民法典专辑

Ⅰ 关于肖像权的问题

肖像权和肖像权的歧视
民法通则“第100条，”公民享有肖像权，未经本人同意，是不以盈利为目的使用公民的肖像。“但是，我们的法律概念的画像，但精确的定义的内涵和外延的肖像权，以法律的形式在法律的意义是没有权威的解释或规定。什么是肖像辞海专家的意见，如中国人民大学教授杨哩囟，类似（博士导师的个人侵犯我国民法典的起草者之一），肖像，萧，“喜欢”， “喜欢”比照数字图像。在外行人的话来说“比照数字与字符类似的图像”[1];指的艺术形式，通过绘画，摄影，雕塑，录像，电影，电视，外观公民到被复制的材料携带者的视觉图像。
肖像公民具体的人格。什么是肖像？肖像是公民??的利益，体现在他的肖像人格权。相对于其他人格权，肖像权的对象自身具有一定的财产利益因素，因使用产生经济利益的肖像人格利益，精神利益，也有产的利益，尤其是利益的属性是非常明显的。一般来说，一个美丽的，美的价值，长的丑，丑的价值，但不丑俊看起来一般，很少有人要求他做的广告，人像涉及审美价值的问题。
权利，拉丁文的“物权法”，??是指双方的权利，也指法律意义上的公平和正义[2]。体之间的法律关系的权利，也被称为法律权利，国家的法律，作出或不作出某种行为，并要求他人做出或不做出某种行为的许可和保护[3]。的政治权利，经济权利，社会权利，公民权利，按照进入产权（分为产权和知识产权）和个人权利的存在或不存在的财产，人身权是自己的，不能分离点没有直接财产内容的民事权利是不可转让的[4]。对象的人格利益或身份关系的人身权利，分为身份（根据其具体身份的享受，如配偶权，亲权，监护权等）和人格权的权利。人格权是指民事主体独立人格的维护是必不可少的，反对的人格利益的权利，人格利益，是指民事主体对自己的个人自由和人的尊严，生命，健康，和名称，名誉权，隐私权，肖像享有的利益的总和[5]。这幅肖像是一种人格权。自然人的
肖像权是人格的标志，体现了外观的自然人的财产，包括基本的三个：一是生产的独家代理权，其性能可以在任何时间，以任何形式为自己的肖像，其他人不得干涉，但也表现的禁止非法使自己的肖像权，二是使用的专有权利，有权禁止非法使用自己的肖像附属公司亦包含正确的使用权转让的肖像权;第三，利益维护的权利，除了向任何人承担义务，不得被侵犯的权利人之外。
概念的画像，提醒大家注意以下几点：1，企业肖像肖像反映了外观的自然人的财产，尽管语言，如“□□□器官的企业形象描述的光辉形象肖像肖像是“喜欢”，只是指脸，人脸图像的“面子”，这是不准确的。肖像等，不仅指的是一个“面”，“面”，而是指自然人的外观形象再现材料的载体，当然，主要是指一个人的面部图像，但是，不会简单地被理解为一个“脸”或“五感。”当摄影图像的主办足够的建立为什么人们形象再现，这张画像是应确定一个人的肖像。当然，如果你不能判断谁的画像，当然，不能被发现侵犯其肖像，在海南举行的，人类第一次摄影艺术巡回展门票印刷使用一个女模特的照片，这张照片，这张照片上的模型照片，标题为“花花公子”门票字符切唇引发的诉讼，争议，未经授权使用“露脸”的重点是不构成侵权的肖像权，谁知道和熟悉的人均原告发现这个面目模糊的照片原告人青睐。3，文字说明不属于一定的，尖嘴猴腮一个系统的鼻子常年不通，气味不愉快的肖像再现，一对甲虫的眼睛闪过讨厌的眼光。由大脑需要处理的，不属于肖像权的范围，如果侵犯名誉权侵权可以解决的。4，建筑物不拥有权，肖像权，但根据新的版权法，是工程之一。5，著作权和肖像权紧密相连的，有一件事有两个权，肖像权，著作权派生的权利。
II的组成和肖像侵犯肖像权的权利侵犯肖像权行使
确认根据民法100“的一般原则，不同意的不以营利为目的”公民肖像只有两个构成要素，第一个条件在实践中有时保护范围太广，似乎任何时间必须与她的同意，添加一个非“否定非法的理由”三。关于强奸罪的不法原因，它是指规定的实施自投产的法律原则的行为，但法律的特别规定不构成违法的原因，从而使执行的行为成为合法行为，并因此否定非法性。主要包括：
①为维护公益：社会需要的高级任务，图片展览，不文明的行为拍摄批评出版通缉的逃犯;
②自己的利益，如：发布寻人启事;
③新闻：新闻报道，肖像淹没在收集队列，仪式，可能不要求个人的肖像权，允许提倡类似的集体照片照片肖像
④记录特定的公众活动，参加的画像，参加同样的承诺肖像的使用。
相反，“以营利为目的”，但这种观点有时过于狭窄，保护公民的合法的权利和利益。例如，一些人非法使用他人肖像（如：故意使用广角镜亮口中的“獠牙”的野猪像放在一起），不以盈利为目的，为侵权。所以，你可以添加“，但这一限制的侮辱性使用肖像例外”。相加的肖像权侵权的实际构成要素：未经她同意，为商业目的除了侮辱，强奸非法的原因。

侵犯肖像权的损失
侵害肖像权的民事责任，包括停止侵??害的民事法律责任，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。侵犯肖像权的损失一般为精神损害赔偿，法官将大标准如何确定精神损害赔偿，最高法院解释确定的精神侵权损害赔偿责任问题“10”，道德确定损害赔偿数额根据以下因素：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定者除外;（b）针对的手段，场合，行为和具体情况;（三）造成的侵权后果; （四）侵权人的利润;（E）的侵权人承担责任的经济能力;（F）的平均标准的生活由上诉法院的所在地。明确界定的法律和行政法规对残疾赔偿金，死亡赔偿金，所适用的规定法律，行政法规的规定，主要由法官上述因素去成比例的同时，也应区别对待的原则，适当限制的原则，不同地区，不同党派，不同的势力范围，不同性质的情况下， ，它是很难用一个标准的实施。我认为可以从三个方面掌握的赔偿标准：（一）罪犯纪律发挥作用;（二）对受害人有舒缓的作用;（c）教育效果对社会的赔偿数额，满足这三个要求是正确的，每个地区根据当地的经济状况，人均收入水平，制定相应的限制，但在原则上，精神损害的赔偿数额，应系统的死，有法官的自由裁量权。

例1：沃森和搜索的内容：一位19岁的女大学生在上海屈臣氏日用品有限公司在上海的一家超市，发现背后愤然起诉。虹口区人民法院法院作出一审判决，被告在十日内，向原告钱的报纸边道歉，并支付赔偿金25万元，精神损失费和其他费用。2001年7月8日，原告资金优势，在离开屈臣氏四川北路，门报警器突然鸣叫，被告人，尽管原告反对被迫进入办公室进行脱衣搜身，但没有成功。原告强烈抗议，并要求被告道歉和赔偿，不同意被告，原告的上法庭，要求被告赔礼道歉，并赔偿精神损失费及其他费用50万元。一审判决25万元精神??损害赔偿的。“沃森”的呼吁说，消费者根本没有拿出自己的被迫害脱裤侵权事实的证据不能确定，所以，不幸的是，“沃森”的情况下，二审没有提供充分和有效的证据，法院“是否被迫脱裤”模糊的细节，实际上是支持“沃森”命题，改判为10000元。这也表明，大法官的自由裁量权的范围。
例2：人狗同餐：上海租界领事馆区在鸦片战争后，清政府的腐败和无能这地区垂直“中国人与狗不得入内”的牌子，根据报章报道，陕西省宝鸡市，台湾地区法院的判决狗餐点的情况下，对原告的案件事实：中午于1999年8月1日，王和他的妻子属于宝鸡市，阳光明媚的用餐KOYOKAKU晚餐。用餐，2女人与一个北京人的狗，在表餐厅购买食物喂狗，是餐厅的实用餐具。王认为，他们的人格尊严被侵犯，然后提交到“消费者权益保护法”起诉的餐厅25,000的补偿。“消法”第14条规定：“消费者在购买，使用的商品或者接受服务时，享有其人格尊严，民族习俗和传统受到尊重的权利”。参与人与狗的情况下，在同一餐“，是对人的尊严的精神，补偿的问题。不幸的是，餐厅没有故意法院驳回了原告的诉讼。

四肖像情况下
情况下，刘嘉玲和汕头市雅丽丝化妆品
亚利斯实业公司，香港影星刘嘉玲汕头没有同意他的肖像印化妆品袋，刘嘉玲在上海取证起诉，在上海亚利斯公司停止侵权，赔偿道歉，赔偿损失100万。调解结案，赔偿10万听取大多希望工程。
从严格意义上讲，摄影活动，只要下列情形之一的，可以被视为侵犯他人的肖像权。
，其肖像的行为的情况下，没有否定非法的理由，不同意的画像。
行为，未经同意使用其肖像的肖像，也被称为“使用不当的肖像。的民法肖像法律的基本上是对肖像的”使用不当“的规定。使用不当分类：“以营利为目的”和“非营利为宗旨，以”非法使用。我们不能相信，他们这样做的目的不是为了利润或同意的画像，非营利性的任何公民的肖像，这理解是片面的。一些问题的“民事法”第100规定是：“公民享有肖像权，没有的不 - 为 - 利润使用公民的肖像同意。”最高法庭“的实施的意见（试行）第139条的此类侵权行为不限于：“用于商业用途，没有公民同意其肖像做广告，商标，装饰窗户，等等。“的范围内。 120规定：“公民的权利的名称，肖像，声誉的损害，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，道歉，并可以要求赔偿损失。”
没有我的同意，非以营利为目的使用他人的肖像的行为，只有强奸前的非法行为是合法行为。如新闻报道，公安机关逮捕犯罪嫌疑人发出逮捕令“，等等。
肖像权和姓名权，具有排他性的占有，使用和处置自己的肖像权只能属于公民，另一人未经同意不得享有。的行为侵犯肖像权的利润公民肖像的??目的不在于使用，但不尊重他们的肖像专用权的公民。因此，无论出于何种目的，公民的肖像进行复制，传播，展览等，应同意公民的同意，否则，构成违反的画像。

擅自生产他人的肖像（包括与他人的照片）。未经同意，未经授权的创造，占有他人肖像（照片）的行为。对于摄影是坦诚的照片别人的行为。
肖像外在表现的公民“个性”，只有我有权利决定是否再现自己的形象。生产（射击），肖像，出版，或以非法占有为目的，不影响其行为构成侵害肖像权说：尽管公众使用，也构成侵权，如照相馆私自印制顾客保存照片。

恶意羞辱，他人的肖像，这不法行为恶意侮辱，诽谤，玷污和破坏的肖像，侵犯或损害他人的肖像的完整性。改变，扭曲，烧毁，撕毁或倒挂他人照片，这种行为不仅构成对肖像权的侵犯，也往往构成侵犯名誉权。

摄影实践中，往往构成侵犯肖像权，以下三个条件：
在最近几年，所谓的侵犯“肖像权”，明显的是越来越多的趋势，以及为什么？我认为原因是多方面的，但归结可能会在有这样三个：首先，摄影的人都不懂法律，摄影师人故意侵犯了肖像权，要“利润的目的;第三，法律不明白的权利人像摄影的意义，他们看到自己的人像的要求检察机关会见了报纸
1，“以营利为目的”必须同时具备两个条件：第一，未经本人同意，他人的肖像，基于以营利为目的的行为，侵犯他人的肖像权，主观的用户，希望通过使用他人的肖像，以获取经济利益，但所谓的“以营利为目的”是不是我们通常所理解的是利润，实事求是，只要以营利为目的的主观意图与客观的利润，无论行为人是否商业用途，构成了“以营利为目的”的事实。
2，以任何形式对他人的肖像权（名誉权，名望），同样要承担：那就是，侵犯有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除的影响，赔礼道歉，赔偿损失。可见，肖像为目的，不以营利为目的的其他人，如肖像造成实际伤害，如造成心理伤害的肖像的肖像，未经许可，使用也构成侵权（肖像）负责司法实践中，也有很多不以营利为目的，涂改，污损，扭曲的情况下公民的肖像
更清晰：无论是营利为目的，不以决定是否有一个唯一的前提和要素侵犯公民的肖像权，而是确定侵权大小的重要情节。
3，人像同意使用他们的肖像，但超出了肖像许可使用人的使用面积由于使用的限制，这种情况下不存在的肖像造成实际损害的，构成侵权责任。当然，这种情况一般是违反合同的责任。侵害肖像权在中国

侵害肖像权的民事责任传播责任的方式主要民间的方式，民事责任，包括停止侵??害，消除影响，道歉，赔偿损失停止侵害，消除影响，赔礼道歉的非财产责任和赔偿损失的财产责任。在司法实践中，一般根据侵权责任的决心是商业用途，补偿标准：“为牟利的目的”，是否“严重”，但也不论是否盈利，只要非法用它来盈利和肖像权要求赔偿的，侵权人必须承担赔偿责任。非以营利为目的的侵害肖像权，也就是说，精神利益的侵害肖像权损害“严重”的基本准则为标准的基础上确定。情节轻微的，造成严重后果的，一般不确定的补偿条件的材料。

根据中国的法律和司法实践（主要是后者），根据一些具体情况和社会公共利益的原因，没有，这是合理的肖像权人的同意，使用他们的图像：
在一般情况下，肖像权，未经同意，并不得使用自己的图像，但在某些情况下，仍然可以使用其肖像，并不构成肖像权的侵犯，这将是题材的防守人使用其他人的肖像。提供合理的条件下，使用这些防御措施的标的物，不同意的画像，肖像权人同意其肖像是非法的没有否定。

国家，虽然不是的发展在这方面的具体法律条文规定，但在司法实践中，一般掌握：
1，为维护国家的利益和社会的需求，有新闻价值的公众肖像的使用报告的国家领导人，政治活动家，事迹和先进人物肖像使用。
公众人物，有一定的身份和地位，有新闻价值的人物，一般多为社会知名人士，他们的活动往往涉及到国家的政治，经济，社会生活，文化和娱乐的各个方面，因此，要他们的事迹报告应合理使用他们的照片。公众人物的肖像，以维护国家和社会利益，公众人物有一定的身份和地位，有新闻价值的人物，更普遍的社会知名人士，他们的活动往往相关国家的政治，经济，和社会生活的各个方面， ，文化，娱乐，报道的事迹，用他们的形象应该是合理使用，如总统，政治家，外交家，学者，发明家，文学家，艺术家，演员，运动员，成功的实业家，有新闻价值的，使用他们的照片其活动的报告，但没有自己的同意，但不构成侵权。比如，央视的主持人陈公安大学教师的情况下，李某诉中远威药业公司侵犯了肖像权纠纷的情况下，2000年7月5日，北京市丰台区人民法院开庭审理，陈某和李某二人丢失的情况下，原告的优点图片出现在中远威慑电影节在被告的广告专辑，和照片被制成海水淡化背景处理，陈，李山西中远威侵犯其肖像，因此，法院经过调查，法院，在陈李所造成的照片中远威慑电影节是属于公益性质的社会活动可以向公众传播，照片处理技术并没有影响和扭曲的表达，它的主要内容。此外，发布的广告中远威专辑，以提高自己的知名度，并创造了良好的企业形象，并没有直接的商业目的，不存在违反国家法律，法规，每个公民享有肖像权，但肖像权利的行使应受到一定的限制。最后，法院认定陈某，李某肖像权并未受到侵犯。
2，使用的画像参加在特定场合的特定活动，如参加各种集会，游行，仪式，庆典等活动，这种活动的画像，经常有新闻价值的，参与者的生活中，它在一定程度上放弃其任何人的肖像，参加这样的活动，不得主张其肖像权。使用这些特定的场合形成纵向不应该构成肖像权的侵犯，是合理使用的画像。
风景拍摄，将人物作为点缀，或拍照的照片给别人的摄入量，因为这些场合上的主角是不
4（“宪法”规定的合法权利的行使有舆论认为：公民有监督管理局），批评某种不文明的行为，举止，不良行为或不道德行为的谴责人们的行为，以教育公众遵守法律，尊重社会公德，维护社会秩序，公民的肖像贴他们的不文明行为，如拍摄破坏公共财产的社会，行为，环境的污染;

5的写照，我的兴趣和利益的其他自然人和其他社会福利的目的，需要使用他们的图像，如寻找失踪人员，并在报章刊登寻人启事，在电视上照片我的
诉讼活动中，证据（刑事或民事，诉讼阶段的过程中）和公民的肖像;国家机关公务的性能和强制使用公民的肖像。，如公安机关逮捕逃犯或其他犯罪嫌疑人使用其肖像制作通缉令。
7，适用法律实施的国家主管机构（如行政执法过程中），使用公民的肖像;
科研，文化，教育的目的和对他人的肖像，在一定范围内（主要是指向社会公开的范围），如临床教学和科研的目的，同时显示病人特定的场合或专业的新闻照片。使用公民的肖像。

因此，我个人认为，公民的肖像也应注意以下几个方面：
一个正确的认识，文章插图，地图图片新闻照片不同的摄影报道。
II规范标题字。 （如命名的作品。）
不要相信“口头协议”
4，谨慎的杂志封面图片。
5提交（报纸，杂志，影子比赛），要注意后面的字的描述，再加上使用的作品的授权限制。
摄影活动，参加各种就业模式

，法律虽然一直要注意的组织者和模型之间的协议的内容。
7，关键是要获得书面协议的画像。违反的肖像权，公民的定义，但与中国市场经济的发展，特别是在加入WTO之后，摄影（范围），更多的使用和可能不逃避的“利益”，尤其是经济因素所带来的影响渗透率从一般的角度来看肖像的肖像公众人物，尤其是政治人物，娱乐权，肖像权，法律保护的法律还比较原则，例如如何界定什么是“以盈利为目的”的消息，媒体在地图上是一个以营利为目的使用权;死者的肖像使用权，而我们的摄影人像的处理，这些问题往往是非常具体的定义，因此，当处理具体的事情，我们有时遇到的抽象名词，它是非常困难的，在这里是最困难的“商业目的”鉴于此，作为一名摄影师在拍摄人像，尤其是当你使用更应注意的问题：谨慎，根据法律规定，的证据 - 有二三十个重要的，我的意思是每个人都有的肖像，如果你想使用他人的肖像权，去的其他人的同意 - 最保险的（所以我故意用“肖像使用的几个报告，并工程处“等方面的合同，协议样本，仅供参考）

一些常见的肖像：
1，企业有权使用员工的肖像？
答案是肯定的：没有！
2的人像只关心面对？
不！每当人们看到的画像，总是联想的法律主体要记录的个性特征，这种人格特征是在人类社会中一种重要的资源，其潜在的巨大商业价值，尤其是现代商业社会的价值（如最近TCL移动广告，请韩国演员的个性特征。）
身体的其他部分，它具有明显特征的视觉形象会让人觉得法律主体和法律主体被记录下来。有其他身体部位的明显特征也属于视觉的画像，而且还积极的面部肖像权的保护范围内。
构成的“肖像”，是一个自然的人，一般人的社会认知程度的检查也应该被完全集成的确定。可见，以确定是否性能方面，或其他部位，一般知名的人也已经能够确定其性能，然后一边或其他部位也构成了“肖像”。
3集体照片的画像？
大家都知道，个人肖像的肖像人格权独立存在的侵权，肖像权人可以根据侵权人主张自己的权利。集体肖像人像有自己的特点集体肖像是肖像的权利人独立拥有的总的特征的统一的独立性和第一的人像照片的身份享有独立的人格权，集体肖像另一方面，
从目前的司法实践中，一般使用人对一个特定的人的集体肖像，恶意破坏，污染或诋毁行为，所占的比例在物理分不开的质量（每个人都有一个独立的权利人主张权利的权利）这个人的人格权足以覆盖所有肖像的肖像被侵犯的程度是显而易见的。
其次的判断的集体肖像的行为是否侵犯了集体肖像特定的个人肖像权，用户是否用于商业用途，无论是商业用途？应该是一个基本的基础。

可以看出，下面的肖像集体肖像的法律保护的程度，这是说：一个集体肖像中的个人肖像权受到一定的限制，这种限制，以确保该照片所有参与者的合理使用的限制。 （只是因为法律没有完美的）
4，，拍摄照片争吵他人构成肖像权的侵犯？

依赖存在的强奸非法题材的情况下。如店员与顾客吵架，而且态度很不好这种情况下，从社会的角度来看，营业员与顾客不合理等恶劣的态度，相反??售货员道德，社会的不良现象也。披露等不良现象，有利于社会的进步，这样的事件无疑是一个社会新闻，任何公民都有权新闻报道，新闻照片在拍摄时，是新闻报道的手段之一。拍摄这样的场景照片，使用他人的肖像，属于社会公共利益的，不构成侵权的店员肖像。
但是，如果两兄弟在争吵中，一般说，事实并非如此。

Ⅱ 房绍坤的学术成果

教学研究论文
1．《法学教育对法律职业道德意义的探讨》，载《中国大学教学》2004年10期
2．《如何顺利地通过律师自学考试》，载《中国当代教育》2003年第7期
3．《当代法律家培养的困境及出路》，载《烟台大学学报》2003年第2期
4．《WTO与中国法学教育的现代化》，载《山东省公安专科学校学报》2002年第2期
5．《21世纪法学专业的教育方法及其改革》，载《烟台大学学报》2002年高教研究专辑
6．《21世纪法学专业教学改革的宏观思路》，载《烟台大学学报》2004年高教专辑
7．《构建富有特色的教学质量保障体系确保教学水平稳步提高》，载《传承历史呼唤未来》，山东人民出版社2004年版
教学表彰/奖励
1．全国首届高等学校“国家级教学名师奖”，2003年（证书）
2．《民法》（教材），第二届全国法学教材与科研成果一等奖（第二位），2006年（证书）
3．《法学专业教学改革思路、特色与成效》，山东省省级优秀教学成果一等奖（首位），2005年
4．《法学院课程体系和教学计划的构想》，山东省省级优秀教学成果二等奖（首位），2002年
5．山东省优秀研究生指导教师，2006年
6.获国务院颁发政府特殊津贴，2012年
学术研究课题
1．《用益物权基本问题研究》，国家社会科学基金项目，2003—2005年，负责人
2．《中国未来民法典·继承权制度研究》，国家社会科学基金项目，2001—2003年，第二位
3．《特许物权研究》，司法部科研课题，2003—2005年，负责人
4．《矿业权法律制度研究》，山东省社科基金项目，2006—2009年，负责人
5．《山东省水权及其市场化理论研究》，山东省软科学项目，2006—2009年，负责人
学术论文
1．《公司IT化的若干法律问题》（首位），载《中国法学》2002年第2期
2．《公司瑕疵设立的法人格规制》（首位），载《中国法学》2005年第2期
3．《用益物权的法律属性》（独立），载《现代法学》2003年第6期
4．《构建预告登记制度的几个问题》（首位），载《法学家》2003年第4期
5．《民事习惯的动态法典化》（首位），载《法制与社会发展》2007年第1期

Ⅲ 论格式合同的控制论文（经济法）

引言
现代化生活的高速节奏，迫切要求交易的快捷与方便。格式合同自产生以来，以简化的缔约程序等其他合同形式无法比拟的优越性适应这一需求，迅速扩张，成为许多领域（如公用事业）交换形式的主流和现代人生活不可或缺的组成部分。然而，占有垄断地位的企业常常利用格式合同侵犯消费者的合法利益。其手段多种多样，消费者常常只能无奈的接受这些不公平的存在。本文对一起生活中常见的事情做简要分析，初步探讨如何对格式合同进行控制，保护消费者的合法权益。
一、事件经过的陈述
寒假里，我和几个朋友前往某地风景区旅游。到该省客运中心乘坐旅客大巴，客运价目表上明确标示，价格60元，春运期间上浮30%，即78元。拿到车票，却见车票上加订了一张人身意外伤害保险单，价格为2元。我们向售票员主张不要保险，她明确指示我们，在售票窗口上贴有一告示，上面写着：“乘车应当同时购买保险一张。”
我们声称事先没有看到，要求退保险。她回答：“只能和车票一起退。”我们只能拿着保险单上了车。在车上，我们询问司机，是否可以不买保险，司机答到：“根据规定，必须买保险。不买保险，出现事故，责任自负。”后来几天，这样的事情屡见不鲜，以致于我们都习惯了这种思维方式，二话不说，买下一大堆保险单，而据我们的观察，其他游客也没有人提出质疑，大家都觉得购买车票时应当同时购买保险，合情合理。
二、格式合同的特征及弊端
（一）格式合同的概念及特征
格式合同是指一方当事人为了反复使用预先拟订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的合同1（本文所讨论的格式合同主要指消费格式合同）。它具有以下法律特征：
（1）合同条款是由一方当事人预先拟订的，目的在于重复使用。日常生活中，大量使用格式合同的是那些同种交易频繁发生的领域，如邮电、交通运输、保险等行业。此时，由提供商品或服务一方制订格式合同，与不特定人交易，节省了个别订约所需的大量时间和费用，促进交易发展。
（2）合同的内容具有不可协商性。这主要有两方面的原因：首先，当事人双方地位的不平等性排除了双方就合同内容进行协商的可能性。提供格式合同的一方往往具有较强的实力，占有法律上或事实上垄断地位。法律上的垄断是指当事人根据法律规定，对铁路、自来水、煤气、电力供应等特殊行业或领域拥有的垄断经营权。事实上的垄断是指当事人经济上的强大优势，使其在该行业或该领域中，形成了事实上的垄断经营权，如保险、运输、汽车销售等。基于这种垄断地位，格式合同的相对人只能对这表示全部接受或全部不接受，即“要么接受，要么走开”（take it or leave it）。其次，使用格式合同的目的在于节约时间，如果格式合同的内容是可以与相对人协商的，其订约过程简单快捷的功效便无法发挥，优越性也无从体现，其设立的目的就无法达到。格式合同内容的不可协商性也导致其格式标准化、定型化的特点。
（3）格式合同的适用对象是社会上不行定的消费者。因此，格式合同也具有广泛性与普遍性。
旅客运输合同，简称客运合同，是指承运人将旅客及其行李从起运地点安全运送到约定地点，旅客支付票款的合同。公路旅客运输在各地区都由统一的客运部门承担，形成了事实上的垄断。客运合同的价款、运输时间、运输路线都由承运人事先拟订，旅客只能在购票或不购票之间进行选择，一般没有讨价还价的余地。显而易见，公路客运合同是一种格式合同。
保险合同是由金融监督管理部门制订或保险公司统一制订提供给社会公众的，投保人和保险人一般不得将已标准化和定型化的合同予以任意更改，也是典型的格式合同。
（二）格式合同的弊端
格式合同的特征决定了格式合同的使用和内容由提供者单方决定，当事人之间的协商自由几乎丧失殆尽。格式合同提供者常常利用自己的优势地位，将一些有利于自己不利于消费者的条款订入合同，使消费者的合法权益受到极大的损害。如：减轻或免除合同使用人的责任、限制或剥夺相对人的权利、加重相对人的责任、规定由合同使用人决定争议解决方式或选择仲裁机构、就与合同无关的事项限制相对人权利等条款。面对此类不公平条款，消费者别无选择，只能无奈的接受。一个普通消费者与一家大公司的交易，就成了“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。格工合同成为强者鱼肉弱者的工具。客运中心要求旅客在订立客运合同的同时订立保险合同，就是旅客权益受到侵害的现象。
权衡格式合同的优势与流弊，需要国家给予相应控制，树立合同正义的理念，一方面增加弱者一方的权利，强化对利益的保护，另一方面限制强者一方的自由，在一定程度上实现双方地位的平衡，从而发挥格式合同的优势。
三、对格式合同的控制
（一）合同缔结阶段的控制
1．自愿原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的准则，它是民法的基本原则，贯穿于当事人所有民事活动的始终。自愿原则的核心是合同自由原则，其中，“契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时才具有合理性，是契约意思自同的核心”，即：合同的订立贯彻意思自治。《合同法》第四条指出：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”《保险法》第十条规定：“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。”面对格式合同，尽管相对人对合同的内容没有自上协商的权利，但也必须有概括的接受和不接受的意思表示。格式合同的制订人与消费者订约时，应当充分尊重对方的自主自愿，不得强迫引透他人接受合同。可见，尽管客运合同与保险合同是格式合同，其订立仍然是消费者自己决定的，消费者对可以接受也有权拒绝。客运中心无权强迫消费者订立保险合同。
2．强制保险是对缔约自愿原则的限制
《保险法》第十条第二款指出：“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”在我国，根据特殊需要，存在强制保险的形式。强制保险又称法定保险，是由国家分布法令强制实施的保险。如轮船、铁路旅客意外伤害保险等，它是对旅客自愿缔结保险合同的一种法定限制，除此之外，任何人不能强制他人订立保险合同。此前，飞机旅客也有强制保险，但1993年国务院发布的《国内航空运输旅客身体健康赔偿暂行规定》第七条指出“旅客可以自行决定向保险公司投保航空运输人身意外伤害保险”，从而解除了对旅客自愿缔约的约束，体现了国家对当事人意愿的尊重。对于公路旅客运输，我国并无专门法律规范。《中国人民银行关于公路旅客意外伤害保险业务有关问题的通知》（1998年10月25日银发[1998]511号）指出：国发[1984]27号文件的适用范围，只限于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业，并未涵盖所有公路客运业务，各地运管局不能据此规定所有营业性公路客运都进行强制保险。交通部1988年制订的《汽车旅客运输规则》不属于法律或行政法规，因此也不能规定强制保险；意外伤害保险应由旅客自愿向保险公司投保。据此，对公路旅客订立保险合同的问题适用《合同法》与《保险法》的一般规定。保险合同与客运合同是两个独立的合同，在订立公路客运合同时强制订立保险合同并无法律上的依据。客运合同的使用人利用相对人对客运合同的迫切需要强制其订立保险合同，是违反法律规定和缔约自由的理念的。同时也可视之为《反不正当竞争法》规定的“违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的行为，给予明令禁止。
3．如果旅客自愿选择订立保险合同，承运人承担的赔偿责任也不能因此而免除。“航空运输旅客可以自行决定向保险公司投保航空运输人身伤害保险。此项保险金额的给付，不得免除、减少承运人应当承担的赔偿金额”（《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第七条）。很明显，客运合同与保险合同之间完全没有牵制关系，各自独立生效，当事人对两者的选择是独立的、自愿的。
在格式合同领域，除法律有特别规定外，应当尊重当事人意愿，保障其自愿缔造合同的权利。对于利用消费者的急迫需要而强制消费者订立其他合同的，是合同提供一方“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，是可以变更或撤销的。在司法实践中，若消费者主张其他合同的订立是违背真实意愿的，法官可以支持当事人撤销合同。对于这样的行为，也可以规定由工商行政管理部门给予查处，或由行业主管机关明令禁止并严格监督执行。
4．强制缔约
在对消费者自愿缔约的权利进行保障的同时，法律还对格式合同提供方的自由进行限制，即强制缔约。强制缔约是指个人或企业负有对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺的义务。它主要适用于邮政、电信、电业、煤气、天燃气、自来水、铁路、公共汽车、出租车、医院等公用事业。如《合同法》第二百八十九条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”这时对合同自由的一种限制，防止格式合同提供一方倚仗自身的强大实力，任意拒绝对消费者提供商品或服务，以保障消费者日常生活的正常进行及生命安全。它在一定程度上利用合同正义原则对合同自由加以修正和限制，是格式合同领域当事人双方合同自由的平衡。根据这一要求，在文中所举事件中，即使旅客不愿意购买的保险，承运人也无权拒绝运送旅客。
（二）格式条款的订入及效力
格式合同由一方当事人先拟订，其内容通常包括合同的主要条款。对于格式条款订入合同，法律及学理上都有明确的规则。《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”可见，提供格式条款的一方应尽到提请对方注意的义务，未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款视为未订入；该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力。
1．“乘车应当同时购买保险一张”的条款是否纳入合同？
对于该条款是否已纳入客运合同，有三种不同的看法：
（1）格式条款的使用人有合理的提请相对人对格式条款加以注意的义务，提请注意须在合同订立完成之前，并达到使相对人注意到格式条款存在的程度。这是格式条款订入合同的积极条件。提请注意的方法，根据特定的环境，可以有向相对人有示格式合同条款和张贴店堂告示等公开方式两种。其中，以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴告示”为例外。而提请注意须达到保种程度才算充分，原则上应以社会上一般人的认识水平为标准加以判断。对于客运合同，其价格、运输时间、运输路线等均以店堂告示的方式告知公众，公众在缔约之前会认真考虑。因而，认定在此情况下，公告的方式完成了合理提示的义务。客运中心将“乘车应当同时购买保险一张”的字样贴于售票窗上，并在旅客购买车票时由售票员个别提请注意，尽到其提示义务。所以，该条款纳入客运合同。
（2）由于格式合同的反复利用，甚至出现同一个人对同种格式合同反复利用的情况，消费者对对方提出的条款更多的情况是不假思索、不知不觉地接受。消费者已经习惯地把这种条示当作合同的主要条款，必要组成部分。基于这种认识，旅客认为在乘车时，理所应当购买人身意外伤害保险，它是客运合同的一项。在此种情况下，只要消费者未做相反意思表示，它就作为一种普遍接受的惯例纳入了格式合同。
（3）第三种观点的结论与以上两种看法大相径庭，认为该条款没有纳入客运合同，其学理依据是该条款属于异常条款。
格式条款要纳入合同，必须不属于异常条款，学者称之为格式条款纳入合同的消极条件。所谓异常条款（或称不寻常条款，surprising clauses），是指依交易的正常情形显非相对人所能预见的格式条款。德国《一般合同条款法》第三条规定：“一般契约条款之条文，依客观情况，尤其是契约外观衡量这显示异于寻常，以致相对人必不考虑接受者，不能成为契约之一部分。”《国际商事合同通则》第2.20（1）条规定：“如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效，除非对方明确表示接受。”所以，学者认为，合同所属法律典型原为该合同通常可以期待的权利义务分配的样板，如果合同中的格式条款与此样板相差甚远，表明该条款非对方始料所及，应列为“异常条款”。在客运合同中，旅客能够知道自己必须接受价格、运输时间、运输路线等的约束，却不能预料到乘坐客车还要购买保险。“乘车应当同时购买保险一张”这一条款并非客运合同的必要条款，应当认定为异常条款，在合同中加以排除。
关于异常条款的规定，对处于弱势的消费者来说，显然是一种有较大弹性空间的保护，对格式合同提供者利用消费者不熟悉业务而损害其利益的行为是强有力抗辩。但是，我国合同法并未对此做出规定。法官在判断格式条款是否纳入合同时，可以参考这一理论，将格式条款订入合同的积极条件和消极条件结合起来加以考虑。对于不符合条件的条款，直接否定其纳入合同的可能性。
2．格式条款的无效
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依此规定，格式条款纳入合同后，除在一般合同无效条件成立时无效外，还有三种情况可导致其无效，即：提供格式条款一方免队其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。
（1）格式条款不得排除对方主要权利。依据《消费者权益保护法》第二十四条的规定，凡是不公平合理的、存在排除消费者权利的格式条款是无效的。这里的权利不应当局限于消费者依据合同的性质所享有的权利，还应当包括消费者就与合同无前的事项所享有的权利。如果格式条款超过合同权利义务范围，对当事人与他人进行交易的自由权利进行限制，无疑是不公平的。旅客是否订立人身意外伤害保险，与客运合同并无关联，须由其自己决定。客运合同中的格式条款对这一权利做出限制，要求旅客必须购买保险，显失公平，应判断其无效。
（2）格式条款不能免除己方责任，加重对方责任。在客运合同中，承运人应当对运输过程中的旅客伤亡承担赔偿责任（《合同法》第三百零二条）。所谓“不买保险，出现事故，责任自负”的声明明显违背法律规定和道德规范，应视为无效。又如《消费者权益保护法》规定了经营者应当履行“三包”的义务，而经营者在其制订的格式条款中回避了该义务，则该条款因违反法律而被视为无效。
3．格式条款的撤销及变更
对于格式合同中有的条款显失公平，能否撤销及变更，我国《合同法》并未做出规定，而在实践中，许多情况下，消费者可能并不愿意宣告合同无效，只愿意撤销或变更合同条款。此时，应当允许消费者变更该格式条款，以保障交易进行。在上述事情中，旅客本身是愿意签订客运合同的，只是不愿意同时签订保险合同，因而应该允许当事人撤消该条款，由其自由决定是否购买保险。这种允许并不是对格式合同内容具有不可协商性的背叛，而是在特殊情况下利用合同正义来修正合同自由，维护公平和正义。
（三）格式条款的解释
1．在格式合同履行过程中，当合同条款出现含义不明或有多种理解时，需要对其作出解释。《合同法》[第四十一条对格式条款的解释做出了规制：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（1）应当按照通常理解予以解释。也就是应当可能订约者平均、合理的理解对格式条款进行解释。格式合同提供给不特定的消费者使用的，就应该考虑消费者的平均接受程度。
（2）对条款利用人作不利的解释。格工条款是由提供者单方拟订的、未与消费者协商的条款。提供者极可能故意使用或加入意义不明确的文字，以牟取己方利益。同时，格式条款提供方往往拥有强大的实力，它本身有能力对自己制订的合同条款作周全细致的审查，本身有可能预见到不利解释所带来的后果。作出对条款制订人不利的解释是合理的，也有利于提供者使用明确的、双方均易理解的合同内容，保证效易正常运行。
（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。非格式条款是双方协商的体现，包含有双方意思表示的内容，在格式条款与之发生矛盾时，应以尊重双方合意优先。
（4）限制解释的原则。格式合同本由提供者事先拟订，对其单方意思，不应该做扩大适用。
2．格式合同中的很大一部分是免责条款。对于免责条款的解释除参照格式条款的效力认定及一般格式条款的解释原则之外，还应注意一点：不得将免责条款的合意视为“自甘冒险”的解释的原则。旅客在客运合同提供方作出“不买保险，出了事故，责任自负”的声明之后，仍未买保险，不能视为“自甘冒险”而免去承运人的赔偿责任。
（四）格式合同的解除
对于合同成立后对当事人双方的约束力，《法国民法典》1134条有着经典的描述：“依法成立的契约，在契约的当事人间有相当于法律的效力；前项契约，仅得依法事人双方的同意或法律规定的原因取消之。”我国《合同法》第九十三条和第九十四条对此也做出了规定。自当事人双方达成合意，合同产生约束力，当事人双方都应按合同约定善意地履行，除非双方达成协议或满足法定的原则，一方当事人无权单独解除合同。
1．在格式合同中，常常包含允许利用人单方任意解除合同的条款。这样的条款明显违反了法律规定，为不公平条款，应判定其无效。
2．然而对于消费者，有的国家（如法国）法律却相当的宽容。它赋予消费者一定期间内对已经订立的格式合同予以单方反悔的权利。在这段法定的期间内，当事人的反悔是合法的和无偿的。这样的规定值得借鉴。鉴于消费者所处的不利地位，在其接受格式合同之后一定期间内，让其在知悉合同内容（许多格式合同在订立后才能知道具体内容）和了解商品或服务质量及性质的情况下，充分考虑。如果消费者觉得该商品或服务远不能符合自己的要求，可在规定期间内单方面、无偿解除合同，以弥补在合同订立、合同内容等方面作选择时所受到的限制。例如，时下流行的网上购物，消费者由于不能见到实物，其选择可能是不符合内心真意的，商家也往往利用这一点销售不合格产品，如不赋予消费者这项权利，其权益必然受到极大侵害。目前，在许多适用格式合同的领域，格式合同使用人也允许消费者在一定期限内单方反悔，但解除合同必须支付手续费、罚款，且金额较高，或者“期限”时间规定的非常短，严重限制了消费者解约的可能性。在这一点上应做进一步改进，由各行业统一制订“允许消费者在合理时间（根据行业特点做明确规定）无偿解约”的规定。这种做法，是对消费者意志自治的尊重和延伸保护。
所以，国家应该充分重视对格式合同的控制，在司法实践中和行政管理中，严格贯彻实施上述的制度和原则，使格式合同的利用人制订尽可能公平的格式条款，而且保证消费者在遇到不利情况时，可以根据自己所处的阶段和具体情形，要求撤销解除格式合同或宣告格式条款无效，用最适宜的救济途径，最大化的保护自己的利益。
四、结语
格式合同已然充斥了社会的每个角落，无论你喜欢还是排斥，它正广泛持深入寻常百姓家。如何在意思自治的体制下，规制不合理地交易条款，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。高举合同正义的旗帜，对格式合同进行控制，是目前普遍的越势。从格式合同的订立、格式条款的订入及生效、格式条款的解释、格式合同的解除等合同关系发生的不同阶段的相应制度着手，各阶段相互配合，形成一个完整的体系，可以是一种有效而且可行的手段。我们的目的就是，通过各方面努力，克服其流弊，发挥优势，保障交易安全，保护消费者权益，实现合同正义。
参考书目及文章：
1．王利明主编 《合同法要义与案例析解•总则》中国人民大学出版社2001年
2．崔建远主编 《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年
3．王利明崔建远著 《合同法新论•总则》中国政法大学出版社2000年修订版第2版
4．尹 田 《法国现代合同法》法律出版社1995年
5．姚 辉 《民法的精神》法律出版社1999年
6．王洪亮主编 《合同法难点热点疑点理论研究》中国公安大学出版社
7．孙 鹏 《合同法热点问题研究》群众出版社2001年
8．高圣平 刘璐 《民事合同理论与实务•定式合同卷》人民法院出版社1997年
9．杜 军 《格式合同研究》群众出版社2001年
10．梁书文《合同法及其相关法律法规司法解释速查与适用手册》（上、下）人民法院出版社
11．张新宝 《定式合同基本问题研究》载《法学研究》1989年第6期
12．王利明 《对<合同法>格式条款规定的评析》载《政治论坛》1999年第6期
13．王利明 《论对标准合同的控制》载《民商法研究》（修订版）第1辑
注：
1．王利明主编《合同法要义与案例析解•总则》中国人民大学出版社2001年 第93页
2．尹 田 《法国现代合同法》法律出版社1995年第121－122页；孙鹏《合同法热点问题研究》群众出版社2001年第222－223页
3．建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版 第444页
4．斯纳（Richard A Posner）语，经济分析学家。引自 姚辉 《民法的精神》法律出版社1999年第135页
5．尹 田 《契约自由与社会公正的冲突与平衡》转引自 高圣平 刘璐《民事合同理论与实务•定式合同卷》人民法院出版社1997年第44页
6．利明 《对<合同法>规定的格式条款之评析载《政法论坛》1999年第6期 第2页
7．王利明 《论对标准合同的控制》载《民商法研究》修订版第1辑 第541页
8．徐开墅 《民商法词典》上海人民出版社第541页
9．参见《轮船旅客意外伤害强制保险条例》第一条；《铁路旅客意外伤害强制保险条例》第一条
10．《合同法》第五十四条第二款 乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危险处境，迫使其作出违背真意的意思表示。
11．崔建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版 第342页
12．王洪亮 主编《合同法难点热点疑点理论研究》中国人民公安大学出版社 第88页
13．王洪亮 主编《合同法难点热点疑点理论研究》中国人民公安大学出版社 第89页
14．张新宝 《定式合同基本问题研讨》载《法学研究》1989年第6期 第50页
15．王利明 崔建远 著《合同法新论•总则》中国政法大学出版社2000年修订版第2版 第196页；崔建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版 第57页
16．王洪亮 主编 《合同法难点热点疑点理论研究》中国人民公安大学出版社 第90页
17．刘宗荣《定型化契约论文专辑》第32页 转引自崔建远《合同法》法律出版社第2000年第2版 第58页
18．孙 鹏 《合同法热点问题研究》群众出版社2001年 第232页
19．王利明 主编《合同法要义与案例析解•总则》第110页
20．崔建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版第342页
21．尹 田 《法国现代合同法》法律出版社1995年第130—132页
22．王泽鉴 《民法债编总论》第1册 第77页 转引自王利明崔建远《合同法新论•总则》中国政治大学出版社2000年修订版第193页

Ⅳ 妈妈比外公外婆早去世,外公外婆去世后外公的养子有权承继我妈妈的财产吗

识专辑

问答专辑

咨询专题

合同范本
法律网络

法律文书

律师文集

律师案例
法律经验

罪名库

裁判文书

司法系统
注册登陆

律师加盟

法律声明

侵权投诉
在线问律师
养子能继承生父母遗产吗
来源：法律快车2021-07-28 14:20:44

导读
养子女是指公民合法收养的得不到父母抚养的子女。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。那么养子女是否能继承生父母的遗产呢？继子女的继承权又是如何确定的？以下就跟着法律快车小编一起来了解一下吧。

养子能继承生父母遗产吗
一、养子能继承生父母遗产吗
养子女不可以继承生父母的遗产。自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。养子女是养父母遗产的法定继承人。养子女与生父母权利义务关系，因收养关系的成立而消除。养子女不是生父母遗产的法定继承人，不能继承生父母的遗产。

根据《民法典》第一千一百一十一条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

二、继子女的继承权如何确定
只要能具备继父母对继子女的抚养和继子女对继父母的赡养的情形之一，就可认定为继子女与继父母形成了抚养关系，依据法律规定继子女与继父母之间就互相享有继承权。

根据《民法典》第一千一百二十七条的规定，与继父母有扶养关系的继子女对继父母的遗产享有继承权，因为有扶养关系的继子女与继父母之间形成了法律上的拟制血亲关系，继子女也就能象婚生子女一样继承被继承人的遗产，成为被继承人的法定继承人。那么在法律上扶养关系主要表现在以下几个方面：

1、继父母对未成年的继子女履行了抚养义务：继子女受继父母经济上的供养;继子女受继父母生活上的抚养、教育；

2、继父母对已成年但系限制行为能力或无行为能力的继子女履行了抚养义务；

3、继子女对继父母履行了赡养义务：继子女在经济上供养继父母;继子女在生活上扶助继父母。

若继子女在其生父或生母再婚时，继子女已经长大成人，分居另过；或其生父、生母再婚后，继子女未与继父或继母共同生活，而由祖父母或外祖父母抚养教育成人，继子女对继父或继母也未尽过赡养抚助义务的，则不能视为继子女与继父母之间形成了抚养关系，继子女也就不能继承继父母的遗产。