民法典困惑

A. 围绕民法典浅谈自己的认识

要说从《民法典》中学到什么，可能真的不是三两句话能说清楚的，也不应该是一个问答的量，前几天通过时，整个法律圈都炸了，《民法典》对人们生活影响实在太大。不过作为专业人士，看到这样他的问题难免又很感兴趣，加上前几天也初步的发了一些内容，所以我们还是来粗略的唠唠《民法典》这个话题。

一、体例结构
民法典的起草历时近70年，几辈法律人的心血成就了今天的国之重典，从结构上来说共计1260条，分总则、物权、合同、人格权、家庭婚姻、继承、侵权责任七编，就在5月28日通过这一天，整个法律圈各种言论可谓万马齐喑，有说“专业选得好、年年似高考”的、有说“半生所学、毁于一旦”的，也有搬出第1260条来论证民法典的威力的，毕竟在我国现行有效的法律中，《民法典》内容最多，条文最多，也达到了十万字之最，更重要的是，《民法典》的出台直接废止了几十年来陆续通过的《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》，所以大家开玩笑说“半生所学、毁于一旦”。

二 具体内容

不过说到《民法典》的具体内容，就真的是外行看热闹、内行看门道了，虽然这部法律达到了1260条之多，但是它并不是一部真正意义上的“新”制定法，这话怎么说呢，因为我们《民法典》的制定思路就是汇编制，先将各编制定成单行法，陆续施行，待各编都成熟后再汇编在一起，现有《民法典》各编中，只有人格权编没有制定单行法，但是人格权编的具体内容又实际上散见于《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》等单行法律中，可以说，整部《民法典》95%的内容都是现行有效各单行法律规定了的，所以不管是内行还是外行，不必恐慌，只需要翻着《民法典》和相对应的单行法，找到对应发条，即可理解民法典的具体规定，关于完整的内容，请看下图：

把该图认真看一遍，即可了解民法典的体例及大致内容，再有针对性的学习其中一些新规，就可以熟练掌握民法典了。

三 《民法典》新规

要说到《民法典》新规，可以说几条和老百姓生活息息相关的：

1、规定了离婚冷静期，民法典规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请；

2、未成年人在网络游戏平台大额充值、在直播平台大额大赏主播的，可以退款；

3、职场、校园等场所性骚扰得到遏制，法律规定：机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施、防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰；

4、高空抛物伤人，整栋楼同赔（除非能证明自己不是伤人者）、物管对高空抛物伤人担责，公安机关、城管等部门应当尽快调查高空抛物责任者；

5、网络APP过度收集个人信息可能面临巨额赔偿及行政处罚。民法典规定，APP处理自然人个人信息，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理；

6，高利贷从此绝迹，民法典明确规定：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定，针对高利贷频发、网络借贷无序、金融借款变相高息，民法典有了明确态度，从此再有高利贷的，法律将严打，我们期待最高法院司法解释；

7、小区电梯广告收益归业主共享，过去很多年以来，我们一直看到，每个小区的电梯里都挂满楼宇广告，但绝大部门地区都没谁过问广告收益的归宿，实际上这个规定也不算新规，在《物业管理条例》中有明确规定，公共区域属于业主共有，收益也归全体业主共有，但一直未上升到法律层面，这次，民法典明确规定，该类收益在扣除合理成本之后，属于业主共有。

附言

鉴于民法典出台时间太短，我们也都还在学习过程中，欢迎大家在评论区一起学习，一起总结，有什么困惑的，可以留言一起交流。

B. 未来我国民法典中过错责任与无过错责任的安排

无过错责任 一、无过错责任的概念
按照大陆法系的过错归责原则，显然，债务人无须对不可归责于自己的原因所导致的损害承担责任，但在法律作出特别规定的场合，即使不履行合同或者损害的发生是由于不可归责于双方当事人的原因所导致时，一方当事人也可能会承担法定的特殊责任，即为无过错责任或无过失责任（英文名为no fault liability或liability without fault）据考证这个概念是美国学者巴兰庭于1916年在＜＜哈佛法律评论＞＞上发表的一篇关于交通事故的文章中提出的。
我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点认为这是无过错责任原则存在的依据，对某些特殊侵权行为应适用无过错责任原则。
无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。
无过错责任具有以下特征：1、因果关系是决定责任的基本要件，即以损害事实与责任人的行为之间存在着因果关系为前提，若没有因果关系则不能承担无过错责任；2、并不以行为人的主观过错为归责的要件，若以过错为归责的构成要件，那就成了过错责任原则；3、无过错责任的宗旨在于合理补偿受害人的损失，这也是许多国家为保障受害人的权益而设立无过错责任原则的原因所有；4、由被告就免责事由进行举证，实行举证责任倒置，它不同于过错责任中的“谁主张，谁举证”的举证原则。在适用无过错责任时，原告只要举出损害事实及损害事实和被告的行为之间有因果关系即可，再由被告就存在的法定免责事由进行举证，被告不能仅仅证明他已尽到了注意义务或没有一般的过失就可以被免除责任；5、适用无过错责任时必须有法律的特别规定，也就是针对法律明文规定的特殊侵权行为才可适用无过错责任原则。
二、无过错责任的适用范围
合同中或不可抗力中的无过错责任。通常情况下，不可抗力是免除责任的事由，这种结论是由大陆法系的过错责任决定的。在法律作出特别规定的场合，不可抗力是发生无过错责任的条件。就一般情况而言，不可抗力致使合同不能履行的，合同当事人一般可以通过举证不可抗力的发生而免除不履行的责任。史尚宽曾经列举了合同关系中不可抗力的无过错责任（1）迟延后的不可抗力，（2）转质之质权人对于转质物损失的责任，（3）出版人接受作品后因不可抗力而遗失或毁坏，（4）民用空中运输之旅客和财产损害。在我国现行合同法中，有学者认为，不可抗力的无过错责任仅指责任人应当依法承担的，在逾期履行期间发生不可抗力所造成的后果责任，这种观点与史尚宽的观点是一致的，但这种观点的合理性值得怀疑。叶林将这种情况下的责任归结为过错责任，而不是不可抗力下的无过错责任。笔者非常同意这种观点，因为债务人逾期履行债务，债务人已经有了过错，相应的逾期履行期间发生不可抗力是指债务人已经具有过错的情况下发生的不可抗力，而不是没有过错情况下的不可抗力，法律规定债务人承担逾期履行期间不可抗力所致后果，不是对不可抗力下无过错责任的规定，而是对不可抗力事件发生前已构成违约责任的认可。从严格意义上说，不可抗力的民事责任，是指债务人因不可抗力所造成的后果，依法应当承担责任的情况。在我国现行的法律法规中，类似的情况虽然不多见，但至少现行法律在一定程序上对该情况予以承认。我国民法通则第107条的除外条款规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的不承担民事责任，法律另有规定的除外。虽然该法没有具体的规定可以采用无过错责任的情况，但显然也为我国确立某些情况下无过错责任创立了前提和基础，在我国现行合同法中对于不可抗力的发生，也不是唯一的免除责任。有些不可抗力发生的场合下仍应承担责任，此种责任在性质上应为无过错责任，如在种类物之债中，即使遇有天灾，但因为标的物为非特定物，卖方仍然可以在市场中买到该物交由买方，这种情况下，并不能免除债务人实物交付之义务，但可根据具体情况，适当变动。当然各国法律对不可抗的范围认识不一。理论并通常认为不可抗力为事变的一种，事变的其他情况如情势变更第三人原因等也构成无过错责任的前提条件。在我国现行合同法中，只有在某些不可抗力情况下才能免责，因此，很多学者认为现行合同法实行的是无过错责任原则。但也有学者认为违反合同义务承担违约责任最终是因为可归责于债务人的原因所引起的，即在质上还是一种过错，只是这种过错并不显得直接、明显，学理上对过错范围的界定有主观说和客观说两种，这种观点采取了客观说。这和延迟中的不可抗力下的责任是基本类似的。当然，对于债权人来说无需考虑债务是否具有过错。因为保护交易安全已成为现代合同法的一般原则。
三、无过错责任原则存在的弊端
无过错责任的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要，加大了对受害人的法律保护，但在审判实践中，无过错责任与过错责任并存，其不足之处和存在的缺陷愈来愈多地暴露在人们的面前。
无过错责任存在着较大的缺陷。首先，无过错责任缺乏必要的弹性。所谓弹性，就是可伸缩性、可解释性和可变通性。之所以说无过错责任不具有这种必要的弹性，理由如下：第一，无过错责任的立法表述为列举式，而非概括性。这种硬性规定致使无过错责任无法作出必要的伸缩解释，当客观现实情况发生变化时不能及时进行自身的调整；第二，无过错责任的成立一般只要求两个条件即损害事实的存在、加害人的行为与损害事实之间的因果关系，而不考虑过错的存在与否。在具体适用该责任时就像做题套公式一样，只要条件具备，就可套用。这使得被告方没有多大的回旋余地，没有充分、有效地保护被告方的合法权益。其次，在实践中，意外事件易与不可抗力发生混淆导致适用无过错责任时面临困惑。意外事件能否作为免责事由，在我国民法中虽未有明确规定，但在审判实践中，由于意外事件具有不可预见性，是行为人意志以外的原因，其本身并无过错，在适用过错责任时常把意外事件当作免责事由，特殊情况下，也是按公平责任原则去分担损失。法律明确规定不可抗力是免责事由，当然不可抗力也是无过错责任中的免责事由（法律另有规定的除外），意外事件不是不可抗力，它毕竟与不可抗力有所区别，因此不能把意外事件当作无过错责任中的免责事由。不可抗力和意外事件的区别表现在主客观两个方面，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见，对于不可抗力来说，即使尽到高度的注意而不可预见，可见，不可抗力具有更强的难以预见性；从客观上看，意外事件虽然具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的，而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。虽然两者有上述区别，但实践中，还是常常将两者混淆，行为人常以意外事件当作不可抗力作为免责的抗辩理由，使审判人员在适用无过错责任时，不易操作且难以把握。再次，无过错责任原则是我国在特殊侵权损害赔偿中主要适用的一项归责原则，但其不能适用所有的特殊侵权损害赔偿，如建筑物致人损害的赔偿责任就适用过错推定责任。最后，无过错责任不利于发挥民事责任的教育作用和预防作用。民事责任不仅具有对加害行为的惩戒作用，它更应该具有教育作用和预防作用。在民事审判实践中，应分清双方当事人的过错，即使调解结案也不能“和稀泥”，应准确划分责任，这对促使双方当事人达成调解协议、教育当事人及其他们吸取教训有重要作用。但在实践中，许多按“无过错责任原则”处理的案件，加害人并不是没有过错，而是被认为没有必要揭露其过错。在这种情况下，加害人找到了一种推卸责任的借口：我本来是没有过错的，只是由于法律的强制规定才使我承担责任。旁边群众也从“无过错责任”中得出他是在没有过错的情况下负责任的结论。这样一来，在大量的具有过错性质的特殊侵权案件中，比如高度危险作业者在危险作业过程中主观上有过错，或客观上有违规操作行为，只不过是在过错责任与无过错责任相竞合的情况下才适用无过错责任原则，被告即以自己没有过错而承担责任为由而心安理得。它使得群众对法律产生曲解，达不到民事责任的教育预防作用。
四、无过错原则的立法完善
无过错责任能否成为一项归责原则，其适用范围是极为有限的，还不具有普通归责原则所具有的普遍适用性。王利明学者认为无过错责任成为侵权法中的归责原则将会构成对整个侵权行为法的致命威胁，原因在于：第一，现代侵权法的一些基本制度，诸如混合过错责任、共同过错责任、抗辩制度、责任要件、赔偿制度等，基本是建立在过错归责的基础上，若扩大无过错责任的适用范围，这些规则就无适用余地。第二，过错责任和无过错责任是截然对立的，两者不可能结合使用。无过错责任在哪里发表，过错责任就在哪里消失。当该责任无限扩大后，过错责任体系就会瓦解。第三，无过错责任不具有法律责任所应有的教育和预防作用。在本质上不具有法律责任的性质，从而最终使得法律替代水能约束公民的行为。合法与非法，正义与非正义的界限变的混乱不堪。当然，无过错责任所具有的公平性在保护无辜的受害人方面也起到积极的作用，如过分强调过错责任，受害人无法得到补偿而影响社会的稳定性，因此，随着保险事业的发展，无过错责任的范围在一定程度上扩大，但我们也应同时慎重考虑加害人的行为于法上的评价。对不法行为过于必要的制裁和教育，否则无过错责任的适用就会进入误区。前段时间关于酒后驾车责任险隐约的折射情况的存在。而在合同关系领域，由于现代经济的快速发展，保护交易安全已成为合同法在该领域的主要调整对象。因此，严守合同原则已成为现代合同法最重要的原则之一，不履行合同义务必须承担相应的责任。当然，对于大多数情况下，合同的不能履行总是因为一方当事人这方面那方面的过错行为引起，但对于另一方当事人来说，则不必考虑如此多的因素，只就合同不履行，该当事人就有义务追究不履行一方的责任，或承担违约责任、或赔偿损失，由此无过错完全可以存在于合同领域中，并且成为一种主要责任过错责任 是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错责任的归责原

C. 民法总则第五章规定列举民事权利有没有必要性

民法总则第五章规定列举民事权利，不仅有必要性，而且列举的还不够。这是2016年11月2日全国人大常委会分组审议民法总则草案时，一些委员发出的声音。
关于民法总则第五章“民事权利”，一审时很多委员提出应该罗列更多项权利，虽然二审稿增加了一些条款，如个人信息受法律保护等，但韩晓武、王明雯、沈春耀等委员分别提出，这部分应该列入更多权利，并分节规定。
韩晓武委员提出，“民事权利”应该是民法总则乃至将来的民法典中非常重要的内容，但二审稿没有作出充分的、应有的规定。
沈春耀委员说，民事权利方面有大量的新兴和新型权利，比如信息权利、基因方面的权利，民事立法也应该在这方面留下余地和空间。
王明雯委员认为，二审稿“民事权利”增加了一些条款，但仍不能够完全涵盖所有权利，部分条款之间存在矛盾。建议这部分采用通则的立法体例进行分节表述，比如分为人格权、身份权、物权、债权、知识产权，更详细地进行规定。
韩晓武委员说，民法总则作为权利立法而缺乏权利保护的相应规则，会给社会和司法实践带来许多现实的误解和困惑。因此，建议“民事权利保护”这一制度能够单独用一节来规定。具体内容可以从公共权力的救济和权利人自主救济两方面来规范，使权利人可以从这两个方面实现权利保护。
资料来源于央广网新闻中心：http://news.cnr.cn/native/gd/20161103/t20161103_523240112.shtml

D. 怎么样才能离婚呀！

对于传统的中国人来说，不到万不得已是不能离婚的，然而，由于很多因素，也造成了现在的离婚案件越来越多，怎么才能顺利的离婚呢，根据法律规定，也是有法定步骤的。
步骤/方法
1/3分步阅读
双方达成共识后，签订离婚协议，签订财产分割协议。

离婚协议的签订，很多时候是“意气用事”。特别是过错方，一时觉得理亏，在财产上会给对方作出较大的让步。而受害一旦“爽快”地答应离婚，并在家中签订好离婚协议。过错方在“冷静”之后，很可能就会反悔，拖着不去办理离婚登记，最后便要求重新对财产进行分割。当然，也有的夫妻后来经过商谈，认为婚姻仍可继续维系，而没有办理离婚登记的情形。

由于离婚协议未经婚姻登记机关备案，就不生效。在离婚协议中载明的财产分割方案，当然也不生效。特别是，有的当事者一拖就是几个月，甚至几年后，再拿出原来签订的“离婚协议”要求兑现，往往无法得到法院的支持。为此，最好办法就是，在签订离婚协议的时候，按照离婚协议中的财产分割内容再签订一份财产分割协议。这样，即便婚姻关系有可能修复，但在财产分割上，对于弱势一方能够得到有效的保障。若以后双方夫妻感情破裂，诉至法院要求离婚时，便可依照当初签订的财产分割协议作出有利于自己的财产分割。
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到较近的一方户籍所在地婚姻登记机关办理，根据《婚姻登记条例》的规定，离婚登记到一方户籍所在的婚姻登记机关办理即可。不少的当事人以为，在哪里办理的结婚登记，就必须回到哪里去办理离婚登记。

双方的现居所地即为一方的户籍所在地，或离一方的户籍所在地较近，则完全可以到该方的户籍所在地办理离婚登记，在时间上当然是大大节省了成本。
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到一方经常居住地的法院作诉前离婚调解

现实生活中往往存在这种情况，双方分居较远，或者双方的经常居住地离各自户籍所在地都远，去哪一方的户籍所在地都不方便。对于此类情形，双方可以到一方经常居住地的法院（在该地居住一年以上的）办理诉前离婚调解。

诉前离婚调解，根据法院的工作量大上，有的当天就能办理，最迟的一般也能在一周以内安排。对于诉前调解，在立案时向立案法官说明，双方已达成调解，最好能在立案时附上双方的签订好的离婚协议书。这样，法院能及时的通知双方到法院进行调解，并根据双方的协议内容作出调解书。离婚调解书的效力与结婚证在证明双方离婚的事实方面的效力是一样的，有了离婚调解书后，就没有必要再去办理离婚证了。

E. 请问:夫妻离婚,双方协商男孩、女孩都跟随女方,两个子女长大成人,对其父有

摘要 亲，成年子女必须赡养父母。哪怕父母离婚了。但是不影响子女赡养父母的义务。

F. 民商合一民商分离的理由

实行民商合一的理由主要是：（1）民事商事同是私法的调整对象，因此，应实行“私法一体化”的立法体制；（2）在现代社会中，民事商事相互渗透、相互牵制，实难区分，民商合一能够避免立法的重复；（3）商人已不是一个独立的阶层，没有单独制定商法保护的必要；（4）民商合一后，可以减少法律适用上的困惑。
其实，民商合一仅仅是一种形式上的合一，即把本来属于商法的一些内容硬性附加在民法典中，这样不仅使本来就十分庞大的民法体系更显膨胀，而且使民法和商法都不够协调。甚至在民法典之外又单独制定了公司、证券、票据、保险、海商和破产等单行法律，这实际上是“名合实分”或者“貌合神离”。另外，竭力推行民商合一的国家，大多是一些小国家、经济关系比较简单或市场经济不太发达的国家。民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法律体系和法学理论上并不能消除商法作为一个独立法律部门的存在。

G. 民法典与大学生的关系

党的十九大报抄告提出了“提高袭全民族法治素养和道德素质”的重要命题。民法典融入高校思政课教学体系要找准教学契合点，把道德教育与法治教育有机统一起来，以法安天下，以德润人心。民法典第一条就旗帜鲜明地表明要“弘扬社会主义核心价值观”，坚持依法治国和以德治国相结合。讲好道德与法律、德治与法治、依法治国与以德治国的关系是思政课教学的重要内容。民法典破解了长期以来大学生广为关注的扶不扶、劝不劝、追不追、救不救、为不为、管不管等道德与法律困惑，为看待和处理高空抛物、高铁霸座、见义勇为等社会热点事件构建起法治底线，为思政课教学提供了新的逻辑场域。民法典融入思政课教学，要把握好结合度，春风化雨润物无声，与教材体系结合释放张力，与实践体系结合凸显活力，与话语体系结合展现魅力，增强思政课的思想性、理论性和亲和力、针对性。

H. 民法概念理解，困惑，达人解答~~~~关于民事法律行为制度

首先，“民事法律行为”概念是中国民法特创，世界上没有先例，亦不可能有来者。
其次，中国民法中创设民事法律行为这一概念时设定了它本身是合法行为，这本来就是错误的。现在学界的观点基本趋向于“适法行为”，即不一定是合法行为。可参见各权威教材，对此问题均有详细论述。
第三，民事法律行为应为”法律行为”，在世界其他国家均表述为“法律行为”，它以意思表示为核心要素。与它相对的是事实行为，此无意思表示要素。这两者的上位概念是“法律上的行为”。
第四，在规定为“法律行为”的国家中，均将此作为“适法行为”或其他表述，但是都没有将其视为“合法行为”。
因此 你所的：“民法中创设民事法律行为这一概念时设定了它本身是合法行为，因此与侵权行为等违法行为区别开来，但是为什么在民事法律行为中又存在因违反法律强行性规定而无效这种情况这不是自相矛盾吗？那这种无效的民事法律行为与侵权行为等违法行为又有什么区别呢？？？”
若我们按照世界通行的做法，不将“法律行为”当成合法行为，就不可能产生你说的矛盾问题。
好在现在学者们已经注意到了这点，在民法典草案中，已经修改了现有法律的说法。等民法典通过后，人们将从新审视此问题。

I. 法无涉及领域、法外空间及法律漏洞分别指什么有案例说明吗

法律漏洞也有称法律缺失、法律空白,是人们在谈及法律话题时经常被提到的一个名词.或许正是因为使用的频率很高,使人们对“”缺少继续追问的意识.笔者曾经了解到这样的一个案例,其间涉及到了所谓法律漏洞的问题.案例是这样的：某检察院发现下层级的法院有一个判决确有错误,便依职权向其同级法院提起抗诉,该法院依据刑事诉讼法205条等相关规定指令原审法院重新审理.提出抗诉的检察院委托（姑且不论这种委托是否合法）其下级检察院派员出庭,出庭的检察官宣读了上级检察院的抗诉书.重新审理的结果是上级检察院的抗诉书被下层级法院驳回.
从维护国家司法体制的权威和尊严的角度看这样的审理结果,不免让人们质疑法院这种裁判结果的合法性.而作出此裁判的法院却认为这个裁判结果并不存在合法性危机.因为我国现行刑事诉讼法等法律并未对此种现象和诉讼行为作出明确的规定,也就是说在这个问题上法律存在漏洞,是法律漏洞导致了这样的裁判结果.
说到法律漏洞,首先应当回顾什么是法律.尽管学术界对法律的概念立场不同、表述不一,但如果撇开理念差异和价值取向的不同,就会发现人们对法律规则性的认识是基本一致的.简言之,法律是一种规则.例如,西汉之初的“杀人者死,伤及盗抵罪”即是这样的规则,但这一规则并未详细地列举出杀、伤、盗的具体表现形式,仅是抽象的、归纳性的描述.这样的规则也充分反映了法律创制的过程在逻辑上是归纳推理的过程.也就是说法律创制过程中,在充分考量到可能发生的应当由法律调整的“行为”之后,法律对这些调整对象进行归纳,在规则的表述上表现出抽象的特性.易言之,法律相对于其所调整的对象来说在逻辑上处于“属概念”的地位,而法律调整的对象则是“种概念”.法律的“属概念”的特性与法律的普遍性、稳定性、适应性的特征以及人们对法律的简约、明了、易知等方面的要求是一致的.创制法律的重要目的是调整社会关系,法律调整社会关系最直观的表现形式是对已经发生的事件和行为（案件）进行处理.处理案件典型的思路是演绎推理的三段论模式,法律凭借其“属概念”的地位成为大前提,案件事实本身因其“种概念”的地位成为小前提,推理的结果也就是法律后果.
从以上的分析可以看出,法律相对于其调整对象的外延来说是少的,但这是属种概念的符合逻辑的正常关系,因此不能认为这种情况就是法律漏洞.正如中国象棋
“马日象田车直线”的规则,它并未规定是前进还是后退,或者前进后退多少步是合乎规则的,但不能因此说这是象棋规则的漏洞.
我国是成文法国家,与大陆法系的法律传统相似.在大陆法系的发展过程中曾经流行过法典万能的信念,这一信念的直接体现是1840年《法国民法典》第四条：“法官不得以法无明文为理由,拒绝裁判.”我国台湾学者杨仁寿对之分析考证后认为本条原意应当是指该民法典是万能的,任何民事相关问题均可于法典之内找到答案而无需考虑其他法源.谁知后来竟被理解为法无明文时法官可于法典之外另寻根据加以裁判,以致最后演变成“判例”为法国民法典的主要内容之一,这大概也是法国民法典立法之初立法者始料未及的.法律普遍性要求在其效力范围内普遍适用.其稳定性要求法律一经制定、公布实施,就不能随意变更,朝令夕改.成文法普遍性和稳定性的特征,必然导致法律的僵化和滞后,出现法律与社会现实中的事件和行为脱节,产生法律缺陷.再则,由于法律是通过法律语言将立法者的立法意图表达出来的,但语言并非精密的表意工具,只要涉及到书面的表达,就必然存在“书不尽言,言不尽意”的问题.同时,即使立法者的立法原意在法律文本中得到了准确的表达,但法律文本一旦与立法者脱离,其用语在不同人的理解中也会出现立法者当初意想不到的意见,即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出了立法者想要表达的原意,出现所谓的言外之意.
发现法律因其本身的特性而产生的这些缺陷,人们不免产生这样的担心：法律运行、实施的过程是否会是“一团糟”呢?而事实上在法律运行、实施的过程中很少出现大规模的混乱现象.这是因为在法律运行、实施过程中各类参与者,特别是执法、司法等主体在执行、适用法律的过程中,通过运用相关的法律理论、使用必要的法律方法克服了法律的缺陷,解决了相应的纠纷,保证了法律的正常运行、实施.如前文所说的象棋规则,在适用的过程中出现了对垒方不断要求悔棋的现象,而这一问题在象棋的规则中并没有统一、明确的规定,但这并未妨碍象棋活动的传承和发展.因此,笔者认为即使在法律运行、实施过程中因法律本身的缺陷而产生了法律对相应的社会事件和行为缺乏明确规定的问题,但这样的问题能够通过执行、适用法律的相关主体充分依据现有法律,运用符合法律理论和原则的法律方法予以解决,那么这种问题就不能称之为法律漏洞.也就是说与之相反的情况才应当被称之为法律漏洞.
在以上的论述中,笔者排除了行政、司法机关在履行其执法、司法职能时解决法律漏洞问题的可能.因为,首先从字面上理解,既然有漏洞就有被填补的可能,就会出现法律漏洞填补,这种“填补”是事实上的立法行为,即使是行政立法行为,它也是与行政执法行为在性质上是不同的.也就是说法律漏洞是在立法过程中产生的,对之填补应当通过立法活动进行.如果行政机关凭借其执法职能或司法机关适用法律时通过运用法律原理和法律方法仍不能在其职责范围内解决法律与社会现实中的事件和行为之间脱节问题,不可为而为之,那就有僭越之嫌疑,这对于国家的法治体系的权威和秩序无疑是很严重的.其次,将法律漏洞的概念和特征做限制性的解释,有利于执法和司法机关积极、全面、深入履行职责,最大限度避免以“法律漏洞”为说辞而敷衍塞责.回顾前文所引案例,有关机关的说法和做法很难不让人们想到“推诿”、“敷衍”等词汇.
如果说执法、司法职能不能发挥填补法律漏洞的作用,那如何认识在我国法律体制中广泛存在的“司法解释”呢?众所周知,我国不是“判例法”国家,不奉行“法官造法”原则,为解决司法机关在处理案件、适用法律中的一些问题,法律规定最高国家司法机关可以对法律适用中的问题作出解释的职权,即制定“司法解释”.从理论上说,司法解释不是创制法律的行为,只是在立法机关的授权和法律的原则精神指导下对有关问题进行细化使其具有更强的可操作性的活动,不能认为司法解释就是在填补法律漏洞,而是司法机关特有的一种履行职责的形式.但事实上有些司法解释起到了立法的作用,有的甚至有突破现行法律之嫌,这也是不争的事情.在目前我国法治体系中很难对这种现象做肯定性的评论.做个极端的假设,如果刑法并未规定盗窃罪,而司法解释却规定了盗窃罪,这就不能说司法解释是在填补法律漏洞.再则,有些司法解释的出台起因于司法机关在实际工作中理解和适用法律的困惑,出台之后即作为司法机关适用的准则,其中难免“法律溯及力”的疑问.因此对“造法性”司法解释的合法性有待进一步审视.
综上所述,笔者认为所谓的法律漏洞是指应当由法律对一定的社会关系及相应的事件和行为进行调整而法律并未有规定,或法律已有规定但在处理具体案件时因合法的原因导致已有的法律不能被适用,且经过充分依据现有法律,运用符合法律理论和原则的法律方法仍然无法使之解决的,只有通过新的立法活动进行填补的一种法律现象.对法律漏洞概念的界定,有利于提高立法质量,维护法律权威；有利于法律执业者素质的提高和工作作风的转变；有利于执法和司法机关积极、全面、深入地履行其职责而不是推诿、懈怠和扯皮；有利于我国依法治国建设社会主义法治国家方略的推进和目标的实现.

J. 民法典 婚姻家庭明知道对方有配偶还发生性关系是违法的吗

你所描述的情节在目前现行法律中属于不违法，但是在离婚过程中，可以作为过错情节财产分割占有优势。