯盗窃罪被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑四年；二〇〇二年一月因犯盗窃罪被朝阳县人民法院判处有期徒刑三年，二〇〇四年六月三十日释放；二〇〇八年六月二日因犯盗窃罪被辽宁省朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，二〇一〇年一月九日刑满释放。2014年4月17日因涉嫌犯故意伤害罪被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
辩护人谢子军，内蒙古同实律师事务所律师。
赤峰市元宝山区人民检察院以元检公诉刑诉（2014）第194号起诉书指控被告人李某某犯故意伤害罪，向本院提起公诉，本院于2014年7月24日受理后，附带民事诉讼原告人王某以被告人给其造成经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。赤峰市元宝山区人民检察院指派检察员单九祥、刘英华出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人王某及其诉讼代理人王凤国、被告人李某某及其辩护人谢子军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年3月11日13时许，被告人李某某到元宝山区元宝山镇南庙村五组王某开的麻将馆，因找王可心要欠款之事与王可心父亲王某发生口角并厮打，被告人李某某用脚将王某左侧肋骨踢伤。经法医鉴定，王某的损伤程度构成轻伤二级。针对上述指控，公诉机关提供了书证、被害人陈述、证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据，认为被告人李某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。被告人李某某在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人王某请求判令被告人李某某赔偿其医疗费9027.50元，误工费10774.80元，护理费1463.70元，住院伙食补助费400元，交通费200元，合计21866元。
被告人辩称其未殴打王某，证人证言都是假的；辩护人提出的辩护意见是本案事实不清，证据不足，公诉机关的指控不能成立。
经审理查明，2014年3月11日13时许，被告人李某某到元宝山区南庙村五组王某开的麻将馆，因找王可心要欠款之事与王可心父亲王某发生口角并厮打，被告人李某某用脚将王某左侧肋骨踢伤，致王某左胸第8、9肋骨骨折。经赤峰市公安局元宝山区分局刑事科学技术室鉴定，王某的损伤程度构成轻伤二级，被告人王某认为该鉴定系伪造，提出重新鉴定申请，经赤峰市公安司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为王某左侧第8、9肋骨骨折构成轻伤二级。
另查明，被害人王某自2014年3月11日至2014年3月20日入住赤峰宝山中医院治疗10天，入院诊断左胸第8、9肋骨骨折，其支付医疗费4027.50元，误工费（10天×82元／天）820元，护理费（10天×101.24元／天）1012.40元，伙食补助费（10天×40元／天）400元。
同时查明，内蒙古自治区上一年度农、林、牧、渔业日平均工资82元，居民服务和其他服务业日平均工资101.24元，伙食补助费区内每日40元，
上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
元宝山区公安分局受案登记表证实，王某于2014年3月
报案称：2014年3月11日13时许，李某某到南庙村五组王某开的麻将馆找王可心要欠款，与王可新的父亲王某发生厮打，李某某用脚踢王某肋骨。
2、被害人王某的陈述证实，2014年3月11日下午1点左右，他在他开的麻将馆看别人打麻将，李某某到麻将馆对打麻将的人说你们别玩了，再玩我就报警了，他说你报吧，你报你出去报去，李某某说我就不出去，你不让报警你就得还钱，他说这钱不是我借的，谁借的你找谁要去，他薅着李某某的衣领往外拥李某某，他俩就撕吧起来，他把李某某拥到外面去了。他看外面有一台白色轿车，车上有个司机坐着，李某某就到车跟前，他怕李某某走了，他就躺到车前面，李某某到他跟前又踹他一脚，踹左边肋叉子了，踹他后李某某在那站着，他媳妇满桂枝过来就和李某某撕吧起来，满桂枝不知咋躺在地上了，当时人多就给拉开了，李某某就上车了，他怕李某某跑了就起来到司机那侧拽车门，想让他们下来，李某某他们在车里把车门子锁上了，结果他使劲拽车门将车门的把手拽掉了，他看李某某他们从车里不下来，他用手将车前牌子拽下扔到旁边，让别人把牌子拿到屋里，他到车前面躺着时，车上的司机下车走了。那天在场的人有高秀云、郑春荣、杨素霞。
3、证人高秀云的证言证实，她和王某、满桂枝是一个村的，没有亲属关系。2014年3月11日下午，她在王某的麻将馆玩麻将，进来一个年轻男的（李某某），进屋就说你们别玩了，一会我报警了，你们别受牵连。说完李某某就走了，他们也就不玩了，她从屋里窗户看见李某某跟王某在车的南侧撕吧起来了，屋里的人就出去把他们拉开了，拉开以后双方还是互骂，王某又和李某某撕扯到一起，满桂枝在中间拉着，也不知道他们三个怎么都倒在地上了，李某某从地上站起来踹了王某一脚，当时王某是侧躺着的，李某某踹了王某的左侧上半身一脚，然后李某某就上车了。
4、证人杨素霞的证言证实，王某、满桂枝他们是一个村的，没有亲属关系。2014年3月11日下午，她在王某的麻将馆看人玩麻将，大概是13时许，来了一个年轻的（李某某），进屋就说你们别玩了，再玩我就报警了，王某就跟李某某说谁欠你钱你找谁要去，你上这来闹啥。过了一会，王某和李某某从屋里嚷嚷着出来了，到大门口后就撕吧到一块了，在撕吧的时候都打对方嘴巴子来，他们就给拉开了，拉开以后双方还在骂，骂着骂着又撕吧到一起了，在撕吧的时候李某某把王某抡倒在地，这时满桂枝也过来和李某某撕吧起来，王某也跟着撕吧，后来李某某踹王某一脚，当时王某在车跟前躺着呢，李某某踹王某哪了她没注意。
5、证人郑春荣的证言证实，2014年3月11日下午，他在王某的麻将馆看别人玩麻将，来了一辆白色的车，从车上下来一个男的（李某某）进屋后说都别玩了，再玩报警了。王某跟李某某骂起来了，然后就撕吧到一块了，王某嘴里不干不净的，李某某打了王某一个嘴巴子，王某就倒在地上，李某某上车要走，王某一看就从地上站起来跑到车的前边挡着不让走，李某某就从车上下来跟王某撕吧，李某某抓住王某一下抡到了车的前盖子上，这时王某的媳妇满桂枝也回来了，满桂枝又跟李某某撕吧，李某某把满桂枝拥倒在地上，王某把那个车的车牌子掰下来了。
6、证人王文的证言证实，王某、满桂枝他们是一个村的，2014年3月11日下午，他在王某麻将馆玩麻将，13时许，来了一个年轻男的（李某某）和王某吵吵，后来撕吧到车前，李某某拥了王某一下，把王某拥坐在了车头上，然后一只手拽着王某衣服领子，一只手抓着王某的腿，把王某从车头拽到了地上，王某被拽下来时头是冲南的，李某某用脚踢了王某左侧身上两下，具体踢哪了他没看清，王某当时就在那躺着没起来，这时王某的媳妇满桂枝回来了，满桂枝就跟李某某撕吧，李某某又抓住满桂枝的衣服领子把满桂枝扔到王某身上了，满桂枝砸到王某哪了他也没看清，王某就把那个车的车牌子掰下来了，后来派出所的民警就来了。
7、证人王桂花的证言证实，2014年3月11日下午，她在王某麻将馆时来了一个年轻男的（李某某）和王某吵吵，后来撕吧到车前，李某某拥了王某一下，把王某拥坐在了车头上，也不知道李某某咋把王某从车头拽到了地上，王某被拽下来时头是冲南的，李某某用脚踢了王某左侧身上两下，具体踢哪了她没看清，这时王某的媳妇满桂枝回来了，满桂枝就跟李某某撕吧，李某某把满桂枝弄倒在地上砸到王某身上了，王某就把那个车的车牌子掰下来了，后来派出所的民警就来了。
8、证人满桂枝的证言证实，她是王某的妻子，2014年3月11日下午，她看见一辆白色的车在他们麻将馆前停着呢，她就赶紧往跟前走，她看见王某在车前边坐着呢，还有一个年轻男的（李某某）在，李某某是跟她儿子要钱的，李某某叫王某起来，王某不起来，李某某就去拽王某，拽了半天也没拽起来，李某某就踢了王某身上一脚，当时是车头朝西的，王某背靠着车头，李某某在车的南侧，从南边踢的，踢的是王某左侧上半身。她一看李某某踢王某，她就过去拽李某某，李某某就把她打倒在地，李某某也被她拽倒在地上了，倒地后她也不知道被谁扶到屋里去了，后来派出所的民警就来了。
9、证人王玉宪的证言证实，王某、满桂枝他们是一个村的，2014年3月11日下午，他在王某麻将馆玩麻将，13时许，来了一个年轻男的（李某某），进屋后说都别玩了，再玩报警了，然后就出去了，王某就追出去骂李某某，不让李某某走，然后就撕吧起来了，他们出去拉架，他看见李某某给了王某一个嘴巴子，王某倒在地上了，李某某上车要走，王某就站起来去车前边挡着不让走，李某某就去车前拽王某，在拽王某的时候李某某踢了王某一脚，具体踢哪了他没看清，这时王某的媳妇满桂枝回来了，他们三个人在一起撕吧，撕吧几下他们三个就倒地上了。
10、抓捕经过证实，被告人李某某于2014年4月17日在朝阳市双塔区“旺达”旅社被朝阳市公安局前进分局治安管理大队抓获。
11、元宝山区公安分局建昌营派出所出具的办案说明证实，2014年3月11日下午，李某某称租一台白色桑塔纳轿车到元宝山镇南庙村找王可心要钱时与王某发生殴打，出租车司机将桑塔纳轿车扔在现场就走了，派出所民警出警时，发现桑塔纳轿车无人看管怕桑塔纳丢失，将桑塔纳轿车开回派出所看管。
12、王某住院病历复印件、医疗费收据及发票、用药明细证实，被害人王某自2014年3月11日至2014年3月20日入住赤峰宝山中医院治疗10天，入院诊断左胸第8、9肋骨骨折，其支付医疗费4027.50元。
13、赤峰市公安局元宝山区分局刑事科学技术室出具的（元）公（物证）鉴（医）字（2014）26号法医学人体损伤程度鉴定书分析说明：根据现有资料分析认为王某所受损伤符合钝性外力所致。根据查体所见及CT检查，可以确定的损伤为左侧第8、9肋骨骨折。符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4b之规定构成轻伤二级。鉴定意见：王某左侧第8、9肋骨骨折构成轻伤二级。
14、赤峰市公安司法鉴定中心出具的赤（公）司（鉴）字（2014）652号法医学人体损伤程度鉴定意见书分析说明：1、根据上述材料（赤峰宝山中医院住院病历及CT诊断、赤峰市医院复查CT诊断、赤峰学院第二附属医院复查CT诊断）分析认为，伤者伤后即在赤峰宝山中医院就诊，经CT等检查诊断为：左胸第8、9肋骨骨折，右胸第9肋陈旧骨折，双侧胸膜局部肥厚。2、根据2014年3月13日、2014年3月25日和2014年5月27日三次CT复查，肺挫伤和左胸第8、9肋骨骨折有新近损伤在不同时间影像学所显示的病理愈合过程，而右胸第9肋骨折没有上述病理改变则属陈旧性改变。3、根据左侧第8、9肋骨骨折特点，其损伤符合钝性外力作用所致，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4b之规定，肋骨骨折二处以上既构成轻伤二级。鉴定意见：王某其左侧第8、9肋骨骨折构成轻伤二级。
15、辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2008）朝双刑初字第00098号刑事判决书及辽宁省凌源第三监狱释放证明书证实，被告人李某某于1997年12月因犯盗窃罪被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑四年；2002年1月因犯盗窃罪被朝阳县人民法院判处有期徒刑三年，2004年6月30日释放；2008年6月2日因犯盗窃罪被辽宁省朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元，2010年1月9日刑满释放。
16、户籍信息证实被告人李某某及被害人王某的自然身份情况。
17、被告人李某某的供述证实，2014年3月11日13时许，他去南庙村找王可心要王可心欠罗吉东的4万元钱，其中有他2万，他找不到王可心就去找王可心的父亲王某，叫王某帮他联系王可心，他在一个麻将馆找到了王某，他对王某说你不帮忙联系王可心我就报警了，王某出来就打他，他俩就在那撕吧，边上的人把他们给拉开他就上车了，后来他们又撕吧在一起，王某的媳妇也在，他们三个撕吧时都倒地上了，后来边上看热闹的人把他们拉开了，他就又上车了，王某就拽车门子，把车门把手拽掉了，王某把车牌子也掰下来了，王某掰下车牌子就躺在车的前边了。
本院认为，被告人李某某故意伤害他人身体，致王某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当对其从重处罚。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，属累犯，应当从重处罚的公诉意见本院予以采纳。关于被告人及其辩护人提出的被告人未殴打被害人，本案事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，本院认为，通过被害人王某的陈述、证人证言及鉴定意见等证据足能证实被告人殴打被害人王某，并致王某轻伤的事实，故对上述辩解、辩护意见均不予采纳。附带民事诉讼原告人因本案入院治疗产生的医疗费4027.5元、误工费820元、护理费1012.40元，伙食补助费400元，交通费酌定赔偿100元，总计6359.90元，被告人应予赔偿，对其他诉讼请求附带民事诉讼原告人不能举证证实，故不予支持。故依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月17日起至2015年10月16日止）。
二、被告人李某某赔偿附带民事诉讼原告人王某医疗费4027.5元，误工费820元，护理费1012.40元，伙食补助费400元，交通费100元，总计6359.90元，此款于判决生效后次日起五日内给付。
三、驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长董立贺
审判员高兴强
人民陪审员李彩丽
二〇一四年十月二十三日
书记员李冰
希望能够帮到你。

❸ 第二届全国十佳公诉人名单

北京

马慧仔型娟君泽君律师事务所

张清华秦海律师事务所

周峰航空航天大学

张北京市泽天律师事务所

天津

王建北京闻仲(天津)律师事务所

河北

马哲河北世纪联合律师事务所

陈艳河北冀华律师事务所

吉林

胡晓静成金田(长春)律师事务所

吴铭宇京京君泽君(长春)律师事务所

陈吉林郭龙律师事务所律师

上海

陈国浩律师(上海)事务所

詹德强上海田上律师事务所

金翼上海润翼律师事务所

杨上海恒业律师事务所

齐广义上海瀛泰律师事务所

刘上海双创律师事务所

祝北京昊天信和(上海)律师事务所

林上海律师事务所

周燕军上海第二工业大学，上海汉盛律师事务所

路飞上海帮信阳钟健中汇律师事务所

刘峰北京大成(上海)律师事务所

江苏

王林江苏金平川律师事务所

张鹏苏州大学

魏江苏琼方律师事务所

尚洁南京大学

江苏益友天元律师事务所

魏江苏苏旭律师事务所

文佳江苏乐天律师事务所

浙江

申北京德恒(杭州)律师事务所

王耀浙江航天信律师事务所

安徽

展涛北京大成(合肥)律师事务所

陈安徽律师事务所

福建

刘娟福建远大律师事务所

山东

山东邱莹莹周桓律师事务所

齐峰山东文康律师事务所

李秀妍山东高高律师事务所

孟凡鹏大成(济南)律师事务所

高军山东中诚清泰(青岛)律师事务所

洪峰山东普信律师事务所

段山东中诚清泰(青岛)律师事务所

河南

蜀龙河南金学源律师事务所

寇华北京康德(郑州)律师事务所

湖北

邓湖北中利和律师事务所

杰华中央师范大学

李炎湖北何山律师事务所

湖南

李湖南同诚律师事务所

潘仁和律师事务所

钟志强湖南崇民律师事务所

广东

胡广东律师事务所

钟君安粤东日盛律师事务所

杜盈科(广州)律师事务所

彭上海建伟(深圳)律师事务所

余祖顺广东英尊律师事务所

张世广东广和律师事务所

万章尚天勤(深圳)律师事务所

陈谦广东百勤律师事务所

朱广东律师事务所

陈涛广东万德律师事务所

赵铱民广东金伦律师事务所

叶广东律师事务所

木里广东卓建律师事务所

张广东律师事务所

广西

唐劲松广西友诚律师事务所

张广锡凌达律师事务所

曾华山广西郭蕊律师事务所

海南

刘道军广东华商(三亚)律师事务所，华商

晓峰(海口)连赢律师事务所

重庆

赵胤西南政法大学

王西南政法大学

秦杰重庆金源律师事务所

兴泉西南政法大学颂明

四川

周猛四川永茂律师事务所

贵州

姜国军贵州尚冰律师事务所

云南

贺州云南红石律师事务所

陕西

周北京市康达(Xi安)律师事务所

陕西丰瑞律师事务所

张西安西北政法大学

甘肃

于之甘肃贺锐律师事务所

宁夏

关上海海华永泰(银川)律师事务所

郭北京盈科(银川)律师事务所

崔北京大成(银川)律师事务所

案例1

与A公司、b公司不当得利纠纷申请监督。

案件摘要：

向甲公司、乙公司各购买一套商品房，双方签订的《商品房买卖合同》协议：本合同商品房价格仅指出卖人出售该房屋应得的房价款，不含天然气、闭路电视开户费等费用；天然气、闭路电视开户费等费用由买方承担。003010是B公司提供的格式合同，本合同中包括“天然气、闭路电视开户费等费用由买方承担”在内的所有约定条款均加下划线。

b .公司是否履行了提示和念樱猜解释标准合同条款的义务？“天然气、CCTV开户费等费用由买方承担”的约定是否有效？

专家意见：

编者按：

本案是民法典实施前因法律事实引起的民事纠纷，适用合同法及相关司法解释的规定。正确

于民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，则应适用民法典的相关规定。与合同法第三十九条、第四十条相比，民法典第四百九十六条、第四百九十七条主要有以下两点变化：（1）明确了提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务的法律后果为“致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”（2）明确了认定“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”格式条款无效是以“不合理”为前提的。

案例提供人：贵州省遵义市汇川区人民检察院张文

案例二

甲与乙民间借贷纠纷申请监督案

案情摘要：

甲将乙起诉至法院，要求法院判令乙偿还借款本金150万元及利息。甲的委托诉讼代理人系其胞弟丙。甲向法院提交了乙向甲出具的两张金额分别为50万元和100万元的借条，以及以甲的胞弟丙的名义向乙名下公司转款50万元和100万元的银行转账凭证。诉讼中，双方达成调解协议，确定乙向甲偿还借款本金150万元及利息。法院据此作出了民事调解书。乙不服该民事调解书，向检察机关申请监督。

检察机关查明，在法院作出上述民事调解书后，与上述民事案件相关的生效刑事判决认定以下事实：丙是上述民事案件中借贷的直接经办人，甲并没有实际参与交易；丙陈述，是其出借150万元给乙，乙已经归还了其中的50万元；丙以限制乙人身自由的方式，强迫乙出具以甲为债权人、金额分别为50万元和100万元的两张借条；乙在丙的多次威胁下，在上述民事案件中与甲达成了调解协议。

甲提起民事诉讼的行为是否构成虚假诉讼？如果甲提起民事诉讼的行为构成虚假诉讼，检察机关能否根据民事诉讼法有关“民事调解书损害国家利益、社会公共利益”规定对本案提出再审检察建议？

专家意见：

1.关于甲提起民事诉讼的行为是否构成虚假诉讼问题。在一般情况下，民事诉讼原告隐瞒了被告已经清偿部分债务的情形不属于典型的虚假诉讼行为，因为原、被告之间毕竟还存在真实的债权债务关系，与虚假诉讼中的“虚构民事法律关系”特征不完全相符。但本案中甲提起民事诉讼的行为构成虚假诉讼，主要理由是：根据生效刑事判决所确定的事实，丙才是上述民事案件借贷的直接经办人，甲并没有实际参与交易，乙是在丙的强迫之下才向甲出具两张借条，且甲在民事诉讼中向法院提交的两张银行转账凭证亦与甲无关，因此甲与乙之间并不存在真实的民间借贷关系，甲提起民事诉讼的行为符合虚假诉讼中的“捏造事实”“虚构民事法律关系”特征，已构成虚假诉讼。

2.关于检察机关能否根据民事诉讼法有关“民事调解书损害国家利益、社会公共利益”规定对本案提出再审检察建议问题。根据民事诉讼法相关规定，检察机关发现同级人民法院民事调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当向同级人民法院提出再审检察建议或者提请上级检察院抗诉。最高人民检察院第十四批指导性案例武汉乙投资公司等骗取调解书虚假诉讼监督案（检例第53号）指出：“伪造证据、虚构事实提起诉讼，骗取人民法院调解书，妨害司法秩序、损害司法权威，不仅可能损害他人合法权益，而且损害国家和社会公共利益的，构成虚假诉讼。对于此类虚假民事调解，检察机关可以依照民事诉讼法的相关规定提出抗诉。”最高人民检察院第二十三批指导性案例李卫俊等“套路贷”虚假诉讼案（检例第87号）亦指出：“检察机关办理涉及‘套路贷’案件时，应当查清是否存在通过虚假诉讼行为实现非法利益的情形。对虚假诉讼中涉及的民事判决、裁定、调解协议书等，应当依法开展监督。”据此，检察机关对本案中法院作出的虚假民事调解书，可以“损害国家利益、社会公共利益”为由，依法向同级人民法院提出再审检察建议。

编者注：

检察机关办理本案时，各方对检察机关能否对虚假民事调解书依法提出抗诉或者再审检察建议，存在不同认识。为加大对虚假诉讼违法犯罪行为的惩治力度，2021年3月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》，该意见第十八条规定：“人民检察院发现已经发生法律效力的判决、裁定、调解书系民事诉讼当事人通过虚假诉讼获得的，应当依照民事诉讼法第二百零八条第一款、第二款等法律和相关司法解释的规定，向人民法院提出再审检察建议或者抗诉。”2021年8月1日起施行的《人民检察院民事诉讼监督规则》第七十五条亦规定：“人民检察院发现民事调解书损害国家利益、社会公共利益的，依法向人民法院提出再审检察建议或者抗诉。人民检察院对当事人通过虚假诉讼获得的民事调解书应当依照前款规定监督。”

案例提供人：贵州省余庆县人民检察院陈朝伟、陈晓洪

案例三

张某与A公司返还原物纠纷申请监督案

案情摘要：

2008年12月，包括张某在内的众多业主向A公司购买了商铺，并在购买后将商铺返租给A公司。2015年租赁合同到期后，部分商铺业主不同意再继续返租，决定自行出租。2017年元旦，“业主代表”高某、郭某、赵某等人自发组织召开了“业主大会”，同意由A公司继续经营管理，大部分业主分别与A公司签订了返租合同。张某因对租金不满意，没有同A公司签订租赁协议。2017年7月，A公司擅自将张某的商铺出租给刘某。张某不认可A公司的租赁协议，要求返还商铺，由自己出租。

本案涉及到分割式产权商铺的整体性，当事人行使个人权利是否会影响整体利益？

专家意见：

分割式产权商铺是由开发商因自己缺乏资金运营管理，将建筑物分割为独立部分分别销售给业主，业主购买后再返租给开发商统一运营管理，业主定期定额获取回报的商业经营模式。这种商铺实际上并没有明确的四至边界，无法强行进行区分权利范围，即便法院判决返还商铺，实践中也无法执行。在这过程中确实存在损害小业主利益的问题，但法院不能单纯从物权的角度处理，否则会造成执行中要为此分割砌墙的难题，还会影响商场的整体运营。在无明确法律条文对分割式产权商铺进行规定的情形下，这一问题是对多数利益与少数利益的衡平保护及公共利益和他人合法权益的解释限度问题。根据利益平衡和诚实信用原则，分割式产权商铺所有权的行使必须受到一定程度的限制，否则会影响商场的整体运营，即暂不支持其返还涉案商铺的诉讼请求，但应支持其应得收益。这也是司法实践中的多数观点：应坚持多数利益保护和物权效用最大化相结合，对少数利益代表的商铺物权进行特殊限制。

编者注：

分割式产权商铺的所有权归业主所有，经营管理权由开发商或经营公司统一负责。考虑到这种商业模式本身具有整体性的特点，业主所有权的行使将受到一定程度的限制。开发商或经营公司可以基于合同授权进行统一经营管理。如有明确合同条款约定，商铺的所有权人在行使权利的同时还应当遵循合同有关条款的约定。

案例提供人：河北省人民检察院雄安新区分院武新雷

案例四

王某与陈某1、陈某2民间借贷纠纷申请监督案

案情摘要：

2013年1月至4月，王某向陈某出具4张借条，金额共计2150万元。2013年8月，陈某死亡。陈某1、陈某2分别系被继承人陈某的妻子、儿子。陈某与王某之间的银行转账记录显示，陈某转账至王某银行账户的金额为2044万元，王某转账至陈某银行账户的款项金额为3090万元。陈某1、陈某2依据上述4张借条起诉至法院，要求王某偿还借款。诉讼中，王某本人对借条的陈述共两次：第一次陈述：借条是真实的，2150万元是经过结算的；第二次陈述：为了保住自己的资产不让债务人查封，所以写了借条放在陈某这里，陈某说会帮她。其实不存在真实的借贷关系。法院认定王某与陈某之间存在民间借贷关系，判决王某偿还该借款。王某不服法院判决，向检察机关申请监督称，其与陈某之间不存在真实的民间借贷关系。

王某与陈某之间是否存在真实的民间借贷关系？

专家意见：

法院认定王某与陈某之间存在民间借贷关系并无不妥，主要理由是：首先，王某第一次陈述承认其与陈某之间存在案涉4张借条所载的民间借贷关系，并认可已经归还了700万元。后王某提出了反悔意见，但其并未提供足以推翻上述事实的相反证据。其次，陈某与王某之间存在长期的合作关系和通过第三方转账的习惯，短期的银行转账数据不能完全证明案件事实。因陈某已经去世，其与王某之间的款项往来情况，客观上无法完全查清。本案并不能完全以陈某和王某个人之间的款项往来情况作为认定案涉民间借贷关系是否存在的依据。最后，陈某去世后，王某仍向陈某2账户打款400万元。根据陈某2提交的证据，结合王某及其诉讼代理人的历次陈述，该400万元应认定为王某向陈某2归还欠陈某生前的借款。

编者注：

根据2020年8月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，人民法院对于真实借贷关系的存在与否，需要根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素进行综合判断。

案例提供人：江西省人民检察院谢玉美

案例五

黄某与某房地产公司商品房买卖合同纠纷申请监督案

案情摘要：

2015年12月11日，黄某和某房地产开发有限公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定：黄某向某房地产公司购买商品房一套，总价款为119.833万元。《商品房买卖合同》附件五补充约定：某房地产公司应自该商品房实际交付之日起365日内将办理权属登记需由某房地产公司提供的资料报产权登记机关备案，在此期限内完成前述义务的，即视为某房地产公司履行了办证过程中应尽的义务，且某房地产公司无需承担违约责任；若某房地产公司自该商品房实际交付之日起超过365日仍未能报权属登记资料至产权登记机关备案，则某房地产公司应按已收房款的万分之五支付违约金并继续履行合同约定之义务。合同签订后，黄某已付清案涉房屋的全额房款。2019年1月3日，黄某起诉至法院，请求判令某房地产公司办理房屋过户手续、支付逾期办证违约金158078元。2019年4月11日，某房地产公司将符合备案的资料交予登记机关。

逾期办证违约金条款是否属于无效格式条款？依照违约金条款判定开发商承担违约责任是否合理？

专家意见：

1.关于逾期办证违约金条款是否属于无效格式条款问题。黄某与开发商签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，没有损害国家、集体或第三人的合法权益，是合法有效的合同，双方应按合同约定全面履行自己的义务。《商品房买卖合同》是根据商品房买卖合同统一文本制作，但相关条款具体内容需要双方协商一致，也是可以修改变更的，并非是一方未与对方协商而重复使用不能更改的格式合同。故不属于无效的格式合同。

2.关于依照违约金条款判定开发商承担违约责任是否合理问题。（1）案涉合同约定的逾期办证违约金以房价款的万分之五固定封顶，按买受人已付购房款119.833万元计算，出卖人仅需支付违约金599.17元，明显过低，不利于维护业主的合法权利，无法起到督促某房地产公司积极履行协助办证义务的作用。黄某可以根据合同法第一百一十四条规定，以违约金低于造成的损失为由，向法院请求予以增加。（2）商品房除了居住的功能，同时具备商品的属性，即具有投资的功能，以常理推断，逾期办证会导致交易机会的损失、案涉房屋的交易自由会受到限制，同时也会导致资金成本的损失。本案中，《商品房买卖合同》约定，开发商备案登记超365日时应支付万分之五的违约金。虽然黄某未能提供证据证明其遭受损失的数额，但法院可以结合某房地产公司违约性质和程度、合同的履行情况等因素，综合认定逾期办证违约金。

编者注：

违约金兼具补偿性和惩罚性，旨在督促当事人信守承诺，履行合同义务，维护交易稳定。实践中，很多开发商利用格式合同将逾期办证违约金约定的很低甚至不约定违约金，不利于维护业主的合法权益，无法起到督促房地产开发公司积极履行协助办证义务的作用。为保证合同的有效履行，保护相对弱势的购房人合法权益，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》专门规定了酌定违约金考量的因素与标准。

案例提供人：广东省东莞市第三市区人民检察院祝叶舟

案例六

某投资中心与罗某合同纠纷申请监督案

案情摘要：

2015年8月8日，就蓝某有限公司增资扩股事宜，某投资中心与蓝某有限公司（目标公司）签订《增资认购协议书》，协议书载明某投资中心认购1500万元（占改制后为股份公司的蓝某有限公司股权比例为1%）；蓝某有限公司本次增资扩股前的注册资本为6368.421万元，蓝某有限公司将以2015年6月30日经审计的净资产按照一定比例进行净资产折股，将公司整体变更为股份有限公司。

同日，某投资中心与蓝某有限公司（目标公司）、罗某（系蓝某有限公司第一大股东）签订《补充协议》。该协议第一条“回购权”约定：目标公司必须在2016年6月30日前实现新三板挂牌及引进做市商（或者某投资中心认可的其他资本运作目标形式），如果以上情形未能实现，某投资中心有权要求罗某在三个月内回购某投资中心持有的目标公司的全部或部分股份；罗某应支付以12%为年化投资回报率，计算得出的本金和收益之和，计算时间为增资款到位至回购款实际回收之日。

2015年9月2日，甲投资中心向蓝某股份公司转账支付了股份认购款1500万元。2015年9月18日，蓝某股份公司召开2015年第二次临时股东大会，审议并通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并采取协议方式进行转让的议案》。某投资中心以蓝某股份公司非发起人股东身份出席了该次股东大会，并表决同意该议案。

2017年12月22日，全国股转公司公告发布转让细则，公告称转让细则自2018年1月15日起施行，自转让细则施行之日起，原采取协议转让方式的股票改为采取集合竞价转让方式进行转让。转让细则施行后，蓝某股份公司股票的交易方式由协议转让变更为集合竞价，至今转让方式仍为集合竞价。

2018年9月25日，某投资中心通过EMS快递向罗某寄送《关于回购股份的通知》。

本案的目标公司为有限责任公司，但股权融资对赌协议是向最大股东即公司的管理者请求回购股份，该协议是否有效？该案中“对赌协议”的回购条款是否触发？

专家意见：

投资人与股东的对赌，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应依法认定对赌协议的效力。本案的争议焦点是双方约定的股份回购条款是否触发，即《补充协议》“乙方认可的其他资本运作目标形式”是否包含新三板挂牌 协议转让模式，即2015年9月18日某投资中心出席股东会并在股东会上同意目标公司采取协议方式进行转让的议案的行为性质认定：

首先，当时的交易方式为协议转让或做市商，如按照某投资中心的解释为配合目标公司早日上市，其投赞成票，则双方是附条件的投票，则双方应当对该种行为另行作出协议安排，或对协议转让后再做市商进行过渡期安排。如在投票当时直至对赌期限截止（不含对赌期限届满后），某投资中心与罗某均未达成相关协议安排，甚至某投资中心未向罗某主张双方需要对该种行为进行性质确认，可以理解为某投资中心认为做市商存在难度，或因其他原因，某投资中心进而认可其他资本运作目标形式即协议转让的方式。

其次，经查全国中小企业股份转让系统中2015年11月9日主办券商《对全国中小企业股份转让系统有限责任公司〈关于蓝某股份有限公司挂牌申请文件的第一次反馈意见〉的回复》第一条公司特殊问题第二点：“公司、原股东与机构投资者签署的协议中是否存在涉及对赌、股权回购等条款的内容，若存在请进一步核查是否存在损害公司和债权人利益情形；公司原股东是否具备回购能力，公司股权的稳定性。回复：经主办券商和律师核查，蓝某股份公司及其原股东曾与一些投资机构投资约定了对赌和股权回购条款，蓝某股份公司实际控制人罗某与一些投资机构约定了股份回购条款，具体情况如下??”。目标公司及大股东在挂牌前向公众披露信息时未披露案涉股权回购协议，该答复反馈在申请人投票之后，并经公示。如某投资中心对该披露内容有异议，则可以及时采取救济措施反对其信息披露不实，有救济行为及相关证据。案涉股权回购协议未纳入答复反馈且某投资中心未反对，则能推定某投资中心认为股权回购协议中的回购条款已丧失触发可能性，进一步可以认定协议转让是双方的真实意思表示，也是某投资中心认可的其他资本运作目标。综上，应该认为本案中的股份回购条款未触发。

编者注：

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）的意见，对于投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，应当认定有效并支持实际履行。但对于投资方主张与目标公司签订的“对赌协议”，应当遵循“股东不得抽逃出资”和股份回购的强制性规定。

案例提供人：广东省珠海市人民检察院王婷婷

（检察日报）

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❹ 律师解析二审辩护需要注意什么

辩护词的基本结构与内容
辩护词内容由序言、正文、结论三部分组成，具体写法主要有以下几个要点：
辩护词无统一规定的固定格式，但有大体一致的结构。

一、首部

1．标题，写明文书名称，即“辩护词”或_________（案由）一案辩护词”。

2．称呼语，写“审判长、审判员（或人民陪审员）”。

二、序言

辩护人的合法地位，表示依法出庭的合法性，如：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定”，或简要写“根据有关法律规定”，“我接受委托担任被告人 的辩护人，或者是我接受 法院的指定，担任被告人 的辩护人，出庭为他辩护。”

2．律师在出庭前进行的各项工作和参加庭审的情况，有的结合辩护意见一并阐述，不在序言部分叙述，有的则在序言部分表述，如“作为被告人 的辩护人，出庭前我认真地详细地查阅了有关案卷材料，结合调查了有关材料，并会见了被告人，同他进行了谈话，刚才又听取了庭审调查”。这段文字主要表明辩护人对案件所做的工作，以示其工作的全面性。

3．对本案的基本看法，可写可不写。如不写，可写“现发表如下辩护意见”一句话直接引出正文，如写，可写成：“根据法庭调查，本案犯罪事实已基本清楚，现仅就起诉书指控被告人 犯有抢劫罪、盗窃罪一案，在定性和有关情节方面，根据事实和法律，提出如下辩护意见”。

二、正文

正文是辩护词的主体部分，是辩护人为维护被告人的合法权益所要阐明的主旨，应该从本案的事实和证据出发，对照有关的法律规定，论证被告人无罪、罪轻或应该予以减轻或免除刑事责任的意见和理由。因此，通常是围绕着是否构成犯罪，或属于何种罪名，有无从轻或免刑的法定条件等问题展开辩论，并得出自己正确的结论。

1．针对起诉书指控的犯罪事实进行辩护。这是辩护词的中心，通常以下几方面着手：

（1）事实存在，但混淆罪与非罪界限，把无罪当做有罪追究；

（2）事实部分存在，但被夸大、歪曲，如把正当防卫指控为故意杀人，把小偷小摸指控为盗窃，把轻罪当做重罪；

（3）主要事实不清楚，证据不足或无证据，主要从证据论证犯罪事实的存在与否；

（4）事实要根本不存在；

（5）事实清楚，证据确凿，如有从轻、减轻情节，可从从轻、减轻方面予以辩护。

2．对起诉书适用法律不当进行辩护。通常有三种情况：

（1）把无罪当作有罪。如情节轻微，不构成犯罪却认定为犯罪，正当防卫认定的为故意伤害等；

（2）确定罪名不当。把盗窃定为抢劫，把过失伤害定为故意伤害等。

（3）量刑偏重，对应子认定的从轻情节却未认定，如自首、犯罪中止、犯罪未遂，未成年犯罪、未造成严重后果、社会危害性小、认罪态度好等。

3．对诉讼程序有重大违反而进行辩护。如应回避而未回避，证据未经查证属实等。

4．如起诉书指控认定的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、定性准确、程序合法，则可从情理上进行辩护，主要从以下几方面进行：

（1）从被告人行为造成的危害后果不严重进行辩护；

（2）从被告人行为目的、作案动机等具体情节不甚恶劣进行辩护；

（3）从被告人犯罪的具体情节，是否有可以考虑的客观因素方面进行辩护；

（4）从被告人认罪态度结合受害人情况进行辩护。

三、结束语

一般可以讲两个内容：一是总结或复述辩护词的基本要点，二是从定罪量刑等角度提出对被告人的处理意见。

四、尾部

辩护人署名，注明工作单位和职务，写明辩护词制作日期。

五、制作辩护词时应注意的问题

辩护词是律师办理刑事案件的重要文书，从接受委托或被指定后所进行的调查和出庭等一系列工作，最后落实到辩护词，律师的素质及能力也集中反映在辩护词上。因此，制作辩护词应当注意以下几点：

1．必须严格遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。案情事实是客观存在的，必

须在调查基础上着重客观事实；法律是尽度，要紧跟事实，对照法条进行辩护，让事实证据和法律条款说话。

2．观点明确，针对性强。主张什么，反对什么，必须言之有理，持之有据，切忌含糊其词，模棱两可，捕风捉影，浮夸不实。

3．紧扣论点，深入论证。无论是正面说理，或者反驳论辩，都必须紧紧围绕论点，抓住案情的关键性实质性问题，深入剖析，充分论证。

正面说理或者反驳论辩是辩护词常见的两种写法。所谓正面说明，是指采用证明的方法，辩护人根据事实和法律，对本案提出自己的看法和主张，然后通过摆事实讲道理，进行分析论证，证明自己的观点是正确的，以立论说理为主；所谓反驳论辩，是指采用反驳的方法，辩护人对公诉人所持的观点进行针锋相对地反驳，在反驳的过程中注意阐明自己的主张，但以反驳为主。

一般的辩护词往往是证明和反驳两种方法兼而用之，把正面说明与反面驳斥有机结合在一起，有“破”，有“立”。

4．语言恳切，掌握分寸。摆事实，讲道理，做到言之有理，言之有据，切忌渲染夸张，言过其实。
辩护律师在法庭上使用辩护词辩解应注意的问题：
一、给各位出庭人员展现最佳的精神状态。“好的开端是成功的一半”，本人认为，作为一个律师，有必要在迈入法庭时就给众人营造一个良好的第一印象，这不仅包括衣着整洁得体，符合律师形象，还应适时搭配以恰当的表情和肢体语言。忌无精打采，目光胆怯。在正式开庭前最好是保持微笑，给自己和委托人以信心，同时也是表示对法官和公诉人的尊重。
二、模范的遵守刑事诉讼程序规定，听从法官的合理安排。该质证的时候就质证，该辩论的时候就辩论。在这次控辩赛上，本人有幸见到郑*剑*民老师正是参赛选手之一。为什么称郑*剑*民律师为老师呢？前几天本人参加了深圳市2008年实习律师集中培训，郑律师为主讲人之一，他主讲的题目是刑事诉讼实务，在课堂上，本人首先被郑律师机智幽默的语言表达所吸引，后又为郑律师推心置腹的知无不言、言无不尽的教诲而生敬佩之情。在模拟法庭上，郑老师依旧机智不失幽默，熟练援引各项法律规定，语言简洁但句句正中要害。而且与其他的参赛律师相比，郑老师的普通话是难得的相对标准。但是，郑老师犯了简单的错误，他不应当在质证时就主张各项证据之间无关联性。按照比赛规则，律师在质证时只须承认或否认证据的合法性和真实性。郑老师的实力无疑是雄厚的，但正因为这些简单的错误，倒致郑老师虽进入十佳刑辩律师之列但得分不高。
三、发言有理有度，抑扬顿挫，忌语速过快过慢。所谓有理有度，是指律师在据理力争时要言简意赅，不重复罗嗦。为突出重点，可以适当的采用疑问句和反问句，同时调整至恰当的语气语调。在刑事法庭上，公诉人与律师互为对手，两人针锋相对，但目的不是大吵一架决一雌雄，而是通过辩论说服法官采纳自己的意见。这次控辩赛上有对参赛选手很显眼，入场后经双方首次发表控辩意见，两人就不停的在掐架。公诉人即控方每出示一项证据，辩方即律师都要对该证据的关联性驳斥一番。这种情况下如果控方是个聪明人，他会说辩方刚才的发言与证据的真实性与合法性无关，待到辩论阶段他会作详细阐述以回应。但这位检察官没这样做，他不甘示弱，立即对律师的发言进行反驳。当时的比赛规则是，在质证阶段，律师的发言时间为五分钟，公诉人的发言时间为15分钟。直到这位律师把五分钟都用完了，主持人禁止她再讲话时，她仍显得意犹未尽，只能眼睁睁看着控方继续出示证据。公诉人证据还未出示完，主持人又说控方时间也到了，公诉人的半句话只得卡在那里。在辩论阶段和总结阶段，两人仍然是互相咬住不放，都是只到主持人说时间到了喊停时，才不甘心的闭嘴。其实他们的发言说来说去都是差不多基本相同的意思，看上去滔滔不绝，只是让人费劲去抓住重点。
四、不卑不亢。本人总结了一下，这次参赛的检察官们总体上是年纪轻轻、朝气蓬勃，有些人可说是后生可畏。与之相比，参赛的刑辩律师整体上年纪偏大，资格老，经验丰富。当一位年长的律师在控辩赛上的对手是初出茅庐的检察官时，本人猜想那位律师根本没把他的控方对手放在眼里。不知是因为经验不足还是一时的疏忽大意或是紧张，年轻的检察官竟犯了个低级的法律运用错误，这就使年长的律师更加得意忘形，辩论时是越来越亢奋，讲话是越来越不讲究措辞，不仅直白的贬斥控方对手的专业水准，甚至情绪激昂到对公安、检察院两大司法机关挨个进行了抨击。这令本人在台下看得有点瞠目结舌。在法庭上，这样的发言方式能赢得委托人的信任和好感，但无疑会使法官厌恶。公诉人和律师各为其主，在法庭上互为对立，但这种对立并不是敌我矛盾的那种对立，只是各司其职，共同推时社会主义的法制进步。本人认为律师和检察官应互相尊重、共同提高。当面对的公诉人博学多才、经验老到时，作为律师不应自卑，相反可通过法庭上的交锋取人之长以补己之短；当面对的公诉人年少且经验不足时，作为律师应有尊老携幼的气度。
五、就事论事，不扣帽子，也不自我褒扬。上文就说到了，公诉人和律师在法庭上只是各司其职，共同推进司法公正。因双方对案件的审判意见不同，需要在法庭上进行一番辩论说理，供法官听取后再根据具体案情决定采纳哪种意见。所以律师在法庭上只须就事论事，那种为达目的，而贬低公诉人专业水平或人格，或“王婆卖瓜，自卖自夸”说自己“已进行了充分、全面、深入的论证”的做法，不仅于事无补，还会招致法官及公诉人的反感。
六、踏实稳重。律师是专业人士，应努力彰显自己的专业形象，忌为出风头而故弄玄虚，最好不要摇头晃脑。
七、发言过程中保持与法官的目光接触。这样既可以使法官不走神，确实在倾听自己的讲话，也可以大概了解到法官是否已听清楚自己要表达的意思。
八、适当的灵活运用生活常识与专业技术，使辩论说理更加充分

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