德国刑法典

1. 国外有没有见死不救罪，最好举出相关的法律条文

《法国刑法典》第223—6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”该法第223—7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”

《德国刑法典》第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”

《西班牙刑法典》第489—1条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。”

《奥地利刑法典》第95条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”[详细][参与讨论]

2. 德国刑法正当防卫法条

德国《刑法典》第32条第二款规定：

1、正当防卫不违法。

2、为使自己和他人专免受正在发生的不法侵属害而实施的必要的防卫行为属于正当防卫。

正当防卫作为一种刑法制度，有以下具体特征：

正当防卫对不法侵害具有惩罚作用。古代刑法在某些特定的情况下，允许私人复仇，并使复仇合法化进而成为刑罚的补充形式。

(2)德国刑法典扩展阅读：

《德国刑法典》第33条规定了不处罚的四种情形：

1、防卫人在惶惑或者恐惧中，抓起刀子和手枪进行防卫，本来用拳头就可以对付的；

2、不法侵害已经结束或者还不是当前面临的时候进行防卫的；

3、对无关第三人造成损害的；

4、错误地想象一个现在既不存在也没有存在过的攻击，并且由于惶惑、害怕或者惊恐，防卫超过了界限的。

3. 我国性贿赂犯罪立法的历史

无现行立法
摘 要：性贿赂因其独有特征,成为贿赂犯罪中一种新犯罪方式,借鉴国外的立法经验,将性贿赂犯罪纳入刑法调整范围十分必要。

关键词：性贿赂犯罪 立法争论 立法构想
贿赂犯罪是世界各国所共同面临的、急需有效治理的问题[1]，几乎所有的国家都把贿赂罪作为职务犯罪重点予以打击。但是贿赂的范围问题在各国的刑法理论中及立法体制上有很大差别。在刑法学界，有三种主要观点：1．财物说，认为贿赂仅指金钱和财物。2．物质利益说，认为贿赂通常指金钱和物品，但在特定场合，贿赂可指财产性利益。3．需要说，认为“贿赂应包括一切能满足人们需要或欲望的有形无形利益在内”[2]。我国刑法规定行贿罪受贿罪目的物限定为财物。然而，随着市场经济发展，贿赂犯罪出现新形式:权色交易。有学者统计，发生在上世纪末十年上千例腐败犯罪案件中竟有九成以上夹杂各种形式权色交易。权色交易正成为和权钱交易不分伯仲的腐败交易方式。[2]性贿赂危害性不亚于财物贿赂，但因法无明文，使此种贿赂犯罪成法律死角 ,此立法形势不利于反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防。

一、关于性贿赂罪的立法争论

在我国，对“性贿赂罪“立法，有两种截然不同的观点。一部分学者和公民对“性贿赂罪”立法持反对态度，也有一部分学者和大部分公民持支持态度。持反对态度的人至少有四种理由：其一，“性贿赂”与“有感情”难界定。其二，“性贿赂”定性取证难。性行为具有隐蔽性强的特点,故所收集的证据形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很难取得其他形式证据,即形成“孤证”。因此, 对“性贿赂”定罪的证据采集,法律上就形成瓶颈。[3]其三，“性贿赂”定罪量刑难。此观点认为，从现行刑法来看，贿赂行为罪与非罪，贿赂的量刑轻重都视贿赂财产数额多少而定，而“性”无法量化，所以“性贿赂”定罪量刑依据就成问题。其四，“性贿赂”立法有违刑法谦抑性。“刑罚与其严厉不如缓和”[4]若将“性贿赂”纳入犯罪体系,会扩大刑法“杀伤面”,破坏刑罚均衡性。持支持态度的学者认为：其一，性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会特征。性贿赂成为法律空白与死角，不利于反腐倡廉。其二，“性贿赂”犯罪有极其严重的社会危害性,其它调整己不足以抑制其危害的发展,必须用刑法加以约束。这也完全符合刑法谦抑性要求的条件,即其一,危害行为必须具有严重社会危害性;其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。[5]其三，从功利角度而言，性贿赂实不能量化，但不能为追求量刑便利而排除贿赂犯罪的现实性、危险性，忽略其对社会造成的危害性。其四，从犯罪构成上说，在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪形式，都反映了贿赂犯罪实质—侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。笔者赞同此观点，利用性为贿赂标的物，具有诱使受贿者滥用权力为己谋利的社会危害性。从立法角度看，对此行为进行规制非常必要。

二、性贿赂的刑法学理基础

法学研究的目的是为立法、执法及司法实践提供理论支撑。笔者通过对中国传统法律及国外有关法律规定进行分析，以期为我国性贿赂立法提供刑法学理解释。

1.我国古代已将性贿赂纳入律法调整范围

女色贿赂的相关律文最早似可溯至舜时。以后各代直到春秋时一直沿用此罪。行贿者犯法为“昏”,即有事者用女色行贿主司之官以求胜诉;受贿者违法称“墨”,即主管官吏贪图美色渎职卖法。后来的律法将财物贿赂和女色贿赂同等看待,是有其渊源的。唐以前的相关律文多亡佚,故不得其详。就完整保存下来的唐、明、清律法来看,当时统治者对女色贿赂的危害深有警戒。《唐律疏议》曰：“有事之人，或妻或妾，而求监临官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸论加二等……亲属知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法为从坐。”[6]此后的元律和大清律也有类似规定。国民党时期对官吏性犯罪也制定相当严密的防范措施，对防止官吏腐败作用非常明显。

2.国外和港台地区的立法经验足可借鉴

世界上大多数国家将“非财产性”利益作为贿赂犯罪内容，且在各国刑法典中予以明确规定。如意大利刑法典第319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为,而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”,可构成违背职务之受贿罪。[7]1971年修订的瑞士刑法第315条规定“当局成员、官员、法官……为将来的违背职责的职务行为索要、接受或让他人允诺不属于他们的利益的，处3年以下重惩役或监禁刑。”[8]1976年联邦德国刑法典第331条规定“公务员或从事特别公务的人员，对于现在和将来的职务上的行为要求期约和收受利益者，均为受贿罪”。[9]法国刑法典第433—1条、第433—2条、第434­—9条均规定禁止“直接或间接索要或者奉送许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处”。

我国香港地区《防止贿赂条例》第2条规定,公务员索取和接受任何其他服务等利益的构成受贿罪;其第5条规定,任何人士无合法权力或适当理由,向公共机构雇员提供利益,诱使其以任何方法滥用其职权的行为,构成行贿罪。而台湾地区刑法典第121条规定:“公务员或者仲裁人对于职务上的行为,要求期约或者收受贿赂或其他不正当利益者处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。”

通过对国外和我国港台地区立法研究，不难发现我国刑法典中关于规制贿赂行为的条款有所疏漏。

三、惩治性贿赂的立法构想

1.性贿赂犯罪的认定

性贿赂受贿主体无性别限制。实施这种行为的对象必须是特殊主体,即刑法意义上的国家机关工作人员。行贿主体为一般主体.其主观方面只能是故意,客观方面表现为受贿者利用职务便利接受性服务.性贿赂犯罪既遂应以发生性关系为主要标准, 同时兼顾不正当利益实现的次要标准。因通常情况下以性关系的发生为既遂标准,但特殊情况下当事人约定事后性贿赂,应以不正当利益实现为标准。立法上，应采取增设条款方式，在第385条下增设一款，作为第二款：国家工作人员利用职务上的便利，索取或者接受他人或第三人提供性服务，为他人谋取不正当利益的，按第一款规定论处。在第389条下增设一款，作为第二款：为谋取不正当利益，为国家工作人员提供性服务，情节严重的，按第一款规定论处。

2.性贿赂罪的量刑

与财务贿赂犯罪相比,对“性贿赂”犯罪主体的定罪量刑不仅要看到受贿人获得了什么物质利益,更要看受贿人利用职务给国家集体造成怎样的损失。在司法实践中,经常存在行贿、受贿数额较小但社会危害性较大的现象。因此,以贿赂数额来确定构成犯罪与否及作为量刑依据不可取,对“性贿赂”犯罪更不能单纯用贿赂数额衡量。因而，在异性行贿人直接以色相贿赂,或受贿人主动索取权色交易情况下,要把性贿赂行为所致的社会危害程度作为量刑主要标准,把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家财产造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑确定刑事处罚。

将“性贿赂”犯罪真正纳入法律范畴,还需最高人民法院作出相应司法解释以规制现存权色交易,以待时机成熟之时由立法机关修改现行刑法，将其真正纳入刑法典。

参考文献

[1] 梁根林．《受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用》[J]．中国法学．2001,（6）．

[2] 王作富．《经济活动中罪与非罪的界限》〔M〕．北京：中国政法大学出版社．1993， 第332～333页．

[3] 刘宪权，阮传胜．《“性贿赂”行为犯罪化不足取》[J]．法治论丛．2003年第2期第20页．

[4] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社．1999,289.

[5] 周勇,徐彬．《性贿赂探讨》[J].河北法学2001年第5期第111页．

[6] 长孙无忌．《唐律疏议》（卷一四）〔M〕．户婚．

[7] 黄风．意大利刑法典[M]．北京:中国政法大学出版社．1998,98-99．

[8] 徐久生.瑞士联邦刑法典[M]．北京:中国法制出版社．1999,100．

[9] 徐久生，庄敬华．德国刑法典[M]．北京:中国法制出版社2000,227

4. 德国刑法典315条中文

撒旦法感到十分归属地f

5. 在德国故意伤害能判处多久刑期

在德国，故意伤害构成犯罪的，一般处5年以下自由刑（相当于我国的有期徒刑），其中：使用下列方式进行故意伤害的，处6个月以上10年以下自由刑；情节较轻的，处3年以下自由刑：

1、投放毒物或其它危险物资的；

2、使用武器或其它危险工具的；

3、与他人共同进行伤害行为的；

4、以危害生命的方式进行伤害的。

法律依据

《德意志联邦德国刑法典》

6. 犯罪工具的定罪量刑的意义

论犯罪工具的认定及处理

作者：王晓岚 焦小倩

论犯罪工具的认定及处理

一、犯罪工具的认定

(一)字面含义

犯罪工具在《新华字典》、《现代汉语词典》中的解释是：“工”指工作、工程、生产劳动，“具”指用具、器具、器物，“工具”泛指劳动生产中使用的器具，还比喻用以达到目的的事物。根据以上含义,“犯罪工具”可以定义为“犯罪时使用的器具,或比喻用以达到犯罪目的的事物”。“犯罪时使用的器具”主要指用于实施犯罪活动的各种物品或器械等，如投毒罪的毒物，杀人罪的刀具等。需要指出的是,本文所提到的犯罪工具仅指物,但是作为犯罪工具的物,不仅仅限于无生命的物,还包括有生命的动物、植物乃至微生物,比如用于伤害的毒蛇、细菌等。有的学者认为犯罪工具还可以定义为犯罪行为人为了实行犯罪行为而使用的物或利用的人。但是，如果将人也纳入到犯罪工具当中来,就无法对犯罪工具的内涵和外延进行有效的解释,因为所谓的作为犯罪工具的人,完全可以通过刑法当中的“教唆犯罪”、“间接正犯”得到阐释,且没收犯罪工具即没收自然人显然是荒谬的。

（二）犯罪工具认定规范之比较

1、我国规范之规定

在我国,司法解释对犯罪工具的明确以列举的方式进行(如关于赌博犯罪中的犯罪工具),权威刑法学教材也以列举方式作为规范犯罪工具认定的路径。 我国权威刑法教科书中认为，犯罪工具是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品1。我国现行法律规范当中虽然没有直接使用“犯罪工具”一词,但是一些法律规定却和犯罪工具有关。比如公安部于1989年9月发布的《关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》,公安部于1992年8月4日发布的《关于对用于毒品犯罪的他人财物是否应予没收的批复》,最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等。这些规范性文件往往是针对个案所作的批复或解释,但是在司法实践当中,大量的诉案往往要依据一般性的规范进行裁决。在刑法领域,除宪法外位阶最高的是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》),其中《刑法》第六十四条直接与犯罪工具的处理相关,“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，因此该条规定成了指导审判工作的重要依据。

台湾地区《刑法》第38条第1项第2款规定：“下列之物没收之：供犯罪所用或犯罪预备之物。”供犯罪所用之物，或者犯罪预备之物，其本质在于为实施犯罪起到决定性或促进性作用，增加了犯罪的危险性、便捷性和再犯性。

2、外国规范之规定

国外关于犯罪工具的规定，大体与我国的规定类似。如《布莱克法律词典》将 instrumentality 定义为:是指用以实现某一目的的物。而将 criminal instrument 界定为:一、制造或者改造用于犯罪的物；二、一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物，也称为“instrument of crime”。具体而言，犯罪工具就是供犯罪使用的一切财物。《法国新刑法典》第 131-21 条第 2 款规定：“予以没收之物是指用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物。”《荷兰刑法典》第 36c 条第 3 项规定：“下列物品即可充公：用于实施犯罪或准备实施犯罪的物品。”该法第 5 项规定：“为实施犯罪制造的物品或意图用于实施犯罪的物品。”1907 年《日本刑法》第 19 条第 1 项第 2 款规定：“下列之物没收之：供给或准备供给实行犯罪行为之物。”《德国刑法典》第 74 条第 1 款规定：“凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用于犯罪、预备犯罪、或准备用于犯罪之物，应予没收。”通观以上几个国家对犯罪工具的规定，都是基于这些财物“用于实行犯罪或者准备实行犯罪”。

3、学者之主张

学者们对犯罪工具的认识也有所不同,可以列举出几种不同的主张:“1.所谓犯罪工具,是指能够用来进行犯罪活动的各种物品。2.犯罪工具应理解为为实行犯罪而利用的各种物品,如杀人用的刀枪、毒药,伪造货币用的机器、纸张、颜料,盗窃用的万能钥匙,等等。总之,凡能便利于为人实施犯罪的东西,都是犯罪工具。3.所谓犯罪工具,泛指供实行犯罪所使用的各种物品。犯罪工具的范围相当广泛,可能是一般用具,也可能是特定物品,还可能是违禁品。4.犯罪工具是指实行犯罪而利用的各种物品。如杀人用的刀枪,伪造货币用的机器、纸张、颜料等等。” 有学者还认为,犯罪工具不仅包括物而且还包括人,认为所谓犯罪工具,是指犯罪人为实行犯罪而利用的物或人。在这里,“物”是物品、动物、微生物的统称。还有的学者从广义和狭义对犯罪工具进行解释,“犯罪工具人们习惯上有广义和狭义的理解,其对象也因此有多少之别。狭义的犯罪工具仅包括用以破坏犯罪目的物和现场障碍的各种破坏工具。广义的犯罪工具还有除破坏工具之外的“一切用品”。换句话说，一切物质的东西,只要被罪犯分子用于犯罪活动,都属于广义的犯罪工具的范畴。”甚至有学者从不同的层面对犯罪工具进行了解释,比如“犯罪工具,顾名思义是指用于犯罪的工具。其内涵可以分解为原始义、法律义和抽象义。”等等。学者们往往从不同的视角对犯罪工具的内在规定性给出自己的判断,他们对犯罪工具的内涵和外延都有自己的看法。在一定意义上讲，不同学者的主张,虽然都有一定的合理之处,具有参考价值，但是一个犯罪行为的实施可能牵涉到各种物品,如果不加区别地都纳入到犯罪工具当中,则有失偏颇。正如有的学者将“能够用来进行犯罪活动的各种物品”都视为犯罪工具,其实是将犯罪工具的范围作了扩大化的解释。之所以会出现这种扩大化的解释,在于他们没有抓住犯罪工具内在的本质特征。同时,如果将人也纳入到犯罪工具当中来,就无法对犯罪工具的内涵和外延进行有效的解释,因为所谓的作为犯罪工具的人,完全可以通过刑法当中的“教唆犯罪”、“间接正犯”得到阐释,无需将人也纳入到犯罪工具当中来。

（三）犯罪工具应具备的特性

在借鉴、总结已有的对犯罪工具认识的基础上，笔者认为，对犯罪工具应当作狭义解释，是专门用于实施犯罪的财物或器具。具体来说，犯罪工具应当具备以下特性：

1、专门性，即专门用于犯罪的财物或器具,而那种临时性或辅助性的财物或器具则不属于犯罪工具。在1989年9月公安部《关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》中就有规定,“根据《治安管理处罚条例》第七条的规定和公安部《关于没收、处理违反治安管理所得财物和使用工具的暂行规定》,对赌博时所使用的赌具,不论其价值高低,均应没收。为赌博提供交通工具(如小汽车)以及场所(如房屋)等条件的,是违反治安管理的行为,对行为人应给予治安处罚。但交通工具、场所不是赌具,不应没收。”2005年5月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款进一步规定:“赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。”上述批复、解释都认定了作为犯罪工具的财物或器具,应当具有“专门性”,否则不应当作为犯罪工具处理。主客观统一说则要求犯罪分子具有将物用于犯罪的故意,且实际用于犯罪才得没收,即判断是否专门用于犯罪是以实施犯罪行为时主观意思和客观行为同时具备为准。同时，是否认定为犯罪工具以行为人的行为是否构成犯罪为前提,而非以行为人是否受到刑罚处罚为前提。

2、直接性,即犯罪工具对犯罪行为的完成起到了影响和作用。一般来讲犯罪工具对犯罪行为的完成具有决定性或推动性的作用,没有犯罪工具,犯罪是无法完成、难以实施的或是完成不迅速。比如入室抢劫所使用的万能钥匙、刀具等就属于犯罪工具。在一定意义上,犯罪工具的利用使得犯罪行为更为便利、更为危险。具体而言,犯罪工具可以增强犯罪人的犯罪能力和自信心,从而提高犯罪的成功率,增强犯罪的隐蔽性和危害性。考察直接性的时候,需要注意以下两点:首先,该犯罪工具已经为犯罪人实际的控制及其处分,犯罪人在控制和处分犯罪工具时已有了犯罪的目的;其次,该犯罪工具与犯罪行为和犯罪结果之间具有直接关系,犯罪工具的存在有助于犯罪行为的成立及其犯罪结果的实现,犯罪工具是犯罪人犯罪能力的延伸。

3、时间性,即犯罪工具应为犯罪人在实施犯罪的过程中所使用的财物或器具,该物如果在其他时间被合法使用,则不能成为犯罪工具。在这里,“实施犯罪”既指实施犯罪预备,又指正在进行犯罪。比如,甲欲到银行抢劫,私自组装手枪一支,准备妥当之后,乘出租车到达该市某一银行进行抢劫。在此案例中,手枪无疑是犯罪工具,但出租车却不是犯罪工具,因为出租车虽然为犯罪人所利用,但它是在犯罪人实施犯罪过程以外被犯罪人利用,而且与犯罪目的的实现并无直接的关系。但是,犯罪人专门用来到达或逃离犯罪现场或进行犯罪活动的交通工具,如摩托车,却是典型的犯罪工具,因为它是犯罪人专门备置的工具,对犯罪进行起着决定性或推动作用。因此,这里的时间性,是指犯罪人从犯罪准备、犯罪实施、犯罪结果的维持的全部时间。

4、证据的考量性,即犯罪工具作为证据,对定罪量刑具有重要的参考意义。犯罪工具能够集中表达一些犯罪信息，比如犯罪分子的居住地区、职业特点、经济状况，以及犯罪分子作案的目的和动机、是否是惯犯、对现场情况是否知情、作案前有无预谋等等。犯罪工具所反映的这些信息,是定罪量刑的重要证据。对于犯罪工具作为有罪和无罪的依据来讲,没有特定的犯罪工具就不能构成此种犯罪,比如在《刑法》第三百四十条和第三百四十一条分别规定的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪中,就以使用法律规定的“禁用的工具”,作为两种罪行成立的要件。对于犯罪工具作为此罪和彼罪的区别依据来讲,犯罪工具的不同决定了犯罪类别的不同,比如在诈骗罪当中,依据诈骗中所使用的工具不同而有所区别,如果使用信用证进行诈骗则构成信用证诈骗罪,如果使用信用卡进行诈骗则构成信用卡诈骗罪。对于犯罪工具作为罪轻和罪重的依据来讲,犯罪工具的使用是量刑的重要依据。比如犯罪人实施抢劫过程中,持枪抢劫比徒手抢劫情节更为严重,属于加重处罚的情节依据《刑法》的规定,一般的抢劫罪处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;而持枪抢劫则将处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。因此，抢劫过程中所使用的枪支则是重要的物证。

需要指出的是,犯罪工具这些特性之间就是相互渗透的,对犯罪工具认定,要把所有的这些特性结合起来考察。

二、对犯罪工具应采取的处理原则

在我国司法实践中,法院往往根据《刑法》第六十四条的规定予以没收,对犯罪工具的价值不加衡量,一概没收,甚至有的司法实践是完全按照犯罪工具的“犯罪属性”来予以没收的,即他人在不知情的情况下,犯罪人借用或盗用他人合法财产作为犯罪工具实施犯罪行为之时,犯罪工具也被予以没收。诚然，并不是所有的犯罪工具都是应予没收的, 必须考虑到法律的价值、刑法及其刑事诉讼法的目的和作用,不仅在实然的层面上予以考虑,还要在应然的层面上予以考虑。对应予没收的犯罪工具的范围的指导性原则的确定不仅要具有必要性,而且还要具有可行性。现代法治社会，不管是哪个国家，其宪法都保护公民私有财产的合法所有。某种财物在成为犯罪工具以前本身是中性的，无所谓好坏善恶之分，也并不具有违法性，仅仅是由于被犯罪行为人用于犯罪或打算用于犯罪才受到否定性评价。所以，对犯罪工具予以没收的标准应从严掌握，绝不能为了没收而对公民的合法财产权益进行侵犯。因此,综合以上因素,本文认为对于犯罪工具的没收应当坚持以下原则：

（一）比例性原则

比例性原则,即在没收犯罪工具的时候,要考虑到犯罪的危害程度与犯罪工具价值之间的比例关系。作为犯罪工具的本人财物,并非无论价值大小都应予以没收。供犯罪所用的本人财物的价值可能较大,犯罪的所造成的损害结果可能较小,而犯罪工具不加区别地予以没收,则是对犯罪人财产权利的不当剥夺,从而有可能威胁到犯罪人基本生活。因此,对于作为犯罪工具的本人财物的没收,应当坚持比例性原则,根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,对其进行处罚。没收供犯罪所用的本人财物规定在了我国《刑法》的量刑一节,具有刑事惩罚性质。“它属于我国刑事制裁体系的辅助手段,起着补充刑罚的作用,因而在适用上也应体现罪与刑的均衡,没收财物的范围、价值应当与犯罪的危害性质、危害程度相当。”同时,我国《刑法》第五条和第六十一条规定正是体现了这一原则。《刑法》第五条规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。《刑法》第六十一条规定,对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。根据《刑法》的规定,既然没收犯罪工具具有刑事惩罚的性质,那么在没收犯罪工具的时候也应考察犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。需要指出的是,这种依据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度对犯罪工具的没收,不是法官的任意行为,而是严格限制在法律授权范围内。而且,这种比例关系随着社会的发展和变迁而有所差异,与人们的认知、文化等因素相关,特别是法官的个人经验、知识、判断等因素相关。所以说,对同一案件任何两个法官的判决,是不可能完全一致的,那么这种比例关系也只能是在可接受范围内的比例关系,这种“可接受”范围,是法官的裁决不能与法律精神、规定相违背,与人们普遍的认知相去深远。

（二）功能性原则

刑法及其刑事诉讼法中对公民基本权利的保护,也涵盖了对犯罪人基本权利的保护。犯罪工具的没收应当一方面既能起到惩处犯罪和预防犯罪的作用,另一方面也能起到保护公民基本权利的作用,并为犯罪人回归社会提供方便之门。具体来讲,刑法的主要任务可以概括为:惩治犯罪、预防犯罪、保护合法权益，这三个方面相互依存,缺一不可。刑法及刑事诉讼法的制定不仅仅是打击犯罪,更重要的是,打击犯罪的目的是为了维护公民的基本权利。在具体的司法实践当中,也应当以此为指导。刑法及刑事诉讼法的目的决定了刑罚的目的,决定了刑罚的适用。在我国,刑罚的适用不仅是打击犯罪,而且还在于对除适用死刑的犯罪人进行教育改造,使其回归社会。作为犯罪工具的财物不仅有价值的属性,而且还有使用价值的属性。在比例性原则中,我们谈到了没收犯罪工具要考虑到犯罪工具的价值与犯罪的危害程度之间要满足某种比例性关系。特别是对于犯罪人进行教育改造、回归社会的影响。“功能性原则”就是要在尊重犯罪人人权和有利于犯罪人重返社会的前提下,确定应予没收犯罪工具的范围。以人的权利和尊严作为国家机器保护对象的社会才是符合历史发展规律的,这样的社会才是一个文明的社会,这一社会的法律才是善法。没收犯罪工具的意义在于既使得犯罪人不能再犯,又起到了威慑的作用,从而保护公民的合法权益和维护社会秩序。在确定应予没收犯罪工具范围的时候,还要考虑到犯罪工具的使用价值。有的犯罪工具不仅可以用来犯罪,而且还可以用来生产、生活,比如汽车、计算机等。因此,如果没收此类犯罪工具将使得犯罪人及其所抚养的亲属难以维持生活,甚至使得犯罪人回归社会后难以通过合法劳动获得生活来源的,则此类犯罪工具则不宜列入没收的范围,如需对其适用刑罚可以改用其他财产刑比如罚金。同时,作为个人财物的犯罪工具如果被没收,并且如果使得犯罪人及其所抚养的亲属难以维持生活,则更增大了再犯的可能性。因此,对于犯罪工具的没收,应当考虑到作为犯罪工具的财物的使用价值及其对于犯罪人及其家庭在生产、生活方面的影响。

（三）第三人利益保护原则

第三人利益保护原则，是指在对犯罪工具的刑事没收中应注意保护第三人的合法利益。我国《刑法》第64 条特别没收的对象是“供犯罪所用的本人财物”即是基于对第三人利益的保护而作出的规定。坚持第三人利益保护原则，考虑的是对善意第三人合法财产权益的保护，一旦第三人有过错或过失，疏于履行对财物的谨慎管理义务，对其财物也应予以没收，而其受损的财产权益就只能向犯罪行为人追偿了。比如1992年8月4日公安部《关于对用于毒品犯罪的他人财物是否应予没收的批复》规定:“不属于犯罪分子本人所有,但在财物所有者明知或者借以从中渔利的情况下,供毒品犯罪人使用的财物,也应当没收;行为人盗用他人财物或者违背财物所有者的意愿而利用其财物进行毒品犯罪的,对这类财物不应没收。”也就是说,所有人能够对作为犯罪工具的财物主张权利,在于他没有参与到犯罪中来,主观上不知犯罪人的犯罪行为。如果是犯罪人与他人共有的财产,虽然用于犯罪成为犯罪工具,也不应该一概予以没收。正如前述,犯罪工具的没收具有惩罚的性质,而这种处罚应当仅针对犯罪人本人进行,而不应株连他人。如果不加区分地将犯罪人与他人共有的财产予以没收,则是对他人合法的财产权不正当的剥夺。对于用于犯罪的犯罪人与他人共有的财产,应区别对待,如果此种共有财产为不可分物,则应不予没收,而应以罚金替代,以对他人正当的财产权益给予保护。因此,对于犯罪工具来讲,不应当一概没收,而要考虑到具体情况,区分不同的犯罪工具的属性，同时，区别供犯罪的财物的权属,也是十分必要的,不仅要使得犯罪的人在接受处罚的时候罪罚相当,同时也要使得无罪的人免受非法惩罚。

三、相关建议

司法实践中，大多数法院直接依照《刑法》第六十四条的规定认定和处理犯罪工具，即对供犯罪使用的本人财物，一律认定为犯罪工具进行没收，未考虑比例性原则和功能性原则，亦未考虑第三人明知或放任犯罪人使用自己的财物用于犯罪的情况。且存在着刑事案件尚未经法院审判判决，即在侦查阶段即对犯罪工具予以没收处理的情况，如毒品犯罪中毒品、开设赌场犯罪中的赌博机具，很多侦查机关在侦查过程中即予以没收销毁，有可能导致侵犯被告人合法权益。

（一）建议完善立法，将明知自己的财物被用于犯罪或对自己财物疏于履行谨慎管理义务的第三人财物也纳入没收范围。因为犯罪工具的没收仅限于犯罪行为人本人所有的财物，不利于预防和惩罚犯罪，也无法解决司法实践中利用第三人财物进行犯罪的具体问题。我们要保护的第三人利益的第三人应限于“不清楚自己财物被用于犯罪或对财物用于犯罪没有过错的无辜第三人”，如果第三人明知自己的财物被用于犯罪或对自己财物疏于履行谨慎管理义务而放任其用于犯罪，则其财物也应予以没收。对第三人财物是否予以没收，世界各国立法之通例均以第三人是否明知或存在重大过失为前提。如《德国刑法典》第 74a条在关于“没收的扩充条件”中规定“由于轻率而致使该物或权利被用于犯罪或预备犯罪的工具，或成为犯罪客体的，才可没收。”英国法律规定，财物所有人向法院申请返还被没收的财物的前提必须是未对使用这些财物的犯罪表示同意，也不知道而且没有理由怀疑这些财物可能用于实施或帮助实施任何犯罪。美国法律的规定则对“用于犯罪或拟用于犯罪之物”予以没收是原则，只有在物主能证明自己属于“无辜物主”时才得以免于被没收，而根据美国在一起案件中所确立的标准，一个“无辜物主”必须符合“既没有卷入犯罪行为，又尽了一切合理的努力去阻止犯罪行为人对其财产的使用。” 《联合国反腐败公约》规定没收的对象是“用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。”并没有把没收犯罪工具的范围限定于“本人所有的财物”。

（二）在司法实践中，作案工具应当由法院审判认定后再行没收。刑诉法之所以规定刑事没收权由法院统一行使，其目的即是为了限制、规范司法机关的刑事没收权。刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。只有法院认定被告人有罪后，对附属于罪犯的供犯罪所用的器具才能定性为犯罪工具而予以没收，因此，是否属作案工具只能由人民法院作出判决，其他机关没有犯罪工具的定性权。经人民法院判决书所作出没收犯罪工具的决定具有国家的强制力和权威性，且经人民法院作出并在判决中载明，也保护了一审被判有罪的被告人对原属自己财物的处理的知情权，同时还可就财物的最终处理增加一次上诉机会，以更加体现法律的公正与透明。经人民法院作出的没收作案工具的决定能使各执法机关更好地相互制约，从而最大限度地保护犯罪分子的合法权益，也可使在对作案工具的处理上减少可能发生的腐败。

来源：新津法院

7. 中国游客在德国国会大厦前行纳粹礼遭当地巡警拘捕，出境游如何避免高调“作死”

想要出境游，一定要做好攻略，提前了解好目的地的文化禁忌。根据英国报纸《卫报》报道， 有两个中国游客， 在德国议会大厦外面因非法向纳粹敬礼而被逮捕。德国议会大厦， 在德国是一个强大的象征，根据德国刑法典的规定，传播或在公开场合使用违宪组织标志，可判3年以下有期徒刑或罚款。其中旗帜、图形、制服、口号、问候礼都属于“符号”的表达形式。

此外，还有很多国家也会有很多令我们无法理解的禁忌。在希腊，国家有一条规定，用三脚架摄影必须获得官方许可；在伊朗，不允许评论婴儿的眼睛；如果去意大利教堂，一定要避免穿短裤和无袖夹克；匈牙利人敬酒时不碰杯；在印度、尼泊尔、缅甸等国家，绝不可以伤害或鞭打黄牛。此外，在各国主要机场的出入境窗口区域一般禁止摄影，在不同国家的军事区域也禁止摄影。