商法独立性

『壹』 商法是独立的法律部门没错，为什么很多答案还是民法商法

作为法学学生告诉你：商法虽然是有点独立的倾向。但是中国它还没强大啊！只能是民商法，或者是叫民法的一部分

『贰』 商法通则

一、 正本清源：四种不同形态的商事立法模式

任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。

长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。细究之，此种概括欠全面、准确，失之于偏颇，且有以讹传讹之嫌。在本人看来，从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的是，此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确认，这种归纳概括也并无任何法源依据。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

二、学说评析：我国商事立法模式抉择的争议

对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。早在民国之初，即有民商分立与民商合一之争。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及业已形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。发人深思的是，面对合一论和分立论的激烈论争，我国的立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短的十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式(注：此种立法模式既不是所谓法典意义上的民商合一，也不是法典意义上的民商分立。)初步建构起具有中国特色的商法体系。

对于法典意义上的合一论与分立论，本人认为论者都没有说出令人信服的必须合一或必须分立的充足理由，其正确性和可行性是令人怀疑的，其所持论据是值得商榷的。

首先，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，其实质在于以超级民法来全盘取代商法，这不仅抹煞了商法与民法的区别，违背了法律部门划分的科学法理，就是在实践中也是行不通的。

其次，法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义，但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之，似既无可能，也无必要。

综上所述，在法典意义上的合一论和分立论都具有其自身无法克服的理论缺陷，且都与我国的立法实际不相符合，因而是不能接受的。在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。

三、模式创新：我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立

本人持民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。主张民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。

为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。

论《商法通则》之设立必要性
任江 青海民族学院法学院
上传时间:2007-8-12
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关键词: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通则
内容提要: 商事立法模式的探讨在我国由来已久，虽然采用“民商合一”的立法模式一直为我国众多法学学者所推崇，但随着我国对商事法律研究的不断深入以及商法国际统一化趋势的日渐明显，商事法律独立性的问题愈加受到重视；而“民商分立”的立法模式虽然为相当多的大陆法系国家所采纳，其自身的弊端却使其难容于我国现阶段私法体系。因此，作为第三种选择的“商法通则”模式，理应为我们所重视、采纳。

任何国家之国内立法模式选择，均不应脱离本国国情和本国法律传统。我国商事立法模式之选择也应先充分考察我国商事立法模式之传统，再结合现阶段国情及法学研究现状，并从中撷取经验教训，以此为基础，最终选择一条正确之路。

一、我国商事立法沿革

商业贸易虽然在中国的漫长封建社会中一直存在，并在一定程度上得到了发展，“但多是农民从事贩运性商业，一无发达的城市商业，二无形成专门从事商业的独立的阶层，因而也没有发展充分的商事惯例。” [1]而到了清朝末年，自五口通商以来，海禁大开，欧风东渐，洋商蜂拥而入，纷纷在华开设洋行，建立工厂，国人亦加入其间，创办民族工商企业，中国近代工商业由是以兴，同时，华、洋商人涉讼事件亦日益增多。因此，当时的有识之士均认为，缺少必要的商事法规已成为严重阻碍近代中国民族资本主义工商业发展的主要因素，而工商业的落后则又是国弱民贫的重要原因。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。光绪二十八年（1902）颁发上谕：“现在通商交涉事益烦多”。要“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”(1)于是,从1904年制定和颁布《钦定商律》入手,开始了中国近现代一系列商事立法的进程。因此，《钦定商律》是中国法制史上第一部“现代意义上的法典”。 [2]《钦定商律》颁布于1904年1月21日。名为商律,实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容,其他各商事法规均付阙如。光绪三十三年（1907）公布《破产律》69条。光绪三十四年（1908）聘日本人志田钾太郎帮同编订商律，至宣统元年（1909）完成，定名为《大清商律草案》，内容包括总则、商行为、公司、海船、票据，共计1008条。这是中国近代第一个商法典（草案），但由于清政府很快被推翻，该法未及颁行。

从清朝商事立法过程中可发现，我国商事法律从出现伊始即以单独法典形式立法，借鉴当时德国、日本例，通过民商分立的立法模式调整上是法律关系。鉴于“中国之属于德国法系已经是既成事实” [3]，仿德国例采“民商分立”之模式有其可取之处。

辛亥革命后，北洋政府统治时期，商事立法有所发展，先后公布了《公司保息条例》（1914年1月）、《商人通则》（1914年3月）、《公司条例》（1914年公布、1923年修正）、《商业注册规则》（1914年7月）、《证券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所条例》（1921年3月）、《商标法》（1923年5月）等商事法律。这一时期，虽然商事单行法续有制定颁行，但仍然延续着清末编纂独立商法典的体例。修订法律馆“曾有民商合编之拟议，终以改编之业，繁而难举，非假以岁月不克事，而当力图改进司法,收回法权之际,又未便将此等关系重要法典，置为缓图，故仍分别修订”。因此,1922年修订法律馆法国顾问爱斯加拉起草了《商法法典》，时人称“草案之条文，不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物也”。 [4]法典虽称良善，但并未付诸表决通过，仍然是一个草案而已。至此中国统一商法典编纂之路就此结束，“民商分立”之立法模式宣告失败。

在中国法律近代化的进程中，南京国民政府时期立法成果最为丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，在编纂民法典时，将通常属于商法总则内容的经理人及代办商、商行为部分的交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送及隐名合伙均并入债编，其他具有特殊性质的商事法如公司法、保险法、海商法、破产法等不能合并者，则分别制定单行法，即实行所谓的“民商合一”。在当时，主张民商二法统一的理由主要有：（1）民法与商法，同属私法，均为私人相互间法律关系规范，没有分别制定之必要；（2）商法本为商人阶级立法，中国近代商业发达较迟，商人并无特殊地位，强行划分，反失近代平等之世界趋势；（3）商法过重商习惯，其效力优于普通民法，商法存在，商人常较普通人保护为优，所以商法根本没有存在的理由；（4）民法商法并存，审判官关于审判管辖诉讼方式及举证方法等，会产生适用上的困难，易生实体规定冲突。通过一部分学者与立法界人士的历史考察和理论探讨，认为“民商法对立之理由,完全由于历史相沿、积习使然”,没有理论上的根据。在土耳其、暹罗、苏俄先后颁布民法典之后，制定民商合一法典似成一种世界发展的必然趋势，中国亦不能独立于世界大趋势之外。(2)有了以上的理论基础，1928年5月，南京国民政府立法院院长胡汉民、副院长林森向中央政治会议正式提议编订民商统一法典。同年6月，中央政治会议第183次会议通过决议编订民商统一法典。从1929年开始,民法典各编陆续制定颁行。仅就形式而言，南京国民政府制定的民商合一法典，尽管债编占有整个民法典的重要篇幅，其内容仍较瑞士债务法规定的范围为窄，关于商业登记、商号、商业账簿等项未有规定，而不得不准用北京国民政府时期《商人通例》中的有关规定，而公司、保险等仍要制定单行法。因此，编入民法典中的仅为商行为及商法总则中的一部分内容，其他大部分内容并未形成合一之法典，对民法仍处于特别法的地位。“实际上所收效果,竟与以商法为民法以外之一法典者无异,或且更甚。” [5]名为合一，实未能成合一之民商统一法典。

1949年2月，中共中央发布“关于废除国民党的六法全书”的指示，南京国民政府建立的法律体系在大陆完全废止，新中国完全在空白的基础上重新开始商事法律的建设。但是，由于我国建国后在经济体制上全面学习苏联，逐步建立起高度集中的计划经济体制，否定和排斥商品经济，民商法失去了存在的社会经济基础。再加上从1957年以后政治运动不断，法制遭受否定，商事法制建设受到严重冲击，因此到1976年“文化大革命”结束时，我国的商事法律制度几乎处在空白的状态。可以说，在上世纪50年代末至70年代末，我国“对于商品经济与商事法的清除,历史上没有比此一时期更为彻底。” [6]

由以上论述可知，自清末中国出现真正意义上的商事法律法规，至上世纪70年代末我国改革开放前的百余年间，商事立法从最初的编纂统一商法典，到建立“民商合一”体制，编纂涵盖商法内容的民法典，至几乎完全清除商事法律法规，经历的是一条曲折的、自我否定之立法历程。但是，无论在以上哪个历史时期，或受到当时中国经济、政治背景影响，或受到立法水平的局限，独立的商法典抑或真正意义上的“民商合一”之民法典，均未曾在中国出现或起到应有之作用。独立之商法典、“民商合一”之民法典，在我国商事法律发展过程中都缺乏历史土壤。我国商事法律关系更多的是依赖于大量的商事单行法和商事习惯来调整。

自上世纪70年代末我国进行改革开放以来，我国的商品经济得到了飞速的发展，大量新的商事关系、商事主体层出不穷。而随着开放程度的不断深入，国门的愈加开放，国际商事习惯、商事法规等源源不断地涌入我国，尤其在我国加入WTO后，这一趋势愈发明显。我国商事立法的缺失和滞后已经严重影响了我国商品经济的发展，商事立法速度苛待加强。
6. “如果采用民商分立的话，究竟采用商人主义立法还是采用商行为主义立法，不易取舍。各国商法典的内容极不一致。另外，法典一般订有总则，以纲举目张、贯串全体，但商法则不能通过总则统领和贯串整部法典。在具有单独商法典的国家，商法是作为民法的特别法，但最重要的买卖契约，仍多规定于民法，而民法中的营利性社团法人，仍须准用商法。除了一些特别的制度外，民商法重复交叉的地方太多，分别立法不易划清”。 [10]

然而，随着时代的变迁和社会的发展，人们开始反思传统民商合一模式的合理性，并以此得出“民商分立”，编纂独立的商法典的必要性理由:

1.商人阶层作为特殊阶层虽已消失，但企业这种不同于一般民事主体的商主体仍然存在，而且在现今商品经济社会中，企业早已成为最重要的商主体。在一定程度上，企业即等于商人。而传统商“人”的自然人属性也逐渐被企业的团体属性所取代，这与民事主体属性有着极大的不同。商行为也因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利性特性而与一般的民事行为有明确区别。

2.任何法律一旦以法典的形式出现，其修订程序都远远难于以单行法为形式的法律法规，其滞后性也远远大于单行法。这是由法典编纂的严肃性和法典结构的严谨性所致。伴随着社会分开的日益细致，生产力水平的急剧提高，生产关系的日趋复杂，商事活动呈现出“日益现代化和复杂化，商事法需要以不断革新的面孔适应其需要”。 [11]由此可见，商事法律的灵活性和益变性远大于民法，难于通过修改民法典的办法来满足商事法律的变化。

3.民法与商法存在着极为密切的联系，但其差异性也是很明显的，两者在立法的价值取向、调整对象、法律责任制度等方面有极大不同，不能因两者存在的共同性而否认商法形式上的独立性。同时，“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”“政府对于私法关系逐渐改变以往的放任注意态度”,“这就是所谓的‘私法公法化’”， [12]这种调节方式与民法有着显著的不同，难融于民法典中。

4.竭力推行民商合一的国家，或者是地域小、人口少、经济关系并不十分复杂、法律体系比较单一的国家，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威等；或者是资本主义经济关系仍处于不发达状态、资本主义的市场经济矛盾表现得很不充分的国家，如20世纪二三十年代的中国、蒙古以及已实行社会主义计划经济的苏联。相当多的大陆法系国家仍采用民商分立的立法模式，而《美国统一商法典》更是商事法律立法的典范。

5.在奉行民商合一的国家中，民法与商法也仅仅是一种形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典之中。这种简单的合并，在立法技术上和法律适用上衍生了许多问题，它不但未能解决实体商法的独立性，反而给民法本身的协调增添了许多问题。就商法本身的性质和发展趋势而言，民商合一会妨碍商法的发展。商事活动从古至今就具有国际性的特点。尤其到了现代社会，世界经济的一体化进程使商法重新从国内化的侄桔中摆脱出来。正如英国法学家施米托夫所说“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。而这种国际性也决定了商法无法完全融于属国内法的民法典中。至于究竟采用德国主观主义、法国客观主义抑或日本折衷主义，可随着我国商法学研究的不断深入，结合我国国情和经济发展方向，进一步探讨之。

通过比较“民商合一”论和“民商分立”论的各自立法理由，我们很容易发现，两种立法模式都有着充足的理论基础和丰富的立法理由，但也都存在着其自身无法克服的理论缺陷。而且，此两种理论针锋相对，彼此互为矛盾，难于以充分的法理彻底驳斥另一方理论。如果就此持续争论下去，不仅难于得出最终结论，而且也无太多实际意义，对于我国商事立法活动反而有巨大的阻碍作用，影响我国商事活动的快速发展。因此，跨越此两种理论的第三种选择也就孕育而生: 在不影响以现有民法为核心的我国“一元私法体系”框架下，不编纂独立之商法典，利用现存已立之大量商事单性法律法规，构建脱离未来民法典的《商事通则》。即，以《商事通则》为核心，以大量商事单性法律法规为主干，通过民法典中相关制度加以补充，构建我国民商事法律法规体系。有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。

三、制定《商事通则》之理论优势

商事通则（有学者称之为商法通则，应属同一含义），是指调整商事关系的一般性规则。它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。 [13]需要指出的是:商事通则和“商法总则”是不同的概念，有成文《商法典》的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(如代理商、经销商、行纪商等)；而商事通则概念,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。原则上,可以认为商事通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。而且，目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书，其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。(3)

关于设立《商事通则》之必要性，有学者持怀疑态度：“制定诸如商人、商行为、商事代理之类的总则性规范没有必要。所有的特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用主体的规定,行为可以适用民事法律行为的规定,诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定,商事代理可以适用一般代理的规定。”(4)这一理解有待商榷,对于商事主体和商事交易的需要显然注意不够。虽然诸如主体制度、法律行为制度、代理制度、物权制度、一般债法制度等，都是民商法共有的。其中对一般民事主体和一般民事法律行为都适用的制度，当然地适用于商事主体和商行为。这也是在民商分立国家,凡《商法典》中没有特别规定,就适用《民法典》等民事法律的原因所在。这种现象并不能说明所有商事交易中的法律关系都可以被《民法典》所包含。实际上,由于商事法律关系的营利性特征,使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外,还有很多特性存在,而这些特性体现在实然法的规则上,即为各商事法律的内容。如果淡化这些差异，忽视民、商法中不同性质的相似法律规范，必将导致较为严重的立法和实践问题。而只要在商事通则性的立法中体现出商法对这些制度的特殊规定,这种由民、商法差异所引起的问题就至少会得到很大程度上的缓解。更由于商事主体资格、商事登记、商号、商事簿记等纯粹属于商法特有的一般性制度的存在,我们可以认为,《民法典》和特别商事法律之间仍然存在着巨大的立法空白,这一空白需要通过商事通则性的立法来填补。

设立《商事通则》，以其为商事法律法规之一般性法律之理论和实践优势在于：

1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。纵观我国商事立法史，自清末和民国初期实行民商分立的立法格局以来，至南京国民政府力主采民商合一立法模式，学者对于“民商合一”与“民商分立”立法模式的优劣就一直争议不休。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由， [14]这对我国法学界的影响非常深远。在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。

2.我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律，有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。 [15]而通过设立商事通则，就可以改变这种状况，以其统领商事单行法，形成我国商事法律的有机系统。同时，与编纂涵盖商法内容的民法典或是独立商法典相比，结合我国现有商事单行法，仅编纂商事通则，其立法成本要大大减少。

3.渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。 [16]作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。 [17]商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。 [18]这一系列商事法律法规内在价值属性客观上要求商事法律体系必须是独立的部门，也必须存在统领商事单行法的一般性法律以明确规定商事法律的独有价值追求。

4.就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。而制定《商法通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。

5.超越“民商合一”与“民商分立”，制定《商事通则》不仅是商事法律外部立法选择的客观要求，更是商法内在发展趋势的必然要求。自上世纪80年代末兴起的知识革命以来，人类社会发生了巨大的变化，尤其在经济领域内，经济飞速增长，新产业、新技术层出不穷，商业关系日趋复杂、多样，扩地区、跨国商业往来与日俱增，作为社会上层建筑的法律制度也随之发生变化，特别是作为调整商事活动的商事法律法规更是呈现出与以往更为显著的巨变。其发展趋势主要呈现出：(1)动态化趋势；（2）大陆法系和英美法系的相互渗透；（3）国际化与统一化趋势。(5)这些发展趋势使得各国商事法律法规不断修改、不断变化，而世界性的商事条约、商事规定、商事组织规章也日益增多，这些国际性法律法规成为国内商事法律的重要法律渊源。而在国际法向国内法的移植、融合过程中，必然要求存在基础性法律来统领本国原有的法律传统、法律价值等核心要素，使得不同国家、不同法系之法律融合能够做到协调发展，也只有《商事通则》在商法发展过程中能起到这一重要作用。

至于制定《商事通则》的具体内容、结构等立法实践问题，当前虽也存在颇多争议，但这不应影响我国立法机构选择制定《商事通则》这一正确商事立法模式。

『叁』 1、商法具有哪些法律特征2、商法的基本原则有哪些

一、商法的特征
(一)兼容性（复合性）：1.私法与公法的兼容，2.任意法与强制法的兼容，3.组织内法与行为容法的兼容。
(二)调整对象的营利性：商法中的一些重要制度的构造、重要规则德确立，都必须考虑营利性特征。尽量减少交易成本和制度成本。

（三）商法规范有较强的技术性
（四）商法的国际性：1、商行为本身是一种跨国界的活动；2、商法产生之初具有国际性；3、商法的技术性4、大量的国际条约和国际商事组织的出现

二、商法的基本原则
（一）效益原则l源于商人和商行为的营利性
体现：在制度上减少加以成本和实现迅捷交易。如，短时时效、格式合同、权利的证券化等

（二）公平交易原则l源于民法，又有所发展
体现：注重机会公平、结果公平
（三）主体法定原则l商主体的创设、维持及解散需严格遵守法定条件和程序。
（四)维护交易安全原则l强调诚实信用、公示主义、外观主义、行为独立、以及严格责任，并建立风险分散机制

(五)业自由原则。在不违反法律和社会良俗的前提下。l商事结社自由l商事经营自由

『肆』 商法为什么能成为一个独立的法律部门

1、经济法与其他部门法之间的关系不仅仅是一个比较鉴别的问题，其专更多的关系到经济法是否属能够作为一个独立的法律部门而存在，1980年代中期，在法学界就曾经有过民法与经济法的大讨论。如今法学界一般认为经济法具有独立性，经济法的范畴也从“大经济法”理性回归到我们今天对经济法的理解上来。
2、作为一个独立的法律部门，经济法有着其特殊的理念、本位、调整对象，调整方式以及基本原则等内容。社会本位就是其最重要的一个特征之一，基于国家、社会、个人的三元结构划分，经济法在社会层面担负起了重任，与行政法和民商法共同构成了现代性的法律体系。
3、经济法以其新颖性和活力形成了这样一种手段,这种手段可以用来突破法律部门之间旧有的疆界,并把从不同的传统规范、尤其是从传统的商法规范中引申出来的各种原理重新组合一个整体。这也是其与其他部门法相比的一个重要特征。

『伍』 为什么商法是独立的法律部门可以简单点解释吗

商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。商法的调整对象是商内事关系。从表现形式看，容我国的商法包括公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法等。商法是一个法律部门，但民法规定的有关民事关系的很多概念、规则和原则也通用于商法。从这一意义讲，我国实行“民商合一”的原则。所以，说我国的商法是一个相对独立的法律部门，而不是完全独立的法律部门。

『陆』 论述：商法部门的独立性

所谓商法的独立性，至少涉及对三个的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。 一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题 考察大陆法系国家民商法的进程，可以发现：自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。但进入20世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。造成这种立法模式的变化，究竟是历史的巧合还是有其深刻的经济根源？对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案议最终被民国议会通过。其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方非商人，发生适用困难。1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者，针对上述报告书曾作过精辟的论述。他认为：民商分立是基于历史的沿革，是商法的特殊性沿革的结果；商法的进步性与立法修改难易没有关系；商法具有国际化趋势，为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要；基本平等的理由而主张民商合一，实际上只是表面的观察；民商两法虽难于区别，但商法仍有其独立的范围；商法虽不如民法那样系统，但不能说商法不能有系统的法典；商法作为民法的特别法，如硬将商事原理纳入民法之中，则会发生适用上的困难。2以后民法学者主张民商合一或民商分立，概莫以之为基础展开论证。 西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的商人习惯法。在欧洲中世纪漫长的封建社会，一直以农业种植和庄园经济为主导，封建法和教会法占据统治地位。封建统治者采取的是重农抑商的统治政策，教会法更是严格限制商人的活动，认为商事买卖有背于基督伦理，禁止借本经商，反对高利贷。进入11世纪以后，地中海沿岸的航海贸易逐渐繁荣，形成了商人较为集中的几大商业城市。为了摆脱封建法和教会法对商事活动的限制，争取自由，商人们纷纷成立了自己的行会，即“商人基尔特”。商人基尔特为了维护商人的利益，解决商人之间的纠纷，制定了仅适用于商人的行会规章，有自己的商事习惯和裁判规则，甚至成立了自己的商事法院。这种商人习惯法历经11世纪至14世纪几百年的发展，对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响中世纪末，特别是16世纪后，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的教会法开始被废弃，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家政权的日益强大，商事习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。最早进行商事立法的是法国。1563 年法国即已设立商事法院，并任命商人为法官负责处理商事案件。1673年路易十四统治时期颁布《陆上商事条例》，1681 年又颁布《海事条例》。至法国大革命胜利后，拿破仑为了巩固胜利成果，继1804年制定民法典后，又于1807年制定商法典。实际上，法国之所以实行民商分立，并非出于理性的认识与选择，主要是考虑到法国已有商事单行法100多年，既不将其废除，也不并入民法中，而是将其合并成商法典。自《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国纷纷仿效，分别制定了各自的商法典。这种民商分立体制的形成，主要是由于欧洲大陆各国在资本主义早期发展中所形成的商人特殊阶层及其特殊利益，以及源于中世纪的商人习惯法的影响。 企法网 http://www.enterlaw.net/index.htm

『柒』 怎样理解商法的独立性

所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题
资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

二、民法与商法的区分：实质商法的独立性问题
1.商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。
2.商法有独特的调整方法。与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。
3.商法有独特的调整原则。为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。
4.商法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别.

三．从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题
1．从两者历史发展阶段的原因来看，民法、商法、经济法相继出现。
2．从两者性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，强调商人间的平等，商事交易的自由、效益和安全；经济法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律价值理念被侧重于从公法的角度去阐释，经济法更强调社会整体经济效益，反对暴利和私权绝对。
3．从两者的基点和作用过程来看，商法立足于确认和保护商人的地位和利益，强调商人的营利性；经济法的基点是国家整体经济结构的多元化和经济资源的合理分配，强调社会经济利益的整体平衡性。
4．从两者的内容和制度来看，商法主要规定商人的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事登记、商号、商业账簿等，并形成了总则、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等商法制度；经济法主要规范商事活动中的 竞争关系、经济资源配置关系、社会保障关系、产业发展 与调整关系等，形成了反垄断法、反不正当竞争法、社会 保障法、产业调整法、财政与税收法等法律制度。

『捌』 民法和商法的关系

民法与商法的关系无论在理论上还

是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

一、传统民商分离的历史功绩及其局限性

(一)民商分离的涵义及其历史沿革

民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1]

如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。

(二)民商分离的历史功绩

民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面:

第一,民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。经济人必须具有理性,能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。[4]

第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。商法最早起源于“商人法”,从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,“商人法”发展成为“商行为法”,但商法的基本特质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此,国内商法也就不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。一是商法的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩,也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法,这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此,商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。从目前多数国家的法制现状来看,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。

第四,民商分离强化了对交易安全的维护。与民法比较注重当事人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范,这些规范具有明显的国家强制性。在法律适用上,公法规范具有优先效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通过协议或章程而改变其内容。就商法本身来说,为了突出对交易安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。不仅如此,商法还比较注重商事行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。与此相关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行为人的内心真实想法。以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序,保障交易安全具有非常显著的作用。

第五,民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。在商法制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯例。即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分离的历史局限性

民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要,也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性,是实用主义和折衷主义的产物,其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备,因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和补充,从而成为发展最快、变化最为迅速,但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。[5]随着现代生活的发展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。

首先,我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定,其原因在于:(1)民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等;(2)都是以社会经济关系作为其调整对象;(3)都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式;(4)在法律属性上同属于私法范畴等。

其次,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。由于民法和商法在本质上是一致的,都是市民社会的法律表现,都属于私法范畴,因此,民法和商法在基本原则上具有相通性。不仅如此,相对于商法的基本原则,民法原则更具有基础性,在性质上属于根本性规则。民法基本原则的根本规则属性有两层来源,一是其内容的根本性,二是其效力范围的广阔性。由于“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”,[6]因此,民法的基本原则主要表现为从事商品生产和商品流转所必须遵循的一些基本准则,是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性。就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的是具体规则,所以民法是一般私法,而商法则是特别私法。民法是纯粹私法,有着完备的自治体系;商法为混合私法。因此,民法的基本原则通常可以适用于商法规定。

最后,商法的产生存在先天不足。这主要表现在以下几个方面:就商法的体系来说,商法本身的体系纷纭芜杂,难以形成共同的法律原则,各组成部分之间没有充分的内在联系。从德、法等国商法典形成的历史因素来看,商事规则本来就是民法的“弃儿”,商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容,故其内在联系性远远不如民法。不仅如此,商事法律规范本身还缺乏必要的共同性,“民法和商法的分立并不是出于科学的构造,而只是历史的产物”。[7]商法规范没有形成完全独立的调整方法,它的方法仍然是建立以权利为内容的法律关系;没有独立的调整对象,它的对象仍然是平等主体之间的关系。商法内容主要是对民法规范的变更、补充或排除。[8]从历史发展来看,法、德、日等国的商法典不但制定较早,而且在形式理性上也远不如民法典完美,无论是商法典的结构与内容,还是商法典在法律体系中的地位,都不能与民法典同日而语。由于商法没有民法那样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,因此注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有逐步丧失自己独立的危险。[9]

二、民商合一与商法的民法化

为了弥补民商分离的理论缺失,在理论上主张民商合一的呼声渐趋高涨。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”,另一派主张“民法商法化”。前者以商法较之于民法是个性小于共性,民法原理足以解决所有商事问题为由,主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用,商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由,主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。[10]在这两种观点中,主流是商法的民法化。从实行民商合一立法体例国家的实际情况看,也都是以商法民法化作为其立法模式的。因此,通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。随着近几年来我国民法典制定研讨的深入,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法和商事特别法。就立法实践来看,瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家,1911年3月30日,瑞士通过了统一的债务法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。因此有学者断言:“民法法系的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一方向发展。”[11]

民商合一论的主要理论是建立在对作为传统商法立法基础的商人和商行为的否定基础上的。即认为商品经济的发展导致人的普遍商化,人的普遍商化导致人人都是商人,人人都是商人导致商主体与民事主体的融合,因此商法应融入民法;另一方面,商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合,商业职能与生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合,因此商法应融入民法。以上推理颇有牵强附会之感。所谓商品经济发展导致人的普遍商化,只不过是指商品经济高度发达后,绝大多数人都被卷入了市场和参与市场交换,但这并不意味着所有从事商品交换活动的人都是商人,商事行为的本质在于资本的营利活动,因此,商人仅仅应当界定为资本的人格化身。因此,不能认为现代商品经济条件下,诸多的民事主体都卷入了市场、参与了商品交换,就认为民事主体已经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体,商法仍然表现为现代商人的身份法。只不过传统商法的商人身份特性是建立在商人特权基础之上的,而现代商法的商人身份法的特性是建立在现代民法的具体人格基础上的。商事主体区别于民事主体的显著表现是商事主体将其范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织,使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制,使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性,而且更为重要的是,公司是完全以营利为目的的经济组织。而“有效率的经济组织是增长的关键要素;西方世界兴起的原因就在于发展了一种有效率的经济组织”。[12]不仅如此,商业职能与生产职能的融合只表明作为商的资本活动的范围的扩大,但并不表明商事行为与民事行为的融合。现代意义的商法已不再是单纯的属人法,而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门,商事行为并非只有职业商人才能为之,相反,任何实施了商事行为的人,都会受到商法的管辖,如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。商法尽管脱胎于民法,却有了完全不同于民法的法律原则、制度,有了完全不同于民法的理论依据,有了完全不同于民法的调整方式,而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。[13]商事活动的营利特殊性使得民法中平等自由等原则经过商法的改造,变成为具有新的内涵的商法原则。

三、民法商法化与我国民法典的制定

(一)民法商法化及其立法实践

民法的商法化主要表现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借鉴。所谓“民法商法化”,其意义有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用;二是原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收。我国在制定合同法时就采取了民法商法化的立法模式,确立了以商事合同为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而实现了民法和商法的有机结合,并为我们提供了一个民商合一的典范。当然,我们强调民法与商法的相互渗透与同化,主要是表明两者的内容相互交叉和接近,两者调整社会经济关系的差别日益缩小,两者的功能日益趋同。但是,这并不是说民法与商法已融为一体,彼此不再独立存在。虽然民法已经日益商事化,但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性,而不可能变成商法。

(二)我国民法典编纂的基本理念和思路

笔者认为,我国民法典编纂的基本理念和思路应当是:在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。在现代社会,尤其是在实行市场经济体制的国家,民法是调整商品经济的基本法,是商品社会的“宪法”。民法的产生与发展是社会生活诸条件互动作用的结果,创造法律同创造历史一样,“并不是随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”[14]21世纪民法将在20世纪民法的基础上继续向前发展,它将面临一些有待解决的、更具挑战性的难题。世纪之交的民法无疑正处于一种统一化与多元化、自由主义与社群主义对立发展的态势中。[15]我们应对传统民法做成功的现代转化:适应整个现代社会,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然,采取民商统一立法,有两点是不能忽视的。一是商事活动的某些特殊要求,必须在未来的民法制定中加以满足,统一不能漠视不同的主体和不同的活动的差异性;二是要追踪新时期商事活动的变化,使我们的法律不至于与现行的商业条件不相关联,成为一种不合时宜的法律。[16]

我国现阶段之所以要采取民商统一立法体例,主要是基于以下几方面的原因:首先,民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在,以承认和实施商品经济的基本要求为条件。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限,都会产生一定的权利义务关系,民商分别立法可能引起适用法律上的困难。其次,法律性质和属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴,在规范内容上都属于权利法。完全实行民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性,也不利于私法理论的深人发展。最后,民商分离的立法条件在我国并不具备。在我国发展的所有历史阶段,商人都没有形成一个独立的阶层,而是依附于其他主体而存在,现在的商人仍没有形成一个独立的阶层,因此中国缺乏民商分离的主体基础。不仅如此,一般言之,民商分立必须以民法的高度民主发达为条件,是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是,民法本身尚有待完善和弘扬,民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待进一步发展特别是民法典尚付阙如的情况下实行民商分离,无异于在沙滩上修建摩天大厦。

笔者始终认为,民法虽然是主要调整财产(经济)关系,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民)自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此,对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容,而不注重对人类理性的提升和确认,那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。[17]因此,对市场经济的法律调整主要应当是由商事法律规范来实现的。我国目前所采用的单行商事立法的模式,虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的:单行商事立法的模式,由于缺乏一部总纲性的法律协调,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法体系内在应有的联系,致使商事法律杂乱无章,缺乏统帅,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。[18～19]由于没有一部总纲性的商事立法,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,没有形成系统的商事法律理论,没有实现商法学体系和内容的科学化。通过商法编的方式对商法内容进行疏理和整合,明确规定我国商法的基本原则,并把单行商事法规中带共同性的东西以商法原则和商法规范的形式固定下来,不但有利于我国独立商法体系的形成,也有助于对单行商事法规的统一理解,更有助于其有效实施。

由此可见,民商统一立法并不是简单地将商法并入民法,或是将商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承认民法和商法各有其独立的调整内容为条件,在充分承认民法和商法各有其特殊性的基础上,将民法内容和商法内容进行充分整合,以民法典(或称民商法典)为载体,分别以民法编、商法编、知识产权法编和家庭法编为各自所属法律类别的统率,以一系列单行法为特别法的一个系统完整的民商法规群,从而最大限度地实现民法和商法对经济的共同调整。

[参考文献]

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『玖』 在企业管理中，什么叫独立性状态

ERP是英文Enterprise Resourse Planning的缩写,中文意思是企业资源规划。它是一个以管理会计为核心的信息系统,识别和规划企业资源,从而获取客户订单,完成加工和交付,最后得到客户付款。

一个由 Gartner Group 开发的概念，描述下一代制造商业系统和制造资源计划（MRP II）软件。它将包含客户/服务架构，使用图形用户接口，应用开放系统制作。除了已有的标准功能，它还包括其它特性，如品质、过程运作管理、以及调整报告等。特别是，ERP采用的基础技术将同时给用户软件和硬件两方面的独立性从而更加容易升级。ERP的关键在于所有用户能够裁剪其应用，因而具有天然的易用性。
Gartner Group提出ERP具备的功能标准应包括四个方面:
1.超越MRPⅡ范围的集成功能
包括质量管理;试验室管理;流程作业管理;配方管理;产品数据管理;维护管理;管制报告和仓库管理。
2.支持混合方式的制造环境
包括既可支持离散又可支持流程的制造环境;按照面向对象的业务模型组合业务过程的能力和国际范围内的应用。
3.支持能动的监控能力,提高业务绩效
包括在整个企业内采用控制和工程方法;模拟功能;决策支持和用于生产及分析的图形能力。
4.支持开放的客户机/服务器计算环境
包括客户机/服务器体系结构;图形用户界面(GUI);计算机辅助设计工程(CASE),面向对象技术;使用SQL对关系数据库查询;内部集成的工程系统、商业系统、数据采集和外部集成 (EDI)。
ERP是对MRPⅡ的超越,从本质上看,ERP仍然是以MRPⅡ为核心,但在功能和技术上却超越了传统的MRPⅡ,它是以顾客驱动的、基于时间的、面向整个供应链管理的企业资源计划。

一、ERP系统的管理思想

ERP的核心管理思想就是实现对整个供应链的有效管理，主要体现在以下三个方面：
1、体现对整个供应链资源进行管理的思想
在知识经济时代仅靠自己企业的资源不可能有效地参与市场竞争，还必须把经营过程中的有关各方如供应商、制造工厂、分销网络、客户等纳入一个紧密的供应链中，才能有效地安排企业的产、供、销活动，满足企业利用全社会一切市场资源快速高效地进行生产经营的需求，以期进一步提高效率和在市场上获得竞争优势。换句话说，现代企业竞争不是单一企业与单一企业间的竞争，而是一个企业供应链与另一个企业供应链之间的竞争。ERP系统实现了对整个企业供应链的管理，适应了企业在知识经济时代市场竞争的需要。
2、体现精益生产、同步工程和敏捷制造的思想
ERP系统支持对混合型生产方式的管理，其管理思想表现在两个方面：其一是“精益生产LP（Lean Proction）”的思想，它是由美国麻省理工学院（MIT）提出的一种企业经营战略体系。即企业按大批量生产方式组织生产时，把客户、销售代理商、供应商、协作单位纳入生产体系，企业同其销售代理、客户和供应商的关系，已不再简单地是业务往来关系，而是利益共享的合作伙伴关系，这种合作伙伴关系组成了一个企业的供应链，这即是精益生产的核心思想。其二是“敏捷制造（Agile Manufacturing）”的思想。当市场发生变化，企业遇有特定的市场和产品需求时，企业的基本合作伙伴不一定能满足新产品开发生产的要求，这时，企业会组织一个由特定的供应商和销售渠道组成的短期或一次性供应链，形成“虚拟工厂”，把供应和协作单位看成是企业的一个组成部分，运用“同步工程（SE）”，组织生产，用最短的时间将新产品打入市场，时刻保持产品的高质量、多样化和灵活性，这即是“敏捷制造”的核心思想。
3、体现事先计划与事中控制的思想
ERP系统中的计划体系主要包括：主生产计划、物料需求计划、能力计划、采购计划、销售执行计划、利润计划、财务预算和人力资源计划等，而且这些计划功能与价值控制功能已完全集成到整个供应链系统中。
另一方面，ERP系统通过定义事务处理（Transaction）相关的会计核算科目与核算方式，以便在事务处理发生的同时自动生成会计核算分录，保证了资金流与物流的同步记录和数据的一致性。从而实现了根据财务资金现状，可以追溯资金的来龙去脉，并进一步追溯所发生的相关业务活动，改变了资金信息滞后于物料信息的状况，便于实现事中控制和实时做出决策。
此外，计划、事务处理、控制与决策功能都在整个供应链的业务处理流程中实现，要求在每个流程业务处理过程中最大限度地发挥每个人的工作潜能与责任心，流程与流程之间则强调人与人之间的合作精神，以便在有机组织中充分发挥每个的主观能动性与潜能。实现企业管理从“高耸式”组织结构向“扁平式”组织机构的转变，提高企业对市场动态变化的响应速度。
总之，借助IT技术的飞速发展与应用，ERP系统得以将很多先进的管理思想变成现实中可实施应用的计算机软件系统。

二、应用ERP与企业的关系

ERP是借用一种新的管理模式来改造原企业旧的管理模式，是先进的、行之有效的管理思想和方法。ERP软件在实际的推广应用中，其应用深度和广度都不到位，多数企业的效果不显著，没有引起企业决策者的震动和人们的广泛关注。
1．实施ERP是企业管理全方位的变革
企业领导层应该首先是受教育者，其次才是现代管理理论的贯彻者和实施者，规范企业管理及其有关环节，使之成为领导者、管理层及员工自觉的行动，使现代管理意识扎根于企业中，成为企业文化的一部分。国外企业实施ERP 似乎没有讨论的余地，全盘接受，自觉性强。其实，办企业这样做是天经地义的，而我们还要等待思想提高，观念更新，有时还要避开锋芒，迁就陈腐，互相推诿。如果我们不坚决向这些陋习告别，这场全方位的变革就会反复、甚至夭折。
2．企业管理班子要取得共识
要眼睛向内，练好内功，做好管理的基础工作，这是任何再好的应用软件和软件供应商都无法提供的，只能靠自己勤勤恳恳地耕耘。把ERP的实施称为"第一把手工程"，这说明了企业的决策者在ERP实施过程中的特殊作用。ERP是一个管理系统，牵动全局，没有第一把手的参与和授权，很难调动全局。
3．ERP的投入是一个系统工程
ERP的投入和产出与其他固定资产设备的投入和产出比较，并不那么直观、浅显和明了，投入不可能马上得到回报，见到效益。ERP的投入是一个系统工程，并不能立竿见影，它所贯彻的主要是管理思想，这是企业管理中的一条红线。它长期起作用、创效益，在不断深化中向管理要效益。
此外，实施ERP还要因地制宜，因企业而别，具体问题具体分析。首先，要根据企业的具体需求上相应的系统，而不是笼统地都上小型机，或者不顾企业的规模上 WindowsNT，这样长期运作，对企业危害性极大。其次，这种投入不是一劳永逸的，由于技术的发展很快，随着工作的深入，企业会越来越感到资源的紧缺，因此，每年应有相应的投入，才能保证系统健康地运转。
4．ERP的实施需要复合型人才
他们既要懂计算机技术，又要懂管理。当前高校对复合型人才的培养远远满足不了企业的需求。复合型人才的培养需要有一个过程和一定的时间，但企业领导者常把这样不多的人才当作一般管理者，没有把他们当作是企业来之不易的财富，是一支重要的队伍。这与长期忽视管理有关，这些复合型人才在企业中的地位远远不及市场开拓人员和产品开发者，而是"辅助"角色，不是政策倾斜对象，这种因素是造成人才流失的重要原因。另外，当企业上ERP时，这些复合型人才起到了先导作用，而一旦管理进入常规，他们似乎又成为多余的人，这已成为必然规律。在人才市场上，复合型人才最为活跃，那些有眼力的企业家都会下功夫挖掘人才，而这也不利于实施队伍的稳定。
总之，条件具备的企业要不失时机地上ERP管理系统，不能只搞纯理论研究、再研究，长时间地考察。要首先整理好内部管理基本数据，选定或开发适合自己企业的ERP软件，条件成熟了就上。

三、ERP的风险及其预防

企业的条件无论多优越，所做的准备无论多充分，实施的风险仍然存在。在ERP系统的实施周期中，各种影响因素随时都可能发生变化。如何有效地管理和控制风险是保证ERP系统实施成功的重要环节之一。
ERP项目的风险
通常人们在考虑失败的因素时，一般着重于对实施过程中众多因素的分析，而往往忽视项目启动前和实施完成后ERP系统潜在的风险。对于ERP项目而言，风险存在于项目的全过程，包括项目规划、项目预准备、实施过程和系统运行。归纳起来，ERP项目的风险主要有以下几方面：
1. 缺乏规划或规划不合理；
2. 项目预准备不充分，表现为硬件选型及ERP软件选择错误；
3. 实施过程控制不严格，阶段成果未达标；
4. 设计流程缺乏有效的控制环节；
5. 实施效果未做评估或评估不合理；
6. 系统安全设计不完善，存在系统被非法入侵的隐患；
7. 灾难防范措施不当或不完整，容易造成系统崩溃。

1．战略规划
企业是否存在一个五年的IT系统规划？随着社会的信息化，IT系统对于企业不仅是工具，更是技术手段。ERP作为IT系统的重要组成部分，服务于企业的长期规划，是长期规划的手段和保证。ERP的目标源于IT系统规划，是评价ERP系统成败的基本标准，应依据IT系统规划，明确ERP 系统的实施范围和实施内容。
2．项目预准备
确定硬件及网络方案、选择ERP系统和评估咨询合作伙伴是该阶段的三项主要任务，也是ERP系统实施的三大要素。硬件及网络方案直接影响系统的性能、运行的可靠性和稳定性；ERP系统功能的强弱决定企业需求的满足程度；咨询合作伙伴的工作能力和经验决定实施过程的质量及实施成效。
3．项目实施控制
在ERP系统实施中，通常采用项目管理技术对实施过程进行控制和管理。有效的实施控制表现在科学的实施计划、明确的阶段成果和严格的成果审核。不仅如此，有效的控制还表现在积极的协调和通畅的信息传递渠道。实施ERP 的组织机构包括：指导委员会、项目经理、外部咨询顾问、IT部门、职能部门的实施小组和职能部门的最终用户。部门之间协调和交流得好坏决定实施过程的工作质量和工作效率。目前，在企业缺乏合适的项目经理的条件下，这一风险尤其明显和严重。
4．业务流程控制
企业业务流程重组是在项目实施的设计阶段完成的。流程中的控制和监督环节保证ERP在正式运行后，各项业务处于有效的控制之中，避免企业遭受人为损失。设计控制环节时，要兼顾控制和效率。过多的控制环节和业务流程冗余势必降低工作效率。而控制环节不足又会有业务失控的风险。
5．项目实施效果
虽然项目评估是ERP实施过程的最后一个环节。但这并不意味着项目评估不重要。相反，项目评估的结果是ERP实施效果的直接反映。正确地评价实施成果，离不开清晰的实施目标、客观的评价标准和科学的评价方法。目前普遍存在着忽视项目评估的问题。忽视项目评估将带来实施小组不关心实施成果这一隐患。这正是ERP项目的巨大风险所在。
6．系统安全管理
系统安全包括：操作系统授权、网络设备权限、应用系统功能权限、数据访问权限、病毒的预防、非法入侵的监督、数据更改的追踪、数据的安全备份与存档、主机房的安全管理规章、系统管理员的监督，等等。目前，企业中熟练掌握计算机技术的人员较少，计算机接入Internet的也不多。因此，在实施ERP系统时，普遍存在着不重视系统安全的现象。诸如：用户不注意口令保密、超级用户授权多人等。缺乏安全意识的直接后果是系统在安全设计上存在着漏洞和缺陷。近年来，不断有报章披露银行或企业计算机系统被非法入侵的消息，这给企业敲响了警钟。
7．意外事故或灾难
水灾、火灾、地震等不可抗拒的自然灾害会给ERP系统带来毁灭性的打击。企业正式启用ERP系统后，这种破坏将直接造成业务交易的中断，给企业带来不可估量的损失。未雨绸缪的策略和应对措施是降低这一风险的良方。如建立远程备份和恢复机制；在计算机系统不能正常工作的情况下，恢复手工处理业务的步骤和措施。

四、ERP应用成功的标志

ERP应用是否成功，原则地说，可以从以下几个方面加以衡量：
1． 系统运行集成化：
这是ERP应用成功在技术解决方案方面最基本的表现。ERP系统是对企业物流、资金流、信息流进行一体化管理的软件系统，其核心管理思想就是实现对“供应链（Supply Chain）”的管理。软件的应用将跨越多个部门甚至多个企业。为了达到预期设定的应用目标，最基本的要求是系统能够运行起来，实现集成化应用，建立企业决策完善的数据体系和信息共享机制。
一般来说，如果ERP系统仅在财务部门应用，只能实现财务管理规范化、改善应收帐款和资金管理；仅在销售部门应用，只能加强和改善营销管理；仅在库存管理部门应用，只能帮助掌握存货信息；仅在生产部门应用只能辅助制定生产计划和物资需求计划。只有集成一体化运行起来，才有可能达到：
降低库存，提高资金利用率和控制经营风险；
控制产品生产成本，缩短产品生产周期；
提高产品质量和合格率；
减少财务坏帐、呆帐金额等。
这些目标能否真正达到，还要取决于企业业务流程重组的实施效果。
2． 业务流程合理化：
这是ERP应用成功在改善管理效率方面的体现。ERP应用成功的前提是必须对企业实施业务流程重组，因此，ERP应用成功也即意味着企业业务处理流程趋于合理化，并实现了ERP应用的以下几个最终目标：
企业竞争力得到大幅度提升；
企业面对市场的响应速度大大加快；
客户满意度显著改善。
3． 绩效监控动态化：
ERP的应用，将为企业提供丰富的管理信息。如何用好这些信息并在企业管理和决策过程中真正起到作用，是衡量ERP应用成功的另一个标志。在ERP系统完全投入实际运行后，企业应根据管理需要，利用ERP系统提供的信息资源设计出一套动态监控管理绩效变化的报表体系，以期即时反馈和纠正管理中存在的问题。这项工作，一般是在ERP系统实施完成后由企业设计完成。企业如未能利用ERP系统提供的信息资源建立起自己的绩效监控系统，将意味着ERP系统应用没有完全成功。
4． 管理改善持续化：
随着ERP系统的应用和企业业务流程的合理化，企业管理水平将会明显提高。为了衡量企业管理水平的改善程度，可以依据管理咨询公司提供的企业管理评价指标体系对企业管理水平进行综合评价。评价过程本身并不是目的，为企业建立一个可以不断进行自我评价和不断改善管理的机制，才是真正目的。这也是ERP应用成功的一个经常不被人们重视的标志。
参考资料：