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《民法学》小论文：未成年人所生子女监护权归属问题
在2003年，中国重庆的一名12岁少女产下一婴儿，因无力抚养而将监护权转移给当地福利机构；2004年，上海南汇区人民法院审理了未婚成年爸爸向14岁少女妈妈追讨儿子抚养费的案件；2005年，美国国会通过了《儿童州际堕胎通知法案》。这一系列事件说明，未成年人怀孕在国内外已经是一个不可回避的社会问题，它也引起了许多国家法律的修改和完善。
按照我国《刑法》的有关规定，与不满14周岁的女性发生性关系，无论女孩自愿与否，男方都构成强奸罪。犯罪嫌疑人将面临怎样的惩治，这是有关刑事法律方面的讨论。而今天我想从民事法律的角度讨论的是“未成年人所生子女的监护权归属”的问题。
监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。设立监护制度的目的有二：第一，保护被监护人的合法的民事权益，包括人身方面的权利和财产方面的权利；第二，保护第三人的民事权益，维护社会正常的经济秩序和法律秩序。
《民法通则》在第16到18条中分别对未成年人的监护人、担任监护人的先后次序等做出了明确的规定。《民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”即未成年人的父母是未成年人的第一顺序法定监护人。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。由于种种原因，当未成年人的父母也可能是不满18周岁的未成年人，甚至是限制民事行为能力人时，“被监护人”的人身、财产及其他合法权益就很难被妥善地监督和保护，设立监护制度的两个目的也就难以达到。
对于这种情况，我提出以下两种解决路径：
一、由未成年母亲与其监护人共同监护。
根据《民法通则》第16条第2款规定：“未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的，由第二顺序的法定监护人担任监护。” 未成年人的第二顺序法定监护人是未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐。根据本文所讨论的情况来看，未成年人的父母属于没有监护能力，则未成年人的监护权应转移至未成年人的祖父母、外祖父母、兄或姐身上。
而国外通行的做法则是由孩子的未成年母亲与其监护人共同进行监护，我比较赞同这种做法。同时，政府和有关部门应给予更多的人性化关怀和救济措施。
二、委托监护。
所谓委托监护，是指根据监护人委托所进行的监护。最高人民法院《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”根据《中国公民收养子女登记办法》，社会福利机构抚养的必须是查找不到生父母的弃婴、儿童和孤儿。所以在孩子生父母明确的情况下，福利院不能直接作为送养人将孩子交他人收养，只能依法促成委托人将孩子送养。我认为征得婴儿的生父母同意后，可以与愿意抚养婴儿的个人或社会福利院签订委托合同，将监护职责委托他人。但是，委托监护人是代理监护人履行监护职责的，监护人的法定监护人的法律地位不变。所以，当婴儿的生母成年后，若具有经济能力且该婴儿未被他人收养，则其有权主张对孩子的抚养权

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今年民法总则颁布，出题点很多。比如：论胎儿继承权、论成年人监护等
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论民法基本原则
【摘要】知识产权法应适用民法基本原则。在一切私法均应纳入民法典的诉求下，私
法基本原则往往由民法典予以确定，称民法基本原则。民法基本原则是一切私法活动必须遵
循的最高准则，应适用于知识产权的产生、权利行使以及保护。民法基本原则在知识产权法
上的适用不仅是一个理论问题，而且能为司法实践中法官行使自由裁量权提供准则。
【关键词】民法基本原更IJ知识产权法知识霸权
齐爱民／文
．I-|、．．
找
国知识产权法学界对知识产权国际保
护制度的基本原则十分关注．但对作为
一个学科的知识产权法的基本原则的
研究却较为薄弱。在大陆法系国家。私法基本原
则往往由民法典予以确定．因此私法基本原则又
称民法基本原则。我国未颁布民法典，《民法通
则》执行着民法典的功能和发挥着民法典的作
用。《民法通则》确立的基本原则为我国私法的基
本原则。是我国知识产权法必须遵循的私法最高
原则。吴汉东教授认为：“知识产权法的调整对象
系平等主体，因创造或使用智力成果而产生的财
产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要
是民法的手段和原则。”硼还有学者也持相同主
1．<中华人民共和国民法通则》第3条。
张，认为“知识产权应当以民法理论和规范为基
础，适用民法的一般原则和调整方法。”12J我国《民
法通则》确立的基本原则主要有：平等原则、自愿
原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序
良俗原则。这些基本原则也同样在知识产权法上
得到适用。
一、平等原则及其应用
所渭平等原则，也称为法律地位平等原则，
是指当事人在民事活动中的地位平等。1平等原
则是私法根本特征的集中反映，知识产权法应贯
彻平等原则。首先，从客体角度看，就是对“知识
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万方数据财产”和“物”等财产在法律上平等对待。所有财
产同等保护原则是财产法的基本原则。黑格尔指
出．精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的
东西以及发明等等。都可以成为契约的对象，而
与在买卖等方式中所承认的物同视13J。从立法上
看。知识产权法是贯彻同等保护原则而产生的
不同于物权法的另一部财产法。“抽象物的易受
侵害性。使得最依赖于他们的市民社会的那些
因素给了国家以巨大压力，使之采取新的知识
财产保护形式。这个过程也延及图际范围。知识
财产个人所有人不仅想在国内保护其财产的安
全．他们还想在国际市场知识财产权贸易环境
中保护其财产的安全。”【4j贯彻对所有财产同等
保护，就反对知识霸权而言有着特殊的重要意
义。其次，在知识产权主体方面，法律对待知识
产权人的相对人及侵权人之间的关系上，也坚
持了平等原则，即无论是知识产权人，还是相对
人。还是侵权人，其法律地位一律平等。第三，在
权利保护方面．尤其是保护在先权利等方面，也
坚持了平等原则。“保护在先权利主要有两种方
式：一种是财产法则，即恢复被侵犯的在先权利
的原状，宣告在后权利无效或撤销在后权利；另
一种是补偿法则．即在承认在后权利的同时对
被侵犯的在先权利给予一定补偿。”四无论哪一
种方式。都坚持了对在先权利和在后权利的平
等保护。
二、自愿原则及其应用
自愿原则．是指民事活动应当遵循自愿的原
则。2自愿原则是以平等原则为前提的，是当事人
内心意愿在法律上的确认。自愿原则在知识产权
法上的应用主要表现在：第一，从知识产权的获
得角度看，知识产权的获得和享有贯彻了自愿原
则，如商标注册(以自愿原则为主)和专利权申
请、作品是否发表等方面均贯彻了自愿原则。第
二，在知识产权行使上贯彻了自愿原则。知识产
2．<中华人民共和国民法通则》第4务。
权入如何行使知识产权，选择出资、融资和许可、
转让等何种方式，都出于权利人的自愿，任何个
人和单位均不得干涉。当然。知识产权人行使权
利不得违反知识产权法的强制性规定。受到非自
愿许可制度等相关制度和原则的限制。
三、公平原则及其应用
公平原则，是指民事活动应当遵循公平的原
则。：公平原则是正义和衡平理念在私法领域的
体现。在知识产权实践中，公平正义价值取向也
具有重要意义。知识产权法在对知识财产的确
权、有关知识财产的利益分配、知识产权行使和
限制等方面体现了私法的公平原则网。公平原则
在知识产权法上的应用主要表现在：知识产权法
赋予所有人对其创造的知识财产享有知识产权
的均等机会以及行使知识产权的机会。另外，知
识产权法上的权利限制与反限制制度的设计也
体现了公平原则。为了促进知识应用，知识产权
法确立了权利限制制度，限制知识产权人的权利
内容和权利行使；为了保护权利人的私有财产，
知识产权法针对权利的限制制度确立反限制制
度。即权利的限制必须符合法定要件。知识产权
法通过权利限制制度和反限制制度实现知识财
产在应用中的公平。
四、诚实信用原则及其应用
民事活动应当遵循诚实信用原则z。在民法
上。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动应
诚实、守诺、善意、不侵害他人与社会的利益。
我国现有知识产权立法均未明确规定诚实信用
原则．但是在具体制度的设计上对该原则均有体
现。在著作权的取得上，根据我国《著作权法》第
11条的规定．只有进行创作的人才能成为作者，
这体现了民法诚信原则的要求。在著作权保护方
砸，随着信息技术的发展，盗版问题日益严重，促
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万方数据使著作权人或者信息产品的提供者采取技术措
施保护作品防止盗版。然而，技术措施的运用，也
限制了公众的合理使用。而合理使用是著作权法
的基本制度之一，因此根据诚实信用原则．我国
确立了技术措施的限制制度，即因合理使用而避
开技术措施的，不构成侵权。3再如我国《商标法》
第13条(驰名商标)、第15条(代理人)及第3l
条(抢先注册他人商标)等都体现了诚信原则的
要求。无论在《商标法》上是否明示诚实信用原
则．诚实信用原则都是指导商标法立法、执法、司
法和守法的基本原则。为了起到更好的实效，笔
者建议在《商标法》中直接规定诚实信用原则。在
《专利法》上也有诸多规则体现了诚信原则的要
求。如专利权应诚实地取得和行使，如果申请人
隐藏关键技术或编造虚假数据。专利局应驳回申
请人的专利申请。
五、合法原则及其应用
私法中的合法性原则主要是指遵守强制性
法律规范的原则。民事活动必须遵守法律。法律
没有规定的，应当遵守国家政策。·私法贯彻自
治原则．当事人可以通过协商的方式改变法律
规范的内容和效力。但是。当事人对私法规范的
改变仅限于私法中的任意性规范．私法中的强
制性规范(包括禁止性规范)不允许当事人变
更。首先。知识产权确权。合法原则是指导知识
产权确权的基本原则之一。我国《专利法》第5
条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共
利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、
行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依
赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利
权。”这就是合法原则在知识产权获得方面的具
体体现之一。
其次，法律规范的属性。知识产权法的强制
性规范和禁止性规范占了很大比重，合法性原则
3．《信息网络传播权保护条例》第12条。
4．我国《中华人民共和因民法通则》第6条。
具有更大的适用空间。知识产权法为私法，其主
体规范为任意性规范。但由于知识财产有别于
物。主要是事关公共利益，各国立法均强调公共
机关的于预，并规定了大量的强制性规范，例如
知识财产的种类、知识产权的内容、知识产权的
权利限制、禁止知识产权滥用等．这些强制性规
范都不允许当事人改变。可以说，知识产权法是
私法中最为严格的法律。由此，贯彻合法原则对
于知识产权法而言尤为重要。
最后，合法原则与知识产权行使。合法原则
在知识产权权利行使方面有着十分重要的位置。
依法行使原则是指权利行使应该采取合法方式、
按照法定程序进行。行使知识产权。应该依照宪
法和法律认可的方式和程序。不得假借合法权
利谋求非法利益。在宪政国家，宪法具备确认权
利并限制权利行使的基本功能。我国《宪法》5l
条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由
和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体
的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是
权利行使的宪法限制，当然适用于知识产权。有
些涉及知识产权的部门法还明确确立了依法行
使的原贝lj。1983年9月20日，国务院发布的《中
华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》
第46条规定，技术转让协议不得含有为中国的
法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。我国
《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使
著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公
共利益。”
六、公序良俗原则及其应用
公序良俗可以分为“公共秩序”与“善良风
俗”两个方面，所谓“公共秩序”是指国家社会的
存在及其发展所必需的一般秩序：“善良风俗”是
指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
公序良俗原则是指民事主体从事民事活动．应当
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万方数据甭回
遵守公共秩序，符合善良风俗，不得与公共秩序法贯彻公序良俗原则。我国工商行政管理总局商
和善良风俗相抵制的民法原则。公序良俗原则是标评审委员会认为“流氓兔”有违公序良俗。曾驳
诸多大陆法系国家民法典所确立的一项基本原回了韩商在中国注册“流氓兔”的商标申请。“流
则。《法国民法典》第6条规定，个人之间的约定氓”一词无论是在民间还是在权威解释中．都是
不得违反公共秩序和善良风俗。《德国民法典》第一个贬义概念．因此商标评审委员会驳回“流氓
138条规定，违反善良风俗的行为无效。《日本民兔”的商标申请是正确适用公序良俗原则的结
法典》第90条规定，违反公共秩序或善良风俗的果。并且，笔者认为，根据公序良俗原则，“流氓
行为无效。我国现行法并未采纳公序良俗的概念兔”非但不能注册为商标，而且也应禁止作为未
表述，但《民法通则》第7条、《合同法》第7条和注册商标使用。
《物权法》第7条关于社会公德、社会公共利益和知识产权的行使，除法律规范和政策规定
社会经济秩序的规定，通常被认为是公序良俗原以外，必须尊重公序良俗。我国《著作权法》第1
则的法律依据。在司法实践中，一旦人民法院遇条开宗明义地规定：“为保护文学、艺术和科学作
到立法当时未能预见到的一些妨害公序良俗的品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓
行为或者事件，均可直接适用公序良俗原则确认励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作
无效。品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业
在我国．许多学者看到公序良俗原则在知识的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”其中，“鼓励
产权法领域的重要作用。有学者认为公序良俗原有益于社会主义精神文明”的规定即为公序良俗
则是知识产权法的基本原则，并位列四大基本原原则的体现。2008年闹得沸沸扬扬的“艳照门”事
则之首01。就知识产权法而言，无论是著作权法、件。最终以陈冠希行使著作权禁止艳照的传播而
专利法还是商标法，乃至商业秘密保护法和非物落下帷幕。2008年2月28日，《中国青年报》发表
质文化遗产的法律保护，都必须坚持公序良俗原“艳照门：娱乐退场并不意味反思终结”一文，指
则。在著作权法领域，违反公序良俗的作品不能出陈冠希的律师以行使著作权的方式，杜绝了陈
获得著作权。在专利法领域，违反公序良俗的技冠希拍摄的陈和其他著名女星和公众人物的性
术方案不能获得专利权。我国《专利法》较为明确爱照片——“艳照”在网络流传。然而，著作权法
地规定了公序良俗原则。该法第5条规定：“对违真为陈冠希提供了保护吗?笔者并不以为然。因
反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创为尽管通过著作权行使的方式绕开了道德和隐
造．不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定私的争论。但是并不能把该问题纳入法律轨道。
获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成如果说陈冠希拍摄的性爱照片——“艳照”能否
的发明创造，不授予专利权。”其中关于妨害社会被定义为黄色照片尚有争论的话，那么说“艳照”
公德和公共利益的规定就是贯彻公序良俗原则违背公序良俗则属肯定。基于公序良俗原则，以
的结果。根据该规定，妨害公序良俗的技术方案及我国《著作权法》第4条的规定，此类违法作品
不能获得专利权，如用于赌博的设备、机器或工之上不可能产生著作权。因此权利的行使也就无
具。吸毒的器具，伪造国家货币、票据、公文证件、从谈起。
印章、文物的设备等。其中，上述规定在商业秘密《巴黎公约》第6条规定，商标违反道德的，
的保护方面同样适用。在商标法领域，贯彻公序成员国应不予注册：已获注册的亦应无效。我国
良俗原则更是十分必要。我国《商标法》第lO条《商标法》第10条也规定有害于社会主义道德风
规定。有害于社会主义道德风尚或者有其他不良尚或者有其他不良影响的标志不得注册为商标。
影响的标志不得被注册为商标。也就是说，商标尽管如此。但是将“中央一套”和“二人转”注册为
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万方数据匪垂丽■一
避孕套商标．将“微软”注册为卫生巾商标等有损范、法条、概念。不论法律规范是否有明确规定。
善良风俗的事件仍层出不穷。这从反面说明了在也无论当事人有无特别约定，民法基本原则的有
商标法领域贯彻公序良俗原则的重要意义。欧洲关内容都会进入到知识产权当事人之间的法律
大陆法系国家的专利法和《欧洲专利公约》关系，成为其当然内容。这也是国家干预知识产