风险刑法

❶ 如何防范生活中的刑法风险

首先要了解刑事法律的特殊性，其次要有遵纪守法的意识，如果有判断不清的法律风险应及时向律师咨询求助。

❷ 在二十二世纪的刑法下读后感

对风险刑法观的反思
目前，风险刑法观已经成为当代颇具影响力的刑法思想。其最大的影响就是将刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论，即为了消除风险社会中，人们对未来的极度的不安，保障社会安全，立法者就大量采用了刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法。前者表现为刑法干涉范围的扩大，将许多过去由行政法规调整的行为纳入刑法的处罚范围之内；后者是通过采用处罚抽象危险犯或者将预备犯独立成罪的方式，将处罚的重心从引起结果转移到实施行为本身上去了。
笔者认为，刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化明显存在以下问题：一是违反刑法谦抑性原则。风险刑法观之下，一个最为显著的特点就是扩大刑法的处罚范围、加重刑法的惩罚力度。众所周知，刑罚在具有强烈的保护法益作用的反面，也会造成许多弊端。因此，刑法应当尽量慎用。在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就不应将该行为作为犯罪而纳入刑法的处罚范围。在风险刑法的名义之下，大量扩张刑法的处罚范围，将一些传统上使用行政手段或者民事手段处罚的行为纳入刑法的处罚对象，显然违反了刑法的谦抑性原则。
二是违背了近代刑法的基本宗旨。在刑法明确地将罪刑法定原则视为基本原则的当今，应当说，刑法的最基本任务还是保护公民的自由，而不是消除人们的不安感。虽说西方国家目前已经进入到了自由为安全让路的时代，但西方国家经过几个世纪的自由主义的熏陶，在保障公民自由方面已经形成了一套比较完善的制度和法律保障，但我国在这一方面还有漫长的路要走。因此，在这种现状之下，贸然提倡风险刑法，大力扩张刑法处罚范围，可能会出现物极必反的效果。
三是为侵犯人权提供借口。风险刑法一个最重要的理由就是，以刑法创制和形成新的规范意识，让大家相信和忠诚于法律，从而达到社会安全的效果。用刑法手段创制和形成新的规范意识，一个显而易见的结果就是，混淆法律和道德的调整范围的界限。不仅如此，还极有可能将人们的内心思想作为判断社会危害性的标准，最终使得罪与非罪的界限模糊不清。
（黎宏 ，“对风险刑法观的反思”，载于《人民检察》

❸ 众筹有哪些刑事法律风险

众筹要面临的刑事法律风险主要有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两种。

非法吸收公众存款罪。众筹在中国可能遇到的第一个刑事法律风险，就是可能触犯刑法规定的非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款的显著特征是：不以非法占有资金为目的，未经人民银行批准，擅自向不特定的社会公众吸收资金，承诺回报，最终造成了经济损失。
法律依据：
1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

《刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

集资诈骗罪。众筹在中国可能面临的第2个刑事法律风险，就是可能触犯刑法规定的集资诈骗罪。该犯罪比非法吸收公众存款罪更严重。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

法律依据：
《刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
对于债权类众筹而言，最容易触犯上述两大非法集资类犯罪。如果采用资金池的方法吸收大量资金为平台所用或者转贷他人获取高额利息，则该类债权众筹存在极大的法律风险，一旦达到刑事立案标准，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。如果债权类众筹虚构项目，将吸收的资金挪作他用或者用于挥霍，或者卷款跑路，则该类债权众筹涉嫌集资诈骗罪。目前，已经有部分跑路的P2P被司法机关以集资诈骗罪立案侦查。
（题外话）

【非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别】
两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意;而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。
1、从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则定集资诈骗罪的可能性更大一些。
2、从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定集资诈骗的可能性更大一些。
3、从造成的后果来看，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，造成投资人重大经济损失，则定集资诈骗罪的可能性更大一些，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还，则定集资诈骗罪的余地就非常小，一般应定非法吸收公众存款罪。
4、从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸收公众存款罪的可能性;如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，则具有定集资诈骗罪的可能性。
集资诈骗罪与一般集资纠纷的区别主要在于：
(1)目的不同，本罪目的是非法占有集资款，而一般集资纠纷中的集资目的往往是为了生产经营，不具有非法占有目的；
(2)方法不同，本罪采用诈骗方法，而一般集资纠纷中的集资一般不采用诈骗方法。
另外【非法集资的定义和特征】
我国刑法没有关于“非法集资”罪的明确规定，一般情况下，大家理解的非法集资罪，主要为非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。
非法集资是未经有关部门依法批准， 包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；以合法形式掩盖其非法集资的实质。
非法集资主要表现为以下特征：
1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格
2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。
3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。
4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。
【众筹的定义和特点】
众筹是指项目发起人通过利用互联网和社交网络传播的特性，发动公众的力量，集中公众的资金、能力和渠道，为小企业、创业者或个人进行某项活动或某个项目或创办企业提供必要的资金援助的一种融资方式。相比于传统的融资方式，众筹的精髓就在于小额和大量。融资的门槛低，而且不再以是否拥有商业价值作为唯一的评判标准，这为新型创业公司的融资开辟了一条新的路径。
【众筹与非法集资的区别】
在说明这两者区别之前，我们先普及一下众筹的基本常识，按照目前国际上对于众筹的标准分类，主要分为以下四种：
下面将依次说明四种众筹模式与非法集资的关系与区别：
1、债权众筹
（1）当前相当普遍的理财-资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。
（2）不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息（又称借款标），向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。
（3）典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。
债券众筹目前已经明确规定为银监会监管，目前主要的监管解释为：“明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。建立平台资金第三方托管机制。平台不直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，让债权众筹回归撮合的中介本质。”
债权众筹应当尽到一定程度的审核义务，并向借贷双方当事人进行充分的信息披露和风险提示。对于出借人而言，其不应过分追求高利率的借贷回报，应当综合考虑利息收入和资金风险，作出理性的投资选择。实践中很多借款人利用高息诱饵吸收大量资金后，明知利率太高难以偿还，直接卷款潜逃“玩失踪”；还有一些借款人募集资金的初衷是为了经营业务，并寄希望于业务盈利后归还借款，但是畸高的利息成本迫使他们投资高风险、高回报行业，一旦投资失败资金链断链，就会导致出借人血本无归。
2、对于股权众筹
股权类众筹最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中（广义的非法集资，最高法院关于审理非法集资司法解释把虚假发行股份、擅自发行股份归入非法集资犯罪大概念中界定）的擅自发行股份犯罪，该罪有两红线不能碰，一是公开（不限制人数，因为涉及不特定人），二是超过200人（虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破）。
纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。部分股权众筹采取了创新和保守的方式，采用实名认证的投资人，限于特定的投资人中间并不对外，然后采用线下一对一方式单谈，再以合伙基金方式投入股权。但是，这种方式基于如何理解“公开”与“不特定”，作为众筹监管机关的证监会目前还在调研中。
3、对于奖励众筹
如果规范运作，严格审核项目发起人资质，对募集资金严格监管，该种模式采用的是预售+团购模式，目前是比较安全的众筹模式，不会触犯非法集资红线，当然，一些利用该模式实施的虚假回报众筹则可能涉嫌非法集资类中的集资诈骗犯罪。
4、对于慈善众筹
如果规范运作，从事公益慈善或梦想帮助，则不存在法律障碍，反之，如果以此实施诈骗则可能涉嫌非法集资类犯罪中的集资诈骗犯罪。

❹ 大学生可能面临的民法及刑法风险，怎么预防

1、刑法方面：就是不要做违法犯罪的事。别人打架，不要出于哥们义所而跟随，别人商量时回也不要参与，最好明答确表示不参与。
2、民法方面：注意个人财务问题，不熟的人不要借钱，熟人借钱的，就要有收不回来钱的心理准备。恋爱问题，财物要分清楚，不要赠送或接受价格太大的礼物。身份证等要保管好，不要随便借给他人使用。还有就是不要轻信别人，而在合同上签字。

❺ 法人代表有些什么法律风险如何防范法人风险

（一）民事责任法律风险
（1）、因经营过错向公司承担民事赔偿责任
（2）、法定代表人因单独或者共同侵害公司财产可能承担的民事侵权法律责任
（3）、因违法行为而受到的制裁等
（二）刑事责任法律风险
根据《中华人民共和国刑法》相关规定，如果按照罪名计算，公司法定代表人及其他高管犯罪主要集中在经济类犯罪，其中比较常见可能触犯的罪名包括：偷税罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪、虚假出资罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、制造或提供虚假财务报告罪、私分国有资产罪、公司企业人员受贿罪、公司企业人员行贿罪等等。
（三）行政责任法律风险
《中华人民共和国民法通则》第49条的规定，“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”和《中华人民共和国公司法》第200条的规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”等

❻ 公司企业常见法律风险有哪些

公司、企业在经营中，会遇到各种各样的法律风险，一定要做到未雨绸缪，最好有专业的律师回或法答律人士把关，才能尽可能地避免无谓的损失。 步骤/方法来自企业内部的民事风险。
主要包括：1、劳动法方面的风险，比如没有劳动合同，或制定的规章制度不符合劳动法律的规定。
2、表见代理行为。最典型的就是业务员滥用盖章的空白合同。3、内部管理制度不健全。来自企业外部的民事风险。
主要包括：1、未能调查清楚合同相对方的法律责任承担能力。
2、签署的合同属于无效合同。
3、某些合同条款约定审核不严，导致最后无法认定。比如，有个当事人，从网上抄的合同，前面一条写不能“转租、转让”，后面又写不能“转租”，前后矛盾，都没有发现，这就属于约定不明。
4、不会利用抵押权、质权等权利降低交易风险。知识产权法方面的风险。比如有些企业会因为缺少知识产权法方面的法律知识，而导致出现无意中侵犯他人商标权、专利权的情况。行政法方面的风险。主要是关于行政审批方面的风险。刑法方面的风险。主要是商业贿赂、非法经营等方面的风险。参考资料1、民法；2、刑法。

❼ 公司管理常见法律风险有哪些

公司、企业在经营中，会遇到各种各样的法律风险，一定要做到未雨绸内缪，最好有容专业的律师或法律人士把关，才能尽可能地避免无谓的损失。
步骤/方法来自企业内部的民事风险。

主要包括：

1、劳动法方面的风险，比如没有劳动合同，或制定的规章制度不符合劳动法律的规定。

2、表见代理行为。最典型的就是业务员滥用盖章的空白合同。

3、内部管理制度不健全。来自企业外部的民事风险。

主要包括：

1、未能调查清楚合同相对方的法律责任承担能力。

2、签署的合同属于无效合同。

3、某些合同条款约定审核不严，导致最后无法认定。比如，有个当事人，从网上抄的合同，前面一条写不能“转租、转让”，后面又写不能“转租”，前后矛盾，都没有发现，这就属于约定不明。

4、不会利用抵押权、质权等权利降低交易风险。知识产权法方面的风险。比如有些企业会因为缺少知识产权法方面的法律知识，而导致出现无意中侵犯他人商标权、专利权的情况。行政法方面的风险。主要是关于行政审批方面的风险。刑法方面的风险。主要是商业贿赂、非法经营等方面的风险。参考资料1、民法;2、刑法。

❽ 风险刑法的基本立场 一书怎么样

不错呀

❾ 抽象危险犯

【摘要】
在风险社会中，抽象危险犯的合法化和可靠性相当富有争议。依其类别归属，抽象危险犯必须在犯罪形态范畴中加以仔细考察，从而涉及到抽象危险犯的基础和边界划定。具体而言，则需要考虑抽象危险犯的定型化根据以及在批判性视野下的标准化问题。这样才能实现对抽象危险犯的批判性分析，即对抽象危险犯并不需要一概地加以反对。

【关键词】抽象危险犯；批判；定型化；基础和边界

一、导言

在相关文献中，抽象危险犯（abstrakte Gef·hrngsdelikt）的合法化和可靠性变得越来越有争议了，正如赫尔左克（Herzog）谈到的“通过危险刑法所产生的刑法的危险”。尤其被批评的是，这样一个“风险刑法”（Risikostrafrecht）的确立是和法治国的保障不协调的，若其还有些用处的话，也仅在处理现代风险社会的种种问题上还略有点办法。危险犯（Gef·hrngsdelikte）存在于刑法之诸多不同领域——从对付简单的“醉酒驾驶”（Trunkenheitsfahrt）到对付有组织犯罪及恐怖主义组织。

首先，我想将抽象危险犯归入的不同种类的犯罪形态范畴中，并分别描述其实质性的基本特点（以下第二部分）。其次，我将着手探讨立法者会考虑的抽象危险犯定型化的那些根据（以下第三部分）。最后，重点探讨的是，抽象危险犯是否以及在何种条件下能被合法化（以下第四部分）。

二、犯罪形态范畴中的抽象危险犯

1、犯罪构成要件的经典构造是以结果犯（Erfolgsdelikt）为基准的。在这类犯罪中，行为人的行为须引起各自构成要件所描述的结果，而相异于“结果”这个概念的通常用法， [①]它并不是积极的，而是像第212条 [②]的意义上的死亡——是作为一个（极端外在的）消极结果来理解。在行为和（消极）结果之间还须进一步存在一个因果关系，并且必须可以把结果有理由地客观归咎于行为人。因此，完整的结果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通过一个行为—结果无价值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表现出来。

（1）在结果犯中，人们首先注意到危险犯，在其间，一个侵害结果的发生必须符合构成要件的构造。经典的例子是第212条规定的典型的杀人，此处，构成要件以侵害生命法益为前提。

（2）其次，然而也把具体危险犯（konkrete Gef·hrngsdelikt）归入结果犯。具体危险犯和实害犯（或称侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的构成要件规定的构造。不过，依照刑事法则的法定设计，（其）已是保护法益的某个具体危险，即足以成为某个危险结果（Gefahrerfolg）。比如，若在无能力驾车的状态下，通过操纵一车辆而造成了对于他人身体和生命或其他财产的一个危险，则正符合《德国刑法典》第315条（c）意义上的“醉酒驾驶”之构成要件。此亦同样适用于第308条中的引起爆炸物爆炸。如果是在具体危险乃至某个法益侵害的特定场合，亦即“醉酒驾驶”或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那么当然符合构成要件了，因为危险（Gef·hrng）距离侵害（Verletzung）仅仅一步之遥。

具体危险犯在运用上的主要问题是，在什么时候某个危险才是足够具体的？因为没有出现具体危险（konkrete Gefahr）以及产生的危险结果的话，该危险行为便不可罚。“某个具体危险”是指这样一种状态，即在可能性上距离具体对象之侵害的存在已经不远了，而且，正犯行为（Tathandlung）导引其针对被保护法益的内涵于该行为内的潜在危险性外化为一个危急的情势。依通常的生活经验必须——亦即通说是采用“客观事后判断”（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法来认定——一个特定行为人的安全性受到非常严重的影响，因为法益是否被侵害仍必须依照概率来决定，取决于偶然。按照该观点在针对特定行为出现典型危险时就无法依据一般的经验为基础。更多的是必须在每一个案件中考虑具体特点以确定具体危险的出现。而仅仅是这种情况，即在炸药爆炸的危险根源（Gefahrenquelle）的附近出现的人，仍不满足具有导致具体对生命和身体产生危害的假设，这还需查明其有试图接近爆炸物和该人的所处地理位置和情势的条件。同样地，此间成为法律的司法判例持这样的观点，同乘者或副司机已经不是单独地因此感到具体危险，那就是一个“醉酒驾驶”了；因为其坐在醉酒司机的车里。不过，这还需要一个更确定的危急情势，比如差点发生交通事故，在这个情状里，驾车无能的行为人的酩酊车辆开到逆向行驶的道路上去了，而且邻近的其它车上的司机不得不通过一个灵活的避让从而在紧要关头能避免两车相撞。

2、对应于以侵害和具体危险犯为形式的结果犯的是单纯的行为犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。这种构成要件仅仅把法律后果同一个被禁止的行为联系起来。很难查清这一问题，即是否对保护法益造成具体危险是可有可无的。依照《德国刑法典》第316条，在无能状态下驾车必将受惩罚。相反，《德国刑法典》第315条（c）则不需要一个具体危险。相应地，《德国刑法典》第316条行为的不法—罪责含义（Unrechts- und Schuldgehalt）的减轻导致该条的惩罚也减轻了。同样地，《德国刑法典》第154条描述的典型伪证罪（Meineid）亦为这样的行为犯：行为人宣誓陈述了假的证词即足够实现犯罪构成要件，至于供词是否最终导致了判决不公或某方当事人因此遭受不利情况则并不重要。

（1）在这样的单纯的行为犯中，立法者认为这样行为是典型地具有危险性的，因此必须被禁止。由于其尚未达致具体危险，亦即在其间并没有具体的侵犯对象或安全忧患是被抽象危险犯引起的。相反地，在具体危险犯中，危险并没有被作为法则中构成要件的特征，而是作为背景意义上的立法动机。大多数情况下，立法者将决定性的所有事态称为构成要件，这就确立（begrü；nden）了行为的危险性。

（2）有时，也能找到这样的犯罪，在其间，立法者给法官留出一些心证的自由空间。这样，这些裁判必然针对是否在个别场合的特殊情况下的危险行为是典型地正好损害法益。正如《德国刑法典》第325条第1款的构成要件所要求的，空气污染（Luftverunreinigung）乃是针对健康等等受到伤害。这被称为适格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潜在危险犯（potentiellen Gef·hrngsdelikt）。由于这被单独归入抽象危险犯，以至于以前有时提出的命名，即“抽象—具体危险犯”（abstrakt-konkrete Gef·hrngsdelikt）的意旨无法实现了。

（3）最后，还存在抽象危险犯，在这里，“结果”是作为刑事可罚性的客观条件（objektive Bedingung）加以设计的。由于行为人必须基于客观条件故意或过失地行为，如果人们放弃同时也不要求通说上说的行为和客观条件之间因果关系，那么存在一个“抽象危险犯”的分类无论如何都不是对应性的。举《德国刑法典》第231条中的构成要件为例，业已卷入一场受处罚的斗殴，并导致在这场斗殴中，以死亡或重伤害为形式的严重后果。这一处罚的出发点应该只是卷入一场危险根源的斗殴。至于当事人的行为和促成严重后果之间有什么因果性抑或是故意还是过失卷入，正如通说所言，是不相关的。假设在卷入之前或之后正好发生严重结果的情况，从构成要件的通说中还可以进一步肯定。

三、抽象危险犯定型化之根据

持通说见解的人都假定刑法的主要任务是保护法益，故而，当犯罪构成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相连接的时候，这使得刑事罚（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起来。但是危险犯的构成要件和法益保护的意旨并非一开始就是相冲突的。

（一）未遂犯和过失犯之刑事可罚性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙

结果犯之刑事可罚性绝不强制性地要求行为—结果无价值的实现。大体上，实害犯之未遂是可罚的，亦即其并不需要结果的出现。未遂的刑事可罚性表明了一个向危险犯靠近的可能性。这点在确定法益危险方面的邻近性预备（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrng）的观点中被很明确地重视。在此，未遂之范围从这端的受害人具体危险——比如在杀人未遂中，行为人枪法不准而对受害人打击失误——延伸到那端的某个纯粹的抽象危险亦即不能犯未遂——比如行为人向稻草人开枪射击，因为他把它误当作人了。

人们必须注意到抽象危险犯与未遂犯刑事可罚性（Versuchsstrafbarkeit）的关系，抽象危险犯走向这样的任务——消除因为限制未遂犯刑事可罚性之范围而产生的空隙。而在作为上游的紧迫性逼近的预备行为（Vorbereitungshandlung）也能产生刑罚必要性（Strafbedü；rfnis）。这里需考虑到某个购买武器的行为，而该武器将用于犯罪。还有，那种在其自身上已是如此的危险的前在（Vorfeld）行为 [④]，如《德国刑法典》第327条意义上的非经许可开动核设备——也是禁止的。

进一步地，未遂犯之刑事可罚性在主观方面上至少要求间接故意（Eventualvorsatz），故而若相关证据不能被提供的话，那么则为来自危难情状从而免于刑罚。也就是说，过失犯和危险刑法则是相联系的，因为过失犯是希图保护以违反注意义务（sorgfaltspflichtwidriges），更确切地说是危险行为的方式威胁下的法益。但是，即便若注意到过失领域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行为不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求过失犯——而不考虑所有的教义学意义上的构造（dogmatische Konstruktion）——有结果的出现。单纯的危险以及有意识的过失行为都是不具有构成要件符合性的，可以推断，结果的缺位也是全然不可能的，而且这是把基础建立在巨大的偶然性上。抽象危险犯填补了过失犯领域中的这个空隙，在这里，来自结果的刑事可罚性松动了，并且它和某个不谨慎的活动（sorgfaltswidrige T·tigkeit）联系了起来。

（二）证明上的困难（Beweisschwierigkeiten）

1、抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难。立法已经做出的反应是《德国刑法典》第231条最终确立的斗殴构成要件，在这里的斗殴中，有多人参与进来，通常难以证明一些用以指控的内容，即是谁造成了死亡或重伤害的结果，以及涉案的当事人是否是故意的抑或至少是过失的。相近的问题在环境和医药刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）领域也能遇到。比如，在空气污染或者药品流通的特定情况下，难以找到证明正犯行为造成损害的证据。

2、通常地只能确认有法益的侵害或危险，但却难以实际地加以系统而确切地阐述。这是面对所有的一般性法益之时的状况。故而，这曾产生不小的困难，举例而言，在陈述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架内要求对于司法的侵害或具体危险，或造成了不公正裁决，而这难以得到证明。相应的棘手问题也产生于保险业之保护领域的保险不当行为以及信贷业之保护领域的信贷不当行为的界定上。

四、抽象危险犯之合法化

（一）对抽象危险犯的批评

抽象危险犯出现了越来越多的显著争议。这不再仅是对本来的法益侵害的前在行为施加刑事处罚的刑事政策合法性的问题，而是还怀疑其和合宪性不相协调。

1、法兰克福学派的代表认为，抽象危险犯之定型化甚至是对自由法治国刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同时及于刑法典作为公民（说的确切一些是犯罪人）之大宪章（magna charta）之特质的一个攻击。然而，危险刑法没有任何新的进展——总是如何来定义——在风险社会里。更多地，其倒向警察法的倾向自始且始终存在。正好地，危险的构成要件恰出现在《卡罗林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法规规定以及其后的国家“警察刑法典”（Polizeistrafgesetabuch）之中。

2、抽象危险犯还经常遭受的批评是认为其过于笼统的论证，因为其将放弃分别针对各个法律规则的足够精细的分析，而这种分析是基于法益保护之考虑的。这些几乎非理性的怀疑也存在于立法者的合法化工作中，“醉酒驾驶”面临对危及一般民众的危险施以刑罚。更多地，考虑到罪责原则（Schuldprinzip），只有严重的场合才成为刑事案件，然而其余的可依《道路交通法》第24条（a）的违反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）进行控制。

3、总的看来，有争议的是，抽象危险犯是有用的，以克服现代生活的风险，然而这目前也仅仅是一种（单纯的）主张，因为尚缺乏使该成果被接受的精确公正的实证研究。也许合理的是，这首先应归于危险兴起的社会根源。一个以刑法构成要件为方式提供的至少是谦抑的保护，也并不违背这种观点。更广泛的但不确定的动议是，在“核心刑法”（Kernstrafrecht）上的危险刑法是必须限制的，而在其他领域的危险刑法可以通过来自于消解刑事罚的“干涉法”（Interventionsrecht）来补充。 [⑥]这就是“醉酒驾驶”为何是可罚的，而相比之下，核设备的危险在本质上应是不同于其他设备的，它的潜在的危险是很难被发现的。

（二）抽象危险犯的边界

然而，在危险构成要件之许可的定型化上，是绝不具有无限制的可能性的。更重要的是，其必须遵循确定的原则或前提，对此，我想在如下的篇幅内简洁地勾勒一番。

1、首先一点，和刑事罚的施行相联系的危险行为必须恰当地考虑《德意志联邦共和国基本法》第103条第2款精确地概括的（umrissen）定型化之明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人们进而认为，刑法是充当法益保护的工具，那么就必须进一步为法益提供一个充分清楚明白的参考。当今大体上认为，其主要关涉对生命健康和生活的保护。然而，如果完全缺失一个法益的理解或其在刑事可罚性之前提中对一般性意义的定性上产生模糊不清，那么对危险行为的制裁就是令人忧虑的。因而，这一定是有问题的，在建立于（保护）“人民健康”基础上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消费毒品最终导致一个对于消费者本人自我负责的危险。这样的消解（Aufweichung）最终将面临法益概念的非物质化（Entmaterialisierung）。

2、尤其有问题的是在涉及超个人法益（ü；berindivielle Rechtsgut）时，在这里，一个基于放大的提前的个人行为永远无法导致法益的侵害。因此，通过一个（个人的）个别行为，亦即《德国刑法典》第265条意义上的保险不当行为，实际上永远不能使总体上的保险业的生产力受到影响。这仅仅是一个可疑的构想，其间忽视了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行为的大量频发（Massenhaftigkeit）以及通过相加众多违犯行为而产生的刑罚必要性，这种刑罚必要性是以造成累积起来的最终导致法益侵害为基础的。因此这种累积犯（Kumulationsdelikt）主要会有这样的顾虑，一个人并不仅仅因为其自己个人正犯行为，而且还因为其他人的行为而受到处罚。

3、此外，要表达的是对待这些根据的态度，而这对于抽象危险犯之标准化是很重要的。

（1）因为关于某个结果犯的未遂犯之刑事可罚性也被认为过于苛刻，故而基于相应的罪责原则，对在刑罚幅度的前部范围内的行为之严重性质也被减轻，以此，“提前”发生了。进一步地，这也是为个案所证明的，积极的悔恨（Reue）上的定型化法则在自愿的放弃行为（Tataufgabe）限缩了宽泛的前在领域刑事可罚性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在这些观点中，保险不当行为及其明显的提前上的刑事法则也是存在问题的。因为构成要件业已完成，当一件上了保险的物品（比如说）毁坏了或被置之不用了，而行为人意图获得保险公司将来的赔偿。于是比如说，行为人把它的汽车放到另一个车库里了，围绕着这个后来的汽车失窃报告并且获得了保险赔偿，这样行为就完成了。因为通说认为没有一个积极的悔恨，即如果他简单地放弃了他的计划，放弃了一个损失报告，把汽车搬出车库并和以前一样使用，故不应当适用（保险不当行为外的）其他的法则，那么他必受惩罚。

（2）更有问题的是那些规定，应该避开关于个人法益侵害之证明上的困难，若进一步则是将一个刑事可罚性的客观条件定型化。由于在危险行为（比如说卷入一场斗殴）和客观前提之间，依照通说是不需要因果关系、关于严重结果的故意以及过失的存在，一些赞成者认为，这涉及到与罪责原则不相容的“怀疑性刑法”（Verdachtsstrafe）。仅当其是基于限缩刑罚的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），这样的客观前提才是被允许的。这是因为行为即便本身具备危险行为给定的应处罚性（Strafwü；rdigkeit），也仍然还要依赖于补充的具体情况。尤其地，《德国刑法典》第323条（a）的“醉酒”之构成要件相应的规定仍显露出了这样的可疑的构造，因为仅仅醉酒基本上不值得动用5年有期徒刑这样高的刑罚。在任何情况下，罪责原则只能在合宪性解释（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此时，例如，人们要求，相对于行为人，至少对刑事可罚性的客观条件的出现要是可预见的（voraussehbar），或者他造成了危险行为和客观条件之间的另一个联系。

4、除了目前所言犯罪构成要件的抽象设计也可以在具体的个别情况下被符合外，当个别案件中的行为由于特殊的情况并没有对保护的法益产生威胁。那么，实际上不具危险性的行为并不再对应于这种情况，在这种情况下，立法者已从此处构成要件的定型化中淡出了。但这种观点只是涉及但并不从根本上反对抽象危险犯，这也许还不如说是对于构成要件做一个限制性解释或一个目的性限缩（teleologische Rektion），因为立法者本身已经——比如《德国刑法典》第326条第6款所述的在处理未经许可的垃圾上，若不具有明显有害的影响，那么该行为就不具有刑事可罚性。

因此一直考虑的问题是，是否在具体个案中，针对不具有危险性的行为，构成要件就必须加以限制，以避免施以和罪责原则不相容的刑罚。目前针对具体构成要件的研究被大力推动，而通用的解释方法（Auslegungsmethode）也具有帮助意义。

（1）这也是有依据的，比如，依照《德国刑法典》第184条第1款第3项构成要件之原文表述，在营业场所以外的个别零售处出售或转让淫秽文书。在立法者看来，这种销售方式对于青少年保护是特别危险的，因为在那里缺乏可靠而成熟的监控之保障，更准确地说，不能被充分地监视。然而，因为通过有效的电子监控方法，也许比在营业场所的人工监控更为奏效，故而如果在个案中可以排除明显危险的话，那么青少年保护的观点之下的构成要件之正当性就不复存在了。这种结果也在《德国青少年保护法》（JuSchG）第1条第4款中得到支持，起决定性作用的是，是否通过电子或是其他的防护手段来保证没有向孩子和青少年传送（淫秽文书）。相应地，德国联邦最高法院现在也已经因为自动录像设备的原因否定了《德国刑法典》第184条第1款第3项（a）中的构成要件，如果通过技术安全装置——比如智能卡、个人识别码（PIN-Code）、指纹校验——能实现比人工监控更强的青少年安全保障。

（2）另一方面，《德国刑法典》第306条（a）第1款的纵火罪构成要件中，技术性的限缩又被否决了。当行为人对人们居住用的寓所（Wohnung）进行放火，那么这种抽象危险犯就实现了，而这基本上不需要对居住者的某个危险或侵害。长期争论的是，如果行为人在行为之前就核实了，由于寓所中未居住任何人，从而不可能威胁到人的生命安全，那么构成要件是否应被否定？人们毕竟可以说，因为行为人客观上没有造成危险风险而且自己在主观上确认了威胁法益的不可能性，这应该缺乏一个行为—（亦是）结果不法（Erfolgsunrecht）。

这完全是现在的主流意见，但却为法律所否定，因为在目的上，对寓所的保护是对人的生命保护的中心，该条款意图为寓所提供绝对的保护，而且是对任何一个几乎不可能的危险进行排斥的值得信赖的控制手段。在1998年，立法者曾就修改纵火罪说过，其赞同直到那时的司法判例中拒绝进行这样的限制的做法，更进一步地说，纵火罪的类别是不同于目的性限缩的。如果人们赞同对任一危险的排斥，那么《德国刑法典》第306条（a）第1款的抽象危险犯就向具体危险犯方向转移了。而这在《德国刑法典》第306条（a）第2款中就已经这样规定了。最终，第306条（a）第3款对情节较轻的情况予以了认可，基于此，该条能考虑科以和罪责相适应的刑罚。也就是说，若赞同构成要件的目的性限缩的话，人们再也不能呆在狭小棚房茅舍旁边了。

五、结语

抽象危险犯并不需要一概地加以反对。进一步地，如果把具有可罚性的行为前置于法益侵害的前在范围内并且遵循罪责原则的独立模型的话，完全能够找到其可靠性。取代既有的批判需要对于每一种犯罪案件的批判性分析，其间除了具体的构成要件的设置也包括被保护的法益在内。

【注释】
该文为约克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J?；rg Eisele）2006年关于抽象危险犯的一篇会议论文，收录于《风险与诊断——韩国、日本和德国从民法、公法、刑法角度控制风险的法律手段》（德-日-韩多边对话研讨会论文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrngen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ?；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日举办于德国康斯坦茨大学，沃尔夫冈·海因茨（Wolfgang Heinz）出版发行，第1—9页。本文的翻译取得了作者的授权。

约克·艾斯勒博士是德国康斯坦茨大学教授，研究领域为欧洲刑法和刑事诉讼法、信息法以及庭外争端解决；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施罗德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典评论集》之合作作者。约克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要学术经历如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡尔斯图宾根大学学习法律科学，1995—1999年工作于图宾根刑法和刑事诉讼法教授乌尔里希·韦伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯图加特通过国家司法考试。1997年在（图宾根）扬·施罗德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）门下获得博士学位，论文题目是《非营利团体之成员和团体机构之免责》，他因此出类拔萃地获得了莱茵胡德和玛丽亚魔鬼基金会（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的奖金。1999—2003年他在图宾根弗伊特约夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事诉讼法、法哲学和信息法学教研席任学术助教。2003年，他被图宾根大学法律系授予德国和国际刑法和刑诉法、信息法学和庭外争端解决专业的教职。2004年，他在康斯坦茨大学被任命为大学教授。（以上简介系译者搜集德文资料并翻译整理加入。值得注意的是，格尔德·克莱因海尔和扬·施罗德主编的《九百年来德意志及欧洲法学家》已由我国学者许兰译为中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特约夫·哈夫特教授的作品《LEX计划——藉计算机协助、运用自然语言处理法律案件的专家系统》已由台湾政治大学王海南副教授译为中文，发表于台湾《政大法学评论》（1988）第38卷，第289—296页。）

译者系北京大学法学院2008级博士研究生（硕博连读）。本文的翻译有幸得到了德国汉堡大学的李瑾同学和北京大学历史系博士林纯洁的大力帮助和支持，谨表衷心谢忱。当然，译事上的任何谬误概为自负。

[①]德语“(der) Erfolg”一词通常是“成功、成果”之意，是个积极的词。——译者注
[②] 《德国刑法典》第212条，以下若未注明条文出处则均为此法典。——译者注
[③]亦即适格性犯罪（Eignungsdelikt），等同于“抽象—具体”犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——译者注
[④]亦可以译为准备行为，Vorfeld一词有前场、前部地带、前沿阵地和准备阶段等含义。——译者注
[⑤]也就是以陈述或者言辞（Aussage）为内容的犯罪形态，亦可译为陈述性犯罪或言辞性犯罪。——译者注
[⑥]这点可以参见哈塞默（W. Hassemer），《现代刑法的特征和危机》