律师办案思维
A. 律师的思维,和普通人有什么区别
从事法律职业其他工作的人,我不了解,只说说律师。大多数情况下律师和从事其他工作的人版相权比没有什么特别之处。不同之处主要表现在以下方面吧。
1.当自身权益受到侵犯时,会考虑依法维权,但首先会考虑维权成本。为了几块钱去打官司的律师,并非真的维护自己的权益,可能真的是维护社会公众的利益,也可能就是为了吸引关注。
2.做事首先会考虑法律规定,是否有法律风险。所以做过几年律师后,没有人会转行自己搞个公司,分析来分析去,觉得法律风险太大。
3.看到过太多的社会不公,当年“仗剑护法”的初心虽然还有,但对各种糟糕的结果基本上可以淡然处之了。
4.当年的文学青年现在连一句打油诗都很难说出来,但是,写份合同、律师函手到擒来,立马可待。
5.时间观念强,最讨厌不遵守时间的人。
6.做事情喜欢列清单。
7.因为诉讼中常常有各种不确定性,所以在生活中尽力避免各种不确定性,能够预先安排的事情,一定预先安排。
B. 法律人思维是什么怎样做到像律师那样思考
对于从事法律职业的人而言,其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。
法律人的职业理性思维,表现为他们的意识、观念或态度的自主性,即思想上的自由,这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的,所以它不仅十分特别,而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。
有学者将法律家的思维概括为以下几种:“通过程序进行思考,”;“注重缜密的逻辑,谨慎的对待情感因素”;“只追求程序中的真,不同于科学中的求真”;“判断结论总是确定的,不同于政治思维的‘权衡’特点”等。
法官具有国家法律赋予的神圣职责,因此要求法官对法律必须有着非凡的理解力和感悟力。在许多国家,法官需要经过严格选拔、特殊的资格考试和职业培训方能被任命。随着我国司法改革的深入,司法观念的更新,早期的未经职业培训的法官必将被经过严格培训的通过国家司法考试的专业型法官取代。
C. 一个好的律师应该具备怎样的思维方式
双向思维,站在对方的角度上想问题,要有周伯通一般双手互博的本事,知己知彼,百战不殆。想问题要尽可能考虑到最坏的结果。
D. 律师办案需要具备哪些思维
一、最基本的是道德思维
不能为了钱丧失良心。
二、最根本的是法治思维
①讲法律,以法律为准绳。
②讲证据,以事实为根据。
③讲程序,以程序为轨道。
③讲法理,以法理为后盾。
E. 律师的“证据思维”|律师思维之三
一
经常遇到这种情况,客户来说他自己的法律事务,说别人违约不履行合同义务,多次催告等。律师问他,有何证据证明催过了?他说,电话催的,有电话为证。问他怎么证明,他说他可以去电信部门打印他的通话记录。
其实,他弄错了,通话记录仅仅可以证明他与这个号码有过通话,但无法证明他通话的内容。“通话记录”与“催过”之间,有着N种可能,并不具有证明“催过”的唯一性,无法排他。
这种情况,说明了这位客户没有证据意识,更不要说证据思维了。
二
有个成语叫“雁过留痕”,用它的字面意思来比喻律师的证据思维,再恰当不过了:即使是大雁飞过去,律师也要为其留下痕迹!除非你将来永远用不到、永远无需证明这个事实,否则,将无法证明大雁曾经从这里飞过。
事先想到天空上会有大雁飞过,时刻准备着为它飞过“留下痕迹”,并在大雁飞来的时候,有办法留下事后可以证明大雁飞过的证据,还原大雁飞过的事实,让没见过的人相信这个事实。这就体现了律师的证据思维。
就象我在《律师“风险思维|律师思维之二”》中所提到的那样,谁也不能保证一个法律事务就永远不会出现不尽如人意的事情,所以一个法律事务需要事先做好风险防范。而这个防范,就是要根据法律事务的不同,从各个环节、各个方面,事先留好、留足证据。
这个事先留好、留足证据,使自己做过的事情能够得以固定,在出现各种可能的风险时,能够在裁判者面前充分还原事实,让己方立于不败之地,这就是律师应当具备的证据思维。
三
体现在律师平时的业务中,律师为客户设计的法律文件,参与客户的法律行为,均应有利于留下“痕迹”,均应注重保存相应的证据,做到“设计有有预置,行动有记录,事后可证明”。
律师证据思维的关键不在于你提出来人家是否承认,而在于你拿出证据来,对方能否否定的掉。尤其在发生争议的时候,你主张了一个事实,就需要有证据予以证实,而不能依赖于对方的认可。因为证明的责任在主张事实存在的一方。
所以,律师保存的证据,应当是事后对方无法否认的证据。比如对方签字盖章的材料,经公证的材料,或者其他可以证明什么事实发生过的证据。
对于证据思维,甚至可以这样说,不能只看做了什么,要看你能证明什么。我们不能站在“上帝视角”去看待法律事实的证明,因为我们不是全能的,并不是我们说的话别人,尤其是裁判者一定要听。
在法律事实的证明上,我们只能用“凡人视角”去看待我们要面对的事件和行为,要站在庭审中负有举证责任一方律师的角度去考虑做记录、“留痕迹”,存证据,以保证将来可以采用客观的方式向裁判者这样的第三方还原事实。
具体到律师业务中,包括两个大的方面,一是法律文书的设计层面,要有证据思维,二是执行层面,也要有证据思维。
四
设计层面的证据思维如何体现?
比如下面这个建设工程施工合同中常见条款,就缺乏证据思维:
“建设至五层结束”“建设到第十层结束”这样的事 在竣工后 怎么证明?包括:到没到第五层?什么时候到的?到了之后有没有通知建设方?有没有以到了第五层为由要求付款?合同中都没有做出约定,仅凭合同无法保存相应的证据。
靠履行合同的人自觉收集证据?门都没有!即使写了怎么保存证据,实际操作的人都不一定能够按合同保存证据,在没写的情况下寄希望于操作中会补齐证据,基本属于天方夜谭。
到五层的时候,双方都看到“到五层”了,但如果等到最后工程验收后产生争议,施工方如何证明建设方没有按照约定进度付款?建设方如何证明施工方公司拖延了?他们都证明不来。法官如何判断?都没有证据,各打五十大板了事。
案件办完了,可是,守约方的合法权益怎么保障?没有办法保障。原因就在于,双方都振振有词,但都没有证据,法官无法查明事实,只好置之不理,工期延误不管了,迟延付款也不管了,“原被告双方对工期延误、迟延支付工程款,均无证据证实”。
我把它做了如下改动:
这样改,是不是更有利于保存证据?
五
执行层面的证据思维,也有很多体现。比如,不能只保存法律文件,也要保存程序文件。
有时候有客户来咨询,我们问:你有没有给对方发通知?客户回答:发了。我问:怎么通知的?客户说:通知发给对方了,我这里没有。
我再问:怎么证明发给对方了?客户答:寄信。我问:有什么证明?客户答:邮局可以证明。我倒!
如象发催告函这种简单的事情,具备证据思维该怎么发?
催告函要制作多份,除了发给对方外,自己至少要留一份存档。
直接送达对方的,需要法定代表人签字、或者委托代理人签字(委托代理人需以前有过书面授权,或者其他能够证明他有权接收的的材料),或者加盖公章。
邮寄送达的,要去邮局,发送特快专递,保存加盖日戳的特快专递回单,保存特快专递的收款收据……对方拒收,不要拆封,直接归档……等等。(关于如何送达请参考拙文《只需九步,完美邮寄法律文件 | 法律实务》,见微信公众号“今海瑞律师律师事务所”jhrlaw)
再比如,我们收到了对方的回函,不能只保存回函本身,也要保存其特快专递的信封。
因为一方面我们可以用其证明对方邮件寄来的时间等情况,还可以防止文件本身的瑕疵,比如有的回函上没有盖章。
六
证据思维无处不在,无时不在。比如上面说的通知送达,就有一个有效送达地址、有效接收人、有效联系电话的问题。
你有通知向对方送达,他推脱说,搬家了,没收到。或者他说,这个人从我这里辞职了。或者邮递人员找他的人,拒绝接收等等。
具有证据思维的律师就可以事先做出设计:
如此设计,方便在产生争议的时候及时向对方送达异议、通知等材料,让对方无法拒绝,无处逃遁,只好乖乖就范,避免争议事项的久拖不决。
七
我想起苏轼的那首《和子由渑池怀旧》:
人生到处知何似,应似飞鸿踏雪泥。
泥上偶然留指爪,鸿飞那复计东西。
老僧已死成新塔,坏壁无由见旧题。
往日崎岖还记否,路长人困蹇驴嘶。
说到律师的证据思维,我给他歪改了一下,象不象在说要留存证据?
证据思维知何似,应似飞鸿踏雪泥。
泥上不忘留指爪,鸿飞也能留痕迹。
老僧已死成新塔,坏壁要能见旧题。
往日崎岖都有据,路长人困蹇驴嘶。
八
证据思维,源于证据意识,高于证据意识,非有缜密的专业思维、娴熟的专业技能、高超的设计艺术,无法做出精妙严密的设计。
要想在这个方面极致完善,占尽优势,还是要聘请专业的律师,让专业人士来帮助运筹帷幄,决胜千里。
F. 立法思维与律师思维、科学思维的差异
最近看了一则东哥的段子,体现的是典型的律师思维:
律师思维一开始就设定立场,分出了好人坏人,自己始终站在好人的一方驳斥对方,而立法思维里没有好人坏人。
律师思维注重的是先下结论再去寻找证据,而立法思维恰恰相反,有点类似于科学思维——先有了证据再下结论。
因此,很多律师在立法中提不出太多建设性的意见,并非态度不端正,而是思维上未转变。
再说科学思维,前几天写的学习相对论笔记,总结了一套科学思维的方法:
恰恰立法也需要上述这种建立在事实和逻辑基础上的思考模式,但还存在一些差异:
1.科学思维善发现,立法思维善学习
科学思维探索的是未知领域,而立法思维是将已被验证的科学理论应用于实际。所以,若立法,除了要通读各类法律文本,还要掌握当前最先进的科学理论,经济学、心理学、社会学、统计学等等,而大量的学习内容对于一般人是极其繁重的,依靠精准的检索式学习方式才更有效率。
2.科学思维求真,立法思维求实
科学思维追求的是真理,发现世界的本来面目,而立法思维追求社会整体收益,需要考虑社会各个方面的因素,在社会现实的基础上求优,求变。跨越式立法往往会引发激烈的冲突,因为, 领先一步是先驱,领先两步是先烈。 所以,循序渐进的优化当下的伦理制度,才更容易被社会接受。
3.科学思维激进,立法思维保守
科学思维不考虑社会效应,而法律则是社会各方利益协调的产物。科学思维可以天马行空,向哥白尼一样思考,突破人类自我的视角,提出地球并非宇宙的中心;向爱因斯坦一样的思考,突破了现有的时空观发现了相对论。而立法思维,却受限于所处的社会文化环境,最低工资制度、同工同酬制度,起初是要保护穷人和弱势群体的,但逐渐都越来越背离了原先的立法目的,而法律暂未作出改变,因为立法是保守的,滞后的。
4.科学思维有定论,立法思维无终点
科学结论是阶段式、跳跃式的定论,牛顿定律虽然被推翻了,但是在低速的时空下仍然适用,而原有的法律被推翻,大多规则就不再使用。《薛兆丰经济学讲义》里说,立法不是解决问题的终点,法律通过了,画上的不是句号,而是冒号,因为人是有能动性的。最低工资制度、同工同酬制度出台后,每个人都会有自己的对策,最后局面、事态的走向,会滋生新的社会文化环境,由此推动新的立法需求。
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