民法的评价

❶ 我国民法通则对法人的分类及其评价

在我国，根据《民法通则》的规定，法人主要被区分为企业法人与非企业法人两大类。
（一）企业法人
企业法人是从事商品生产经营活动，以获取利润、创造社会财富、扩大社会积累为目的法人，包括从事工业、农业、建筑业、运输业、商业、服务业的经济组织。相当于传统民法理论中的营利性社团法人。
根据企业法人的所有制形式及投资者的国籍及投资方式等，企业法人又可作以下分类：
１．全民所有制企业法人
全民所有制企业法人即国有企业法人，是由国家投资设立的企业法人，它们在我国国民经济中具有主导地位。国有企业法人对国家交给其经营管理的全部财产享有独立的支配权利。
２．集体所有制企业法人
集体所有制企业法人是劳动群众按合作化原则集资建立起来的企业法人。我国集体所有制企业法人主要是在五十年代末国家对个体农业、手工业、商业的社会主义改造中产生的。集体所有制企业法人的财产所有权归集体所有。
３．私营企业法人
私营企业法人是二人（自然人）以上按有限责任公司形式建立的企业法人。私营企业法人的投资者以其出资额对公司的债务负责，公司以其全部财产对公司债务承担清偿责任。
４．联营企业法人
联营企业法人是企业与企业、企业与事业单位按有限责任公司形式成立的法人。
５．中外合资经营企业法人
中外合资经营企业法人是外国合营者与中国的公司、其他企业或经济组织按有限责任公司形式在我国境内依法设立的企业法人。合营各方按出资比例分享利润，分担风险。
６．中外合作经营企业法人
中外合作经营企业法人是外国合作者与中国的企业或者其他经济组织按合作各方签订的合同约定的合作条件，依法在中国境内设立的企业法人。合作各方对于利润分配，风险分担以及合作企业终止后剩余财产的归属，由合作合同予以规定。
７．外资企业法人
外资企业法人是依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业法人。外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。
随着我国经济体制改革的深化，公有制企业的公司化改造成为一个发展的潮流。在这种情况下，单一所有制的企业逐步为多种所有制成分并存的企业形式所替代（例如，在原有的国有企业中，通过吸引外资或吸收其他投资，注入了其他性质的资本，即由国家独资变为国家控股或者参股）。所以，上述企业法人的分类的意义逐渐减小。
（二）非企业法人
非企业法人是指依法设立，从事生产经营活动之外的其他社会活动的法人。
根据《民法通则》第５０条的规定，非企业法人又分为以下几类：
１．机关法人
机关法人是指从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。机关法人从国家财政或地方财政获得活动经费（预算拨款）。如各级政府机关、人民法院等。
２．事业单位法人
事业单位法人是指依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织。如学校、医院、科学院、文艺团体等。
３．社会团体法人
社会团体法人是指人民群众按照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一类社会组织。如工会、妇联、学联、各种学会及研究团体。

❷ 对民法的看法

民法是一个国家最基本的法律之一，它规范平等主体之间的财产关系和人身关系，是社会生活的基本准则。新中国建立后，曾经在20世纪50年代初和60年代初两次起草民法典，均因当时特殊的政治原因而中断。改革开放以来，我国已先后制定了民法通则、合同法、担保法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法和继承法等民事法律。在这些现有的民事法律和学者与立法机关共同起草的物权法草案的基础上，立法机关于2002年10月编纂了民法（草案）。2002年12月23日，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议了该草案，从而使该草案备受关注。该草案由九编构成：第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用法。其中，第三编合同法、第五编婚姻法、第六编收养法和第七编继承法，是已经生效的法律，这次编纂民法典将它们编进来，未作任何改动，所以以下所论，将不涉及这些编的内容。

一、关于民法总则 民法总则的内容，是适用于所有的民事关系乃至商事关系的最基本、最普遍、最一般的事项。如规定民事主体在民事活动中的地位平等，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务，自然人的民事权利能力即人格一律平等；规定自然人的民事行为能力，对限制民事行为能力人和无民事行为能力人设立监护人；规定自然人下落不明时，依利害关系人的申请，将被宣告失踪或宣告死亡；规定法人应当具备的条件，法人及其工作人员的民事责任，法人的撤销、解散和宣告破产；规定民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效和期间等等。民法（草案）主要对无民事行为能力人的年龄、诉讼时效的期间及民事主体的种类作了修改补充。将民法通则规定的十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，修改为七周岁，将两年诉讼时效修改为三年。关于民事主体，草案在民法通则规定的公民、法人两类主体之外，增加规定了“第三类主体”即“其他组织”。

二、关于物权法 物权法是调整财产的归属与利用关系的法律制度，是国家经济体制与财产权制度的基石。所谓物权，指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权、担保物权和占有（类物权）。民法（草案）规定，物权的取得、变更、转让和消灭，均需依法律的规定。关于所有权，草案除了规定国家所有权、集体所有权外，还对私人所有权作了专章规定，即：国家保护私人的储蓄，保护私人投资以及因投资获得的收益。私人所有权的范围，包括自然人以及个体经济、私营经济等非公有制经济的主体，对其不动产或者动产享有全面支配的权利。应当注意的是，草案关于私人所有权的这些规定，一方面可以敦促人们尊重他人的私有财产，另一方面也可以鼓励人们充分发挥自己的主观能动性去追求社会财富，而当每个人追求和积聚起财富后，国家和社会也就富裕和充足了。

从20世纪90年代中期开始，我国实行住宅的商品化改革，人们纷纷购买高层建筑物中的一个特定的专有部分供作居住或其他用途使用。人们所购买的该特定的专有部分在物权法上即称为建筑物区分所有权。草案规定：建筑物区分所有权人就建筑物内其居室等专有部分享有单独所有权，就电梯、走廊、地基、屋顶、地下停车场等共用部分享有共有所有权（按份共有）。此外，各区分所有人对于自己所居住的建筑物还有参与管理的权利，学界称为成员权（管理权）。

用益物权，是以对不动产的使用、收益为内容的物权。在我国这样一个土地等重要生产资料实行公有制的国家，如何在物权法上创设完善的用益物权体系以实现生产资料公有制，是一个迫切需要解决的问题。有鉴于此，草案规定了十种用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地利用权、典权、居住权、探矿权、采矿权、取水权和渔业权。这些用益物权形式，是我国生产资料（特别是土地）公有制得以充分实现的法律机制。 担保物权，是将动产、不动产或权利设定担保给债权人，以担保向债权人融资的制度。自20世纪60年代以来，特别是从20世纪90年代以来，债权人为债权而斗争成为一个世界范围内的普遍现象。在我国，如何保障银行等债权人借出去的钱能顺利地收回来，不仅是司法裁判中需要解决的问题，而且也是物权立法需要解决的问题。为此，民法（草案）借鉴大陆法系和英美法系国家在实践中新创的担保物权形式，规定了较为完善的担保物权体系，即抵押权、质权、留置权和让与担保体系。 占有，是占有人对不动产或者动产的实际控制与支配，学界称为类物权。占有是一种事实状态，为罗马法以来近现代各国民法所一致公认。民法（草案）从我国的实际情况出发，规定了占有的类型，占有的推定效力，善意占有人对不动产或动产的使用、收益，以及占有的物上请求权等。

三、关于人格权法

所谓人格权，指以权利人自身的人格利益为标的的权利。人格权因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与或抛弃。在现代社会，人格被视为人的最高价值，人格利益被视为人的最高利益，人格的尊重成为现代人权运动的目标和基本理念。人格权的保护，是现代民法所面临的重大的基本任务。正因为如此，民法（草案）不仅对人格权设专编规定，而且在民法通则已经对生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权等作了规定的基础上，增加规定了隐私权、信用权。对人格权的这些规定，标志着民法（草案）具有先进性，是一部真正的市民社会（人民社会）的权利宪章。

四、关于侵权责任法

现代社会是一个充满了各种危险和损害的社会。这些危险和损害多半是由加害人的侵权行为引起的。民法（草案）为了充分保护自然人、法人和非法人团体的合法权益，设立专编规定侵权责任法。

草案规定：由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错，侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。承担侵权责任方式，依规定主要有九种：停止侵害，排除妨害，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。对于机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人损害责任及物件致人损害责任，草案作为特殊侵权责任加以规定。针对侵权责任主体的特殊情形，草案规定：（1）法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿；（2）网站经营者，明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任等等。

五、关于涉外民事关系的法律适用法

所谓涉外民事关系，指含有涉外因素的民事法律关系，即民事法律关系的主体、客体、权利和义务诸因素中有一个或一个以上因素与外国有联系。民法通则制定于1986年，限于当时涉外民事关系的发展水平，只就涉外民事关系的法律适用作了十分简单的规定。如今17年过去了，我国涉外民事关系的发展已今非昔比，取得了巨大的进步。鉴于此，草案对涉外民事关系的法律适用中的重要问题作了规定：（1）对反致、外国法的查明、国际惯例的适用、互惠对等原则作了规定；（2）对物权、知识产权以及不当得利和无因管理的法律适用作了规定；（3）将民事主体、合同、侵权、婚姻家庭及继承的法律适用问题进一步加以了具体化。

❸ 怎样评价拿破仑的《民法典》

。”《拿破仑法典》(又称《法国民法典》或《民法典》)。是中国法学教育中民法学的必讲课程，但只有民法硕士研究生、博士生才有可能会去通读它长达2281条的条文。在我们兴师动众起草《中国物权法》的时候，我们不由得要想起这个法典。因为眼下我国的民法学者在争论的好多民法物权原理，200多年前这个法国皇帝组织的法学家已经解决好了。
1789年6月，法国大革命时代的国民议会通过决议宣布，“所有各类赋税与奉献，凡未经议会正式明确批准者，在全国各省份概予停止”，国王也无权决定税收。国王路易十六为此大怒，解除了主张税收权归议会的财政总监内克的职务。
国王与国民议会的矛盾激化了。7月，巴黎城被起义者控制。巴士底狱被攻克。以“谁有权决定赋税”为起因的法国大革命就这样全面爆发。1792年9月，统治法国上千年的君主制被废除，路易十六被送上断头台。1799年拿破仑乱中夺权，发动“雾月政变”，成立执政府。
10个月后，他下令成立由四名委员组成的“民法起草委员会”，规定委员必须在11月内完成民法起草。起草委员会按期完成了民法草案，经大理院和上诉院研究修改后，提交参政院讨论修改。参政院围绕民法草案，共召开了102次讨论会，拿破仑亲任主席并参加公议97次。法典最后经立法院一致通过。于1804年3月21日正式公布了这部人类历史上的典范性法典。被拿破仑任命为民法起草委员的四人是大理院长特龙谢(Tronchet)、罗马法专家马尔维尔(Malleville)、政府司法行政长官普雷阿梅纳(BigotdePréameneu)、及海军法院推事波塔。
《拿破仑法典》又称为《法国民法典》，它是资产阶级国家最早的一部民法典。1789年法国资产阶级大革命的产物，于1804年公布施行。经过多次修订，现仍在法国施行。它最初定名为《法国民法典》 ，1807年改称为《拿破仑法典》 ，1816年又改称为《民法典》，1852年再度改称为《拿破仑法典》，但从1870年以后，在习惯上一直沿用《法国民法典》的名称。

《拿破仑法典》是人类历史上第一部真正意义上的资产阶级民法典，原则鲜明，编排合理，逻辑严谨，语言简洁，是世界法制史上的一个里程碑。这部诞生于1804年的法国民法典是法国大革命时期，为保卫资产阶级革命的胜利果实而制定的。随着拿破仑在欧洲的军事扩张，《拿破仑法典》也被应用到法军所到之处。由于该法典的系统性、完整性和规范性，因而对后来其他资本主义国家的立法产生了巨大影响，起到了立法规范的作用，从而具有了广泛的世界意义，其内在的价值和思想即使在今天也仍然光彩夺目。

❹ 如何评价民法老师钟秀勇

考司法考试够了

❺ 如何评价民法学者张谷

民法学者张谷在学术上是不存在质疑的，他在民法界可以说是为数不多有真学问的人。他是一位典型的文人风骨、骨头硬但是心肠软、在教学上也是一丝不苟。

❻ 如何评价民法学者叶名怡

是个好老师。叶抄老师讲课条理清晰、袭重点突出。下课时也愿意和学生沟通，回答学生在各方面的问题。不仅是良师，也是益友。平易近人，幽默生动，很和蔼。风趣，幽默，睿智，经常会妙语连珠。而且讲课很有条理，对学生的帮助很大。而且老师乐于跟学生沟通，课下学生能用QQ等方式向他沟通和提问。

优点：知识相当渊博，课程讲授有深度。思路清晰，切中要点，常常在不经意间让人对某一问题产生全新的认识。缺点：课堂上案例较少，少了些生动，有些法学功底很差的同学可能会感觉课程有些无聊。综合评定：发展等级相当高的老师。如果一直在任教的话，终有一天会成为政法最好的民法老师。

❼ 简述民法的法律地位

中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”①囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。②中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现
现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。因此，法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特征。对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3.普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等，反对并消除特权现象；4.层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；5.确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定；6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。③
法律的现代性品格表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”④值得注意的是，法治现代化的历史实践证明，法律建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，是以形式上正确合理的程序制定出来的，因而成为每个人行为的一般模式，从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚，从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价值底蕴的法律，其自身合法性必然遭到质疑，无法赢得人们的信仰，也就无法发挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式，试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人，使这些价值得到普遍的实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”⑤可见，现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活，总的看来，当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下，法律通过对形式合理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂，形式和价值的割裂必然要导致致命的问题，绝对地追求形式合理性，不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注，现代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到广泛的质疑，如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物，具有鲜明的现代性品格：
首先，现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性，确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种认为绝对自由的人。”⑥生活世界中人的千差万别，完全被抽象掉。唯如此，主体自我才能成为衡量一切事物的标准，而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次，现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人，民事行为被假定为理性行为，行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法体系的基石，正是基于这些假设和抽象，民法完成了对生活世界的简化，建构了民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面规范了私人生活，将公权力阻隔于私人生活之外，制造了一个完全属于市民的法律空间，为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次，现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的，它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化，它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。相应地，在普适主义的笼罩下，地方性知识往往被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时，就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法，而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。罗马法之世界统一性，其发达之基础，在于希腊斯多噶哲学之自然法说，无民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接触，恰如冷热二物相触，冷体必吸收热度，劣等文化国之必继承优等文化之法制，乃自然之势也”。⑦
现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时，它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁，即使在现代民法的原创地——西欧大陆，其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合，民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国，民法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面：
(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜
“语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意义，澄清语言混乱所引起的思想混乱”。⑧因此，法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。
近年来，我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视，引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂，制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离，以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念，无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化，也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益，民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时，仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法，而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于多数人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。”⑨
(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张
随着民法的现代化，民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。⑩法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是，过度的精英化必然异变为神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过程中不顾本土资源，搞精英话语霸权，生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法，使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。(11)如此，民法则只能停留在文字层面，单纯作为自我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期，“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。
游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。……法感情是整个大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都将归于泡影”。(12)法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。民法倘若奉行学术神秘主义，那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”，而是权力者手中的魔杖；人们不再“为权利而斗争”，而是尽力规避法律，寻求法外空间的世外桃源。
二、中国民法现代性问题的独特背景
中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。中国社会现代化过程的特殊性，使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战，具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂，其解决更成为一项极具挑战性的任务。
背景之一：中国民法的现代化是我们既定的选择
近代以降，中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法，在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道。这一移植过程虽然充满了沉重与无奈，但是自清末沈家本修律以来，中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来，成果更是有目共睹。介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现，学术上“百花齐放，百家争鸣”，盛况空前；新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程，一片莺歌燕舞。但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法，也就是，解构法典，从法典中找出抽象概念，以法律学说将其类型化，并通过形式逻辑的方法构筑概念体系，进而形成规则、制度。继而进行制度对比，纯粹的制度对比研究往往流于形式，偏好形而上的思辨，陷于概念、规则、制度内部循环论证。具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持，因而只能停留在建议和呼吁的层面，无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长，对各国法律制度信手拈来，随心所欲，为我所用，实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能，忽视了其在整个民法框架下的特殊意义，其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。(13)可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标，因而又是我们无法选择的目标。
背景之二：历时性问题共时性解决的窘迫
法治虽然登陆中国的历史已有百年，而且在当代中国获得了无上光荣，成为治国方略，法治话语更是取得了前无古人的风行。但是中国由于先天的局限，不可能自发产生现代意义的法治。中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈，依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情，缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判，真正的法治精神难以培育和建立。法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。
中国长期处于以自然经济为基础的农业社会，农业是社会的主导产业，农民是社会的主体，与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识，有强烈的归宿感。由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。内与外的分类是中国人思维的一个首要前提，根据内外之别，又形成优劣、先后、尊卑之差，构成了完整的差等格局。凡是在涉及到与外国或外国人的关系时，内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系，也很难实现平等对待。(14)“十分重要的是立法的内在性质：以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是在其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律。”(15)“在传统的中国社会，法的正统性不依赖于一个终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。(16)中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是，如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。
事实上，清末中国的现代化是一种防御型现代化，中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式，民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功，在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为，既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度。葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。这个现代情结，可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。(17)因此，现实法治陡现其真貌，尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时，就是前现代因素大举反扑之日，法治建设就要面临反复和回潮的危险，人们就可能弃法治如蔽履。
中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘，而且同时遇到了后现代思想的侵袭。西方的后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。这种与中国的法治建设共时性的思潮，在国门大开的今天，必然要对中国的法治建设产生影响。
针对西方社会法治的全面实践，后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则，不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应，而且无情地贬低现代法治的巨大成就，其后果是可能使现代法治陷入危机之中，导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情，甚至产生拒斥现代法治的情绪。后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三：其一，挑战法律的至上性。这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。后现代法学认为，法律并非中立和客观，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。法律成为推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域，政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。而且法律是通过法官的解释来适用的，解释者不是人民，而是法官，随着司法能动主义的兴起，法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构；其二，挑战法律的自治性。如今，“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。首先，与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。……自从1960年代以来，伴随政治上共识的衰落，使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛，这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。似乎所有这些变化都还不充分，对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。”(18)法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，使统一的标准几乎成为不可能。为解决社会问题，法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡；其三，挑战法律的普遍性。后现代社会是告别整体性和统一性的社会，类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不复存在，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际，掩盖了法律代表权利的本质，甚至可能导致对社会边缘群体的压制。(19)后现代法学的认识可能是偏激的，但其对西方法治的批评却不乏启示作用，更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。
但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性，也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”，可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。
前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题，即历时性问题。前现代思想并不反对把法律作为一种工具，反对的是法的现代性，或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神；后现代思想则不仅反对、批判法的现代性，而且由其批判其中的工具理性，更不赞成把法律作为一种统治的工具，他们反抗的是所有统治形式，包括法律和理性的统治。但由于中国社会现代化的特殊性，它们同时出现在中国民法现代化的进程中，而且由于具有了共同的对立面，很容易结成联盟，交相辉映，为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离，平添了许多西方国家无法体验的复杂性。
中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识，不仅要为现代法治的功绩喝彩，而且要对现代法治的局限有充分的估计，必须同时认真对待前现代因素和后现代思想，同时应对来自两方面的挑战。中国民法的现代化是“压缩”的现代化，其间充满了太多的窘迫，我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。
三、中国民法现代性问题的缓解
中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中，留给我们的回旋余地极其有限，我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子，我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时，宽容、认可、默许它的问题，不能指望只享受它的福祉，而不承担任何代价。于是我们认为，如果法治现代化仍然是我们的无悔选择，那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。
(一)调整价值取向，为法律追求的形式合理性确立合法性
法律不是纯粹的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性，融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系，法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的”。(20)因此，价值是形式合理性的先导，对其具有统率、整合的作用。离开价值，形式合理性只是空洞的躯壳，甚至连形式合理性自身也难于保证。现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉，但由于长期漠视法律价值，又没有足够的法律思想启蒙，加之对新时期本土文化缺乏深入了解，因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深层感悟。郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平，极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。(21)中国民法又何尝不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中，在绝对的强势者和绝对的弱势者之间，所谓的规则都难免带有私人规则的性质，成为支配者单方面意志的表达。意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是：主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则，各方之间的关系是一种平等协商关系，当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件，即可停止协商，另寻相对人。
当社会中的主体之间事实上存在严重不平等，这种不平等就排除了协商与让步，导致主体之间的利益在法律上失去平衡。至20世纪，不平等问题日益深刻：不平等不仅存在于个人之间，而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。西方思想家曾尖锐地指出：在这种社会条件下，过分强调个人的要求，牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求，天赋人权曾变得神授君权一样残暴。实现一种冠冕堂皇的压制。
意思自治对于民法不可或缺，但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调，也无法完全使个人利益与社会利益协调一致，中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正，以保护处于弱者地位的一方当事人，更为合理地组织社会经济。解决问题的出路是张扬实质正义的价值，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，以实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，或仅进行形式上的审查，而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。
(二)取向生活，从生活实践中发掘形式合理的规则
价值是预设的人类生活的最高理念，是人对于“类”存在的超验感受。作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。价值构造了理念世界人类生活的理想原型，它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。
民法典提供的是理论框架、制度模型，属于符号世界的范畴，强调形式逻辑的自足性，价值属于意义世界的范畴，它赋予人类生活以意义；价值肯定人作为“类”存在的需要，民法典提供了满足需要的工具，两者统一于市民社会的生活，共同勾勒市民社会生活的图景，提供一种生活模式。
“立法可以发现并记载这一切，但决然不可能凭空制造出这一切。那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”(22)因此，法典必须是人类经验的总结，只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化，必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述；法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映；逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。在这一意义上，民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图