律师马歇尔

1. 美国历史, 马伯里诉 麦迪逊 案 。

此案发生于1801年。起因是当时的美国总统亚当斯在其任期的最后一天午夜，突击任命了42位治安法官，但其中16人的任命状未能及时送达；继任的总统杰弗逊让国务卿麦迪逊将这16份委任状统统扔掉。其中，一位因此而没能当上法官的人叫做马伯里，由此提起了对麦迪逊的诉讼。审理该案的法官马歇尔，运用高超的法律技巧和智慧，判决该案中所援引的《1789年司法条例》第13款因违宪而被无效，从而解决了此案，并从此确立了美国最高法院有权解释宪法、裁定政府行为和国会立法行为是否违宪的制度，对美国的政治制度产生了重大而深远的影响。
1党派斗争
1800年美国总统选举是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响远远超过了二百年之后戈尔与布什之间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，亚当斯总统败给了民主共和党候选人杰弗逊。在同时举行的国会选举中联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪、拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。

1801年1月20日，亚当斯总统任命国务卿约翰·马歇尔出任最高法院首席大法官。参议院批准后，马歇尔于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了《1801年司法条例》（“the Judiciary act of 1801”），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少杰弗逊总统提名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据《1789年司法条例》（“the Judiciary act of 1789”）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。这样，即将下台的“跛鸭总统”亚当斯在卸任之前可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了《哥伦比亚特区组织法》（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都华盛顿特区市，并授权亚当斯总统任命特区内42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亚当斯总统提名清一色的联邦党人出任治安法官，威廉·马伯里身列任命名单之中。第二天，即亚当斯总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位治安法官的任命。后人把这批法官挖苦为午夜法官（midnight judges又译星夜法官）。
2告上法院
按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，约翰·马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂、晕头转向，结果因疏忽和忙乱，竟然还有十七份委任令在马歇尔卸任之前没能及时发送出去（马歇尔在给其弟的信中承认：“我担心种种责怪将会归咎于我”，“由于极度忙乱和瓦格纳先生[马歇尔在国务院的助手]不在”致使已经签字和盖章的法官委任状未能及时送出），而马伯里恰好身列这拨倒霉蛋之中。
对于联邦党人在权力交接前夜大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统杰弗逊早已深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿詹姆斯·麦迪逊扣押了这批委任状，并示意麦迪逊将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。
接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了《1802年司法条例》（judiciary act of 1802），废除了《1801年司法条例》中增设联邦巡回法院的规定，砸了16位新任联邦法官的饭碗。
不过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂时关闭，时间长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。
马伯里虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟，就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，马伯里拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任亚当斯总统内阁总检察长（attorney general，总检察长现在一般译为司法部长。这个职位虽然是1789年建立的，但当时只是一个非全职的内阁职位，直到威廉·怀特任职期间才成为全职位置——即使这样他仍然是光杆儿司令一个，因为司法部[Justice department]要到1870年才建立，只有到这时才可以称司法部长）的查尔斯·李（Charles Lee）为律师，一张状纸把国务卿麦迪逊告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（原文为拉丁文writ of mandamus，也译训令状，在英美普通法中指有管辖权的法官对下级法院、政府官员、机构、法人或个人下达的要求其履行法定职责行为的命令），命令麦迪逊按法律程序交出委任状，以便自己能走马上任。控方律师起诉的根据源自《1789年司法条例》（the judiciary act of 1789）第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员（persons holding office）下达执行令状。
麦迪逊一看对手来头不小，便来了个兵来将挡、旗鼓相当，请杰弗逊总统内阁总检察长莱维·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辩护律师。这位林肯先生真不愧是现职总检察长，办案派头十足，接了案子以后竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最高法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。
接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，马歇尔大法官以最高法院的名义致函国务卿麦迪逊，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，麦迪逊对马歇尔的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，麦迪逊这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手画脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。
从宪政理论角度看，按照欧洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鸠（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。另外，在分立的三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权，无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。
这样，马伯里诉麦迪逊一案实际上使马歇尔大法官陷入了一种左右为难、必输无疑的两难困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令麦迪逊按照法律程序发出委任状。但麦迪逊有总统兼美军总司令杰弗逊撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既无钱又无剑的最高法院若向麦迪逊国务卿强行发号施令却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果马歇尔拒绝马伯里合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。
审，还是不审，成为一个令马歇尔极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。马歇尔的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立司法审查（Judicial review）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。
3审查原则
马伯里若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，耗时太久，他只好撤回了起诉。
从表面上看，联邦党人马伯里没当成法官，麦迪逊国务卿也没送出扣押的法官委任令，马歇尔似乎输了这个官司。但实际上，马歇尔是此案真正的大赢家。
首先，马歇尔通过此案向国家立法机构国会宣布：不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力也与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。
其次，马歇尔通过此案向国家最高行政部门宣布：宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者梅森（Alpheus T. Mason）认为，与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范”。
马歇尔的高明之处在于，从表面上看他因为宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消的做法是对最高法院自身权限的限制，所以国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另外，马歇尔虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向麦迪逊国务卿发出执行令，只是建议马伯里去下级法院控告麦迪逊。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战马歇尔大法官的裁决。实际上，杰弗逊等民主共和党人已经有所准备，即便是最高法院下了执行令他们也不会执行。但马歇尔在为马伯里正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。
美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对马伯里案的判决，那么，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，马伯里案高居被引用的案例之首，达数百次之多。
根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权包括相当丰富的内容：第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。
通过对马伯里案的裁决，马歇尔一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。一百多年之后，美国最高法院大法官卡多佐（Benjamin N. Cardozo）赞叹道：“马歇尔在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记。我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为马歇尔在它尚有弹性和可塑性之时以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它。”马歇尔传记的作者史密斯（Jean E. Smith）赞扬说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”
马伯里诉麦迪逊案收场后，杰弗逊总统极为恼火。在杰弗逊看来，行政、立法与司法部门之间应当是一种三权分立、平起平坐的关系，凭啥司法部门要凭借司法审查权高人一等呢？杰弗逊认为：“宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一样。在各自负责的领域，两个机构彼此平等独立”。“宪法欲使政府各协作部门之间相互制衡。但是，如果授权法官决定法律是否违反宪法，使法官不仅在司法部门的地盘自行其是，而且还在立法和执法部门的行动范围独断专行，那将使司法部门成为一个专制暴虐的机构”。
杰弗逊总统的担忧在很大程度上是基于政治现实的考虑。如果联邦党人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法审查权推翻民主共和党国会制定通过的重要法律，那么，美国的分权制衡体制就会因党派斗争而陷入瘫痪。即使国会能够启动宪法程序弹劾最高法院大法官，但结果将是彻底削弱最高法院的政治地位和司法权威。无论发生何种情况，一场宪法危机似乎已在劫难逃。
然而，政治的奥秘在于妥协。尽管杰弗逊总统忧心忡忡，但出乎意外的是，在马歇尔大法官领导之下，联邦最高法院自我约束，见好就收，并没有单纯从党派利益出发利用司法审查权与杰弗逊总统和民主共和党人死拼硬抗，频繁地否决新国会的立法，使最高法院成为“专制暴虐的机构”。1803年3月2日，即马伯里案结束六天之后，在审理Stuart v. Laird案时，联邦党人控制下的最高法院妥协退让，承认了《1802年司法条例》的合宪性。更为重要的是，在马伯里案之后的30余年中，马歇尔法院再也没动用过司法审查权。而杰弗逊在8年任期内也表现出大局为重和超越党派分歧的宪政精神，保留了联邦党人在加强联邦权威方面的主要建树。
一些美国宪法学者认为，马歇尔对马伯里案的绝妙判决实际上只是当时党派斗争的产物，它在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。此外，这个判决也有一个非常明显的自相矛盾之处，因为马歇尔断案的法律根据是最高法院对此案没有初审权，既然如此，他根本就不应做出任何判决，而是应当依法把案子打回到有管辖权的联邦地方法院。可是，马歇尔大法官并没有这样做，他一方面根据《1789年司法条例》第13款接受此案，另一方面又以它与宪法冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说他接受此案时并不知道无权审理，无权审理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。还有，马歇尔是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做。（美国在立宪建国之初法律法规很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期间，马歇尔作为地位仅次于总统、副总统的第三号行政首脑却兼任联邦最高法院首席大法官，显然违反了分权制衡原则。相比之下，在马伯里案中马歇尔身为当事人却没回避，只不过是小事一桩。）这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决，后来却成为美国宪政历程的里程碑。
1789年生效的美国宪法一直被后人誉为人类政治制度设计的伟大典范，恩泽绵远，千古流芳。其实这种评价好像有点儿过高了。原因在于，在宪法最终解释权问题上，实际上就是在涉及三权分立与制衡这个具有美国特色的国家宪政制度，以及究竟是权大还是法大这一宪政法治的基本原则问题上，1789年宪法并无开创性建树。由于历史的局限，这部宪法没有明确规定最高法院拥有司法审查权，结果使司法在三权中处于最弱的一方，使三权分立与制衡制度形同虚设。按照这种宪法设计，缺乏权威的联邦最高法院实际上可有可无，比如在马伯里案中，国务卿麦迪逊对最高法院让他解释扣押任命公文原因的信函干脆就懒得搭理。
但在美国宪法的条款中实际上可以引申出最高法院拥有宪法解释权的原则，在美国宪法之父的理论探索中也有关于最高法院应当拥有司法审查权的论述。美国宪法第3条第2款规定，最高法院的权限之一是受理涉及宪法和联邦法律的纠纷。既然是涉及宪法的纠纷，最高法院在裁定时显然要阐明它对宪法的解释。在《联邦党人文集》第78篇，制宪先贤汉密尔顿指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，而宪法事实上是亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准。”在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”所以，马歇尔的判决有相当坚实的根据。
但是，马歇尔在判决书中，对于为什么非民选的最高法院却有权力宣布代表人民的国会所制定的法律违宪这个重要问题并未从宪法理论上给予令人信服的解释。然而，制度创新的基础并非尽善尽美的宪政理论或立法。在英美普通法系中，法规或制度的演变和创新主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。议会立法形成的法律只是法律的一部分，大量的法律是由法院的判例构成。实际上，在立法过程中，普通法系国家的法院和法官在事实上早已占据和扮演了极为重要的地位和角色。这种制定和解释法律的习惯和传统，对美国司法审查制度的形成和发展具有重要意义。
应当指出的是，美国在殖民地时期和独立初期受英国枢密院审查北美殖民地立法的司法判例的影响，州一级的法院已出现了一些类似司法审查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden案，就是其中最著名的一个案例。此案的基本情况为，Rhode Island州议会立法规定纸币为合法货币，但州最高法院法官认为该法案“不得人心并违反州宪法”（repugnant and unconstitutional），使其最终失去了法律效力。
由于英国普通法传统对北美殖民地的深厚影响，由于宪法之父的杰出思想，以及当时和后来的美国政治家们对政治规则的尊重以及善于妥协让步的特点，加上马歇尔大法官在司法实践中超乎寻常的智慧和努力，在宪政法治的历史进程中，美国最高法院逐渐成为分权制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有了三权分立、相互制衡的特点，使司法审查制度成为美国宪政体制有别于英、法等西方民主国家政治制度的一个重要特点，而且成为美国宪政法治的基石。
二百年后的今天，在美国最高法院的院史博物馆中，唯有马歇尔大法官一人享有全身铜像的特殊待遇。在九位大法官专用餐厅的墙壁上，则并列悬挂着马伯里和麦迪逊二人的画像。
2000年的美国总统选举最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人戈尔（Al Gore）尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。
若不是当年马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中令人称奇的绝妙判决，恐怕就不会有今天最高法院至高无上的权威，戈尔和布什各自的拥护者没准儿已在白宫前面真刀真枪地开打了。
4绝妙判决
1803年2月24日，最高法官以5比0的票数（William Cushing大法官因病未参加投票）对马伯里诉麦迪逊案作出裁决。首席大法官马歇尔主持宣布了法院判决书。
马歇尔在判决中首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？
对于第一个问题，马歇尔指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。“既然马伯里先生的委任状已由由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。马歇尔的结论是：“拒发他的委任状，在本法院看来不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，马伯里案是一个法律问题，不是政治问题。
对于第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时都有权要求法律的保护，政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”马歇尔甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。
那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时马歇尔似乎理所当然地就该宣布应由最高法院向国务卿麦迪逊下达强制执行令，让马伯里官复原职、走马上任。可是，马歇尔在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权（original jurisdiction）。对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”
如果把马歇尔的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，马伯里诉麦迪逊案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权。马伯里告状告错地儿了。按照宪法规定的管辖权限，马伯里应当去联邦地方法院去控告麦迪逊。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。
可是，富商马伯里高薪聘请的律师、前任联邦总检察长查尔斯·李并非不懂诉讼程序的外行，他之所以一开始就把马伯里的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。
针对这个问题，马歇尔解释说：《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的，因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。
马歇尔认为，此案的关键性问题在于“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律，或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。”话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。
接着，马歇尔趁热打铁抛出了最后的杀手锏。他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。”
据此，马歇尔正式宣布：《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

2. 谁可以说下john marshall 对supreme court 做出的贡献

Just give me a few hours, My computer dosen' t have chinese typing function. When I get home I will write the answer

学法的人似乎都知道，约翰·马歇尔是美国现代法治的奠基者。他在“马伯里诉麦迪逊案”对司法审查权的阐述和实践，已经成为法学院学生耳熟能详的经典案例。不过，这位天才的法律人，出任美国联邦最高法院首席大法官的经过，却纯属偶然，且不乏党派之争。

说到马歇尔出任首席大法官的历史机缘，就不能不从美国立国之初的党争开始。在1800年美国首次由党派候选人竞争的总统选举中，联邦派在任总统亚当斯输给了共和派副总统杰弗逊。在同时举行的国会选举中，联邦派也是一败涂地。于是，它只好把维护其政治影响力的希望寄托于不受选举政治决定的司法部门。为此，亚当斯在1801年1月20日，任命自己的国务卿马歇尔为最高法院首席大法官，并得到了参议院的认可。马歇尔出任大法官后，居然还代理着国务卿，直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。从现在的眼光看来，这显然是违法三权分立的原则。

亚当斯选择马歇尔，被认为“是一项改变历史进程的令人愉快的巧合”。这里面的确有太多的因缘际会。首先，1796年在任资深大法官顾盛回绝华盛顿总统对他的首席大法官的提名；如果他接受的话，他将一直做到1810年去世，所以根本不会由马歇尔的机会；其次，当时的首席大法官埃斯沃斯被抓差出使法国，并因此病倒、辞职；如果没有出使法国，也没有马歇尔的机会；最后，埃斯沃斯辞职后，亚当时立即提名刚刚卸任纽约州州长职务的、最高法院首任首席大法官杰伊，尽管参议院已经批准了这一任命，但杰伊根本无意重新回到曾经坐过的位置。根据马歇尔自己的回忆，“我当时推荐帕特森大法官接任，但总统不同意，认为绕过顾盛选择资历更浅的帕特森会伤害顾盛的感情。总统随即对我说：‘就你了’”。亚当斯没有选择帕特森的真正原因在于，帕特森是汉密尔顿的朋友，而亚当斯和汉密尔顿是联邦派中的冤家对头。

这一选择，虽在预料之外，也在情理之中。马歇尔虽不属于华盛顿、杰弗逊、亚当斯和麦迪逊这样的开国元勋，但可以算是美国第二代领导人。独立战争期间，马歇尔曾在大陆军中担任过上尉军官，目睹了战争初期大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是的混乱局面，深感建立一个统一的联邦政府的重要性。他后来曾经回忆说：“我作为一个弗吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人”。参与独立战争的经历“让我确信，美国是我的国家，国会是我的政府。这些感受是如此地强烈彻底，已经成为我身心的一个部分。”

1780年冬天，25岁的马歇尔利用军中休假，去威廉和玛丽学院研习法律。经过短暂的三个月学习后，马歇尔成为了一位开业律师，并迅速成为弗吉尼亚州最成功的法律人。马歇尔怀疑平民政治，深信用司法权威约束立法机构的重要性。1788年，在辩论是否接受联邦宪法的弗吉尼亚制宪会议上，作为邦议员的马歇尔，提出了支持宪法的有力证据：“如果国会制定的法律未在宪法所列举权力的授权中，那么，作为宪法的守护者，法官将应该将其视为违宪……，并宣布其无效”。他的这一看法以及出任联邦最高法院首席大法官后的所作所为，显然与其当年的军旅经历有直接关系。

就马歇尔的个人志趣而言，他对承担公职的热情并不很大，先后谢绝了华盛顿要其出任联邦总检察长、驻法公使，亚当斯要任命其为大法官的邀请。不过，出于对国家的忠诚，马歇尔还是出任过邦议员、联邦外交特使，联邦众议员和国务卿等职务，但时间都很短。尽管如此，他政府行政和立法部门积累的经验，为他后来成为一位伟大的大法官打下了结实基础。

（二）马歇尔的司法实践

从1801年出掌最高法院，到1835年终老任上，马歇尔一干就是34年，成为美国历史上任期最长的首席大法官。其领导的法院一共发表了1 106份判决书，马歇尔本人撰写了其中的519份。在62个涉及到宪法的案件中，他撰写了36份判决书。他所做出的所有宪法判决，几乎都围绕着三个目标：第一，保证美国这个新生的共和国拥有实现其有效治理的权力；第二，保证联邦权力高于州权；第三，保证私有产权不受政府公权的侵犯。通过这些司法实践，马歇尔把纸上宪法的文字，变成了生活中实实在在的宪政。如果说美国1787年宪法确定了美国的宪政框架，提出了法治的目标，那么马歇尔法院充实了这个框架，实践了法治的理念。为了表达法院判决的权威，他彻底改变了最高法院原来沿袭的英国传统，即由大法官分别撰写判决意见的做法，确立了发表一项法庭意见（一致和多数意见）的传统。而他本人总是愿意承担撰写意见书的任务，从而用自己的想法影响其他大法官。对此，他的政敌杰弗逊深恶痛绝。在后者看来，这无异于假公济私，用最高法院“集体权威”的推销马歇尔国家主义的“私货”。

马歇尔法院实践的宪法解释具有一种原创性，直接与宪法的文本本身相联系，而不像以后的法院那样，要依靠累积起来的先例来支撑其观点。由于和制定宪法的那一代人形成了一种活生生的联系，马歇尔法院就可以理直气壮地声称，对于宪法的含义和意图它拥有制宪者的理解。用后来的著名大法官奥利弗·霍尔姆斯大法官的话说，马歇尔法院代表了“历史性战役的战略转折点”，其伟大就在于“生逢其时”。毫无疑问，首席大法官马歇尔和他的伙伴创造了他们绝大多数的历史时刻。

在其职掌最高法院的34年期间，马歇尔可以说彻底地支配了最高法院。就连杰弗逊1804年任命的第一位大法官，有着“最高法院第一位异议者”之谓的威廉·约翰逊，尽管是马歇尔法院最具有独立倾向的法官，“一位热情洋溢的民主派”，最终也基本上认可了马歇尔的远见，接受了马歇尔的领导。正像他自己在给不满其表现前总统杰弗逊的信中所云：“最终，我发现自己或者遵从环境，或者成为我们谈到过的那种毫无影响小角色。我只好屈从潮流”。在一些杰弗逊派眼里，约翰逊和其他“屈从潮流”的共和派大法官无异于“叛徒”。实际上，约翰逊绝非对马歇尔唯唯诺诺。在其30年的任职期间（1804-34），法院一共有35个附议和74个异议，其中约翰逊就撰写了21个附议和34个异议。如果说马歇尔主导的法院意见确保了法院的威望，那么，约翰逊的附议与异议则表明，法院同样有足够的韧性允许内部不同意见的存在。

对马歇尔的领导地位，当时的一位英国作者有过传神的描述：马歇尔的声音“柔和”，“他座位两边的六位法官，凝望着他，与其说想他的副手，还不如说是学生”。尽管1811年以后，好几位共和派代替了原来联邦派空出的大法官位置，并逐渐占据了最高法院的多数，但这并没有动摇马歇尔的主导地位。有人认为，“在最高法院的整个历史中，这样的主导地位绝无仅有”。在马歇尔执掌法院的34年的时间里，他只有8次与法院的意见相异。当然，很大程度是时代造就了马歇尔，但是，不可否认，马歇尔的政治智慧、领导才能、法律天才和团队精神则构成了他成功的内在条件。

马歇尔政治智慧和法律天才的一个重要体现，便是在立法和行政当局对宪法这个新生事物并不十分专注得时候，通过激活宪法来建立和巩固最高法院原本并不确定的权威。美国宪政专家麦克洛斯基写到：“在共和国历史早期急风暴雨的年代里，国会和行政部门的人已经一再表明，对他们来说，宪法并不像政治结果那么重要。这样的证据在两党历史中比比皆是，联邦派的《惩治叛乱法》和杰弗逊派购买路易斯安娜领地的行动就足以证明这一点。这样，司法部门就可以自由自在地宣布宪法是属于它的，并将其自身的尊严与基本法的尊严等同起来，马歇尔非常乐意地把大胆与审慎结合在一起，由此获得了最多的利益。”

（三）确立和建构宪法法

马歇尔确立最高法院权威最重要、同时也是最有效的办法便是通过宪法案例的判决来解释宪法，从而创造了联邦司法部门专有的领域——宪法法（constitutional law ），这也是马歇尔法院最根本和最持久的成就。宪法法将司法审查的实践牢固地根植到宪法的文本中，使之成为美国宪政制度中习以为常和经久不衰的运作原则。在最高法院早期司法实践中，司法审查主要是针对州法，其目的是巩固新生的联邦。一个幸运的巧合是，司法审查肇始于“马伯里案”，它否决了一项国会法律，这多少让这一权力的运用披上了中立的外衣上，让它看起来并非专门针对州行为。

“马伯里案”后，马歇尔再也没有否决过一项国会法律。显然，在马歇尔看来，司法审查应该是一种非常规的、极少动用的保护根本大法的手段。但是，这只是就国会的立法而言，对于州法，马歇尔和他的同僚则没有那么客气了，他们频频使用针对州法的司法审查，一步步地巩固联邦的权力，培养人们对联邦的忠诚。在这些案件中，马歇尔法院开启了宪法司法化的进程，对宪法文本进行司法诠释。在很大程度上，他们用法官解释普通制成法同样的方法和原则来对待宪法。就这样，宪法从高不可攀的天国来到了触手可及的凡世，变成了一门“法律”分支，遵从于日常的司法解释和实践。宪法洗尽铅华，归于平常，退掉了其作为政治根本大法的神圣特点，拥有了普通法律的特性。而这样的法律能够在联邦法院制度中畅通无阻，法官也能够在日常的诉讼解释这样的法律。

慢慢地，美国的宪法法形成了，变成了法律的一个分支---就像商法、契约和财产法，有着自己的一套原则和主要案例。像其它法律领域一样，宪法法的出现和发展，是法院的判决和法院中对立的双方提倡和辩论各自权利的结果。通过把宪法的诠释应用到判决中，马歇尔法院能够把宪法原则的宣示和一项普通的法律裁决融为一体。由此，它能够说服美国民众接受他们对宪法原则的阐释，不是作为政治，更多的是作为法律。

（四）寻找远离政治的司法价值

从其大法官生涯的开始，马歇尔就认识到，最高法院的有效性依赖于是否有能力促使民众接受，其作为一个没有党派偏见宣布“法律”、不接受任何 “政治”问题的机构。法律和政治的分离，是美国司法部门能够最终崛起，而与国会和总统平起平坐、三足鼎立的关键所在。忠诚于宪法和法律，摆脱政治的干扰和舆论的压力，马歇尔治下的最高法院获得了值得民众信任的尊严和权威，由此也拥有了决定重大公众问题的权力。这一成功的关键所在，是最高法院把宪法视为其专用的资源。

《马歇尔文件》的编辑和传记作者查尔斯·霍布森概括说，“马歇尔和他的同事，通过让美国民众崇拜宪法，建立起了最高法院的制度性力量。作为宪法的守护者，最高法院让自己成了人民永恒意志的代言人。到1835年，最高法院拥有了神秘的力量，大法官有着奥林匹斯诸神般的传奇，是令人惊羡的宪法保护者，远离着政治的浑水。这样的神秘绝技继续构成了最高法院超凡力量的基础。这在很大程度了说明了，为什么一个终生任职、非民选的法官组成的机构能够令人信服地声称，服务于民主政府的目的。”如果与同一时期欧洲国家的法院相比，最高法院的确鹤立鸡群。来自旧大陆的托克维尔感叹到：“其他的任何国家都没有创制过如此强大的司法权。美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院”。

在马歇尔法院榜样的带动下，美国各地各级法庭开始避免处理和卷入党派的政治问题，对法院的司法管辖范围进行更细致的考察和区分。目睹了立法机构内部不同利益集团的党争，人们日益信任法院的公正，法院的声望明显提高。有人甚至争辩道：如果没有法院的保护，没有持久不变的普通法，“权利将永远得不到补偿，错误也永远得不到纠正”。经历了革命、立宪和建国所有这些重大事件的民主派麦迪逊，晚年时对联邦法院有了新的认识。他告诉老友杰弗逊，司法部门是唯一类似仲裁人的政府机构，它超越各种利益相互竞争的市场，做出公正和不偏不倚的裁决。托克维尔在考察美国民主后，也得出了如下结论：“法院是司法系统能够控制民主制的看得见的机构”。

（五）美国宪法第一人

联邦法院所有这些成就几乎都离不开马歇尔的贡献。律师出身的美国总统加菲尔德对马歇尔有生动的评论：“马歇尔找出宪法文本，赋予它力量。他找到的是一付骨架，却赋予它血肉之躯”。由于马歇尔历史性地加强了最高法院的权威，故在美国历史上享有“伟大的首席大法官”（The Great Chief Justice）和“华盛顿之后的第二人”之美誉。一位传记作者甚至认为，“如果说是华盛顿创建了这个国家，那么，是马歇尔定位了（defined）它。”在美国对法官历史功绩所作的历次评估中，马歇尔永远是高踞榜首。

看到马歇尔为加强新生美国的法治、特别是联邦政府权威所做出的种种努力和贡献，已经告老还乡的前总统亚当斯非常开心。在任命马歇尔为首席大法官25年后，他夸耀说：“马歇尔是我送给美国人民的礼物，这是我一生最为自豪的事情。回忆我一生所作的事，没有比这更令我愉快的”。亚当斯自然会有这样的感叹，因为他曾经悲观地认为，美国宪法作为一种试验，很可能不会比他的寿命长！

另一个令人难以相信的事实是，这位如此了不起的法官，所受的基础教育和法律教育却是如此之少。马歇尔只上过两年的私塾，剩下的时间主要是靠父亲的耳熏目染，而他父亲所受的教育也不多。在威廉和玛丽学院三个月的法律学习期间，马歇尔还堕入情网。其课堂笔记不仅记载着法律的内容，还写满意中人的芳名。不过，他做到了学业恋爱两不误，完成了法律训练。看来，马歇尔的经历证明，至少在19世纪上半叶，经验而不是学历，是成为伟大法官的首要条件。

充分的政治经验，丰富的生活阅历，“法律速成班”的训练，使马歇尔不像很多法官律师那样，拘泥于法律的条条框框，死抠案件的末枝细节，而具有一种高瞻远瞩的战略眼光，一种以法治国的雄心壮志，一种纲举目张的办案能力。一位美国学者非常精辟地概括了马歇尔的司法理念：“在其漫长的法官生涯中，有两个持久不变的概念主导着马歇尔：一是联邦国家的主权，二是私有财产的神圣”。靠着这两个观念，马歇尔坚韧不拔，披荆斩棘，终于把最高法院确立为美国宪法的最终解释者，并利用这一角色为美国的强大奠定了法治的基础。