商法的强制性

1. 强行法和强行性法律规定的分别

一个是国家法律种类的分类，另一个是国家法律规定的种类分类。两者没有必要进行区分啦，强行性法律规定就是强行法的内容而已。例如刑法属于国家公法，是强行法，里面的条文具有绝对的强制性；而关于遗嘱继承方面的法律就是任意法，因为继承先考虑是否有遗嘱，如果没有则按照法定继承的原则来分配。
强行法(拉丁文：Jus Cogens)的概念最早可以追溯到罗马法。在罗马法《学说汇纂》(the Digest)中，有这样一条准则，称为“私人之间所订协议不能改变公法。”在古罗马，公法包含有以下两个方面的内容：第一，它是某些法律规范的集合体，这些规范对社会政治结构、国家机关的行为、人民参与政府政治、惩罚罪犯、征收税款等等加以明确规定；第二，它是强行规范的集合体，其中不仅包括严格意义上的公法，还包括私法规则。 如果从法律的强制性这一角度来看，所有罗马法规则可以分为两大主要部分：一是强行法或称绝对法；二是非强行性法律或称任意法(拉丁文：Jus Dispositivum)。强行规则禁止缔约各方彼此自由确立某种与一项强行法规则相冲突的法律关系，这类规则要求契约的订立必须合法，否则无效。而任意规则则允许个人有缔约自由，如果当事人另有约定，就依其约定，如果没有，就依照法律的规定。在国内法律体系中，有些规则、规范的强行性质很明显，如果某项契约与之相抵触，法庭将毫无困难地宣布该项契约为无效。问题在于，有些法律规则和规范的强行性质并未明确体现出来，而法庭又必须对某项引起争议的规则和规范的性质作出判断，在这种情况下，法庭经常适用的标准就是：“私人之间所订协议不能改变公法。”

2. 商法主要包括哪些法律

商法包括以下来几类主要内容源:
（一）组织规范与交易规范
大体上可以说，在本课程包括的六门法律中，公司法、合伙企业法、破产法属于商事组织法，票据法、证券法和保险法属于商事交易法。
（二）强制性规范与任意性规范
1、商法中的强制性规范：
任何一种法律制度，都必须在稳定性、一致性和灵活性3者之间取得平衡。要求法律具有超越时空的一致性和稳定性的理由是显而易见的。这样可以提高效益、降低成本、保证安全。
2、另一方面，除了强制性规范外，任意性规范的作用也是重要的。
为了提高经济效率，商法又必须本着自由原则，设立任意性规范以保留意思自治的足够空间。在商事法律中，自由原则主要体现为法律中直接的任意性条款，包括授权性和选择性的条款。
（三）实体规范与程序规范
商法中的实体规范主要是有关权利、义务、责任、条件、限制和行为方式的规定。
有些商事法律也包括了程序性的规定。
以上就是商法的主要内容，是从三个方面介绍的：第一，组织规范与交易规范，第二，范强制性规范与任意性规范，第三，实体规范与程序规范。这三个方面的内容都相互交融在一起。

3. 强制性规范和任意性规范

法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。商法以私法规范为主体，贯彻意思自治原则，当然具有大量的任意性规范。商事活动要求简便、快捷，应由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。例如合同的订立、合同形式的选用、履行的方式，公司中经理人的设置、职权的规定，证券的投资，票据的转让等，都可以由当事人按照自己的意思自由决定。

然而，由于商事组织在经济生活中居于十分重要的地位，商事组织的设立及其成立后的运行机制是否健全，会涉及交易当事人之外的第三人的利益，会直接对交易安全及国家利益和社会公共利益发生影响。因此，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在商法中就体现为强制性规范。例如公司法中有关公司设立、公司的组织机构，商业登记，票据的种类、行为的方式，破产法中的清偿顺序等规范均为强制性规范。商法所具有的强制性规范与任意性规范的结合特点正如德国法学家德恩所说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。

4. 我国海商法的强制性规定是什么

问得太笼统了
涉及到法理问题：法律规定可分为强制性规定和任意性规定，强制性规定在法条中一般表述为“应当....”

5. 如何界定公司法的强制性与任意性

公司法具有一定的任意性，因为公司法是民商法中的一个重要组成部分，其商法中最主要部分，属于私法。因为私法是调整私人之间利益关系的法，公司法体现私人的意志和要求，为实现私人的利益服务。应当尊重当事人根据自身情况所做的安排，所达成的一致意见。 公司法同时也具有一定的强制性。因为一个公司的设立和活动，所涉及的不仅仅是公司内部当事人的利益，不仅涉及到股东之间的关系，更重要的还涉及到公司之外的相对人、交易者以及后来形成的债权人的利益，会影响到社会交易的安全和整个社会的经济秩序，公司之外这些外部主体和当事人的利益紧紧依靠公司内部当事人自愿的协商约定是无法得到保障的，这些外部主体的利益要靠法律强制性来保障。需要法律的强制性的干预和介入，必须依靠统一的法律规则来提供保障。
我们可以从内部关系和外部关系这两个角度加以分析。第一，调整公司内部关系的，如公司内部主体之间的相互关系，股东之间、股东与管理机构之间、管理机构相互之间这样一些行为的法律规范，应当更多的具有任意性，以这样的规范应该更多的具有任意性。第二，调整公司外部关系的，涉及到公司之外主体和当事人利益的规范，应该更多的具有强制性，
另一方面，对于不同类型的公司，规范的性质应有所不同，对于有限公司，少数人之间组成的公司等人合性的公司，它们的规范应更多的具有任意性。对于股份公司等资合性公司，它们的规范更多的应该具有强制性，因为它们更多的涉及到公众的利益。

所以根据上面的标准，你可以简单的做出界定。

6. 法律强制性规范和任意性规范的区别是什么

区别就复在于“强制性”和“任意制性”：“强制性”在于当事人没有自主选择的权利，必须依法办事，通俗点即只能按照法律的规定。“任意性”在于允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用，留给了当事人意思自治的空间。

比如在公司法则里面带有“应当”“必须”“应”“不得”之类的词语，你一定要去这么做的，就是“强制性” 而“可以””可“有权”，可供你自主选择的，就是“任意性。”

7. 如何区分效力性强制性规范和管理性强制性规范

我国《合同法》第五十二条第(五)项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。那么，如何判断合同的效力性强制性规定呢?这在审判实践中是一个抽象而复杂的问题，没有严格、统一的判断标准，而且也很容易发生争议。现笔者就合同效力性强制性规定的判断标准，谈一下自己的粗浅看法，以与同仁们进行探讨。

一、首先的判断标准是，看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果该强制性规定明确规定了违反的后果是合同无效的，则该强制性规定为效力性强制性规定。例如，我国《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规定的：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”该规定即属于这种情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但是，该司法解释没有明确将最高人民法院制定的司法解释规定于确认合同无效的“法律”范围之内，以致审判人员对此不时发生争议。一种观点认为，最高人民法院制定的司法解释不包括于确认合同无效的“法律”范围之内；另一种观点认为，最高人民法院制定的司法解释包括于确认合同无效的“法律”范围之内。前一种观点的理由是，《合同法司法解释(一)》第四条明确规定了确认合同无效的“法律”范围为“全国人大及其常委会制定的法律”，并不包括“最高人民法院制定的司法解释”。后一种观点的理由是，“最高人民法院制定的司法解释”是对如何正确适用法律规范所作出的有权解释，对各级人民法院处理案件具有普遍的约束力，应当视为广义上的法律；《合同法司法解释（一）》第四条没有明确将“最高人民法院制定的司法解释”排除于确认合同无效的“法律”范围之外。笔者同意后一种观点，认为《合同法司法解释（一）》第四条规定的确认合同无效的“法律”包括“最高人民法院制定的司法解释。”只要“最高人民法院制定的司法解释”明确规定应当认定合同无效的，则司法解释的该条规定为“效力性强制性规定。”例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买售人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”该条规定即属于这种情形。

二、其次的判断标准是，看违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。如果违反该强制性规定继续履行合同，会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益的，那么该强制性规定即为效力性强制性规定。有观点认为，只有违反强制性规定继续履行合同，会损害国家利益和社会公共利益的，才能认定该强制性规定为效力性强制性规定；如果违反强制性规定继续履行合同，会损害集体利益和第三人利益的，则不能认定该强制性规定为效力性强制性规定。持这种观点的理由是，国家利益和社会公共利益高于集体利益和第三人利益，国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益应当区别对待。笔者对这种观点持否定态度，认为不应将国家利益、社会公共利益与集体利益、第三人利益区别对待，应当将上述四个方面的利益放置于同一位次加以考虑。因为，我国《宪法》、《物权法》已将国家利益、集体利益和个人利益放置于同一位次加以规定，并予以平等保护，禁止任何单位和个人侵犯。

三、再次的判断标准是，看违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。如果违反该强制性规定，会违背我国相关法律的立法宗旨，那么该强制性规定即为效力性强制性规定。我国的每部法律，均在总则中规定了该法的立法宗旨，即立法目的。在民法领域中，《合同法》属于特别法；在商法领域中，《合同法》属于一般法。根据特别法优于一般法的原则，“立法宗旨”所指的相关法律系涉案合同所涉及的特别法，并不包括一般法和其他法律。如当事人之间签订的是有关保险方面的合同，其效力性强制性规定的判断标准为我国《保险法》的立法宗旨；如当事人之间签订的是有关公司方面的合同，其效力性强制性规定的判断标准为我国《公司法》的立法宗旨。违反强制性规定是否违背相关法律的立法宗旨，是衡量效力性强制性规定的一个兜底性判断标准。在具体操作时，如果适用前两个标准均不好衡量的时候，则可采用该标准加以综合判断。例如，我国《农村土地承包法》第二十七条规定的，除因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要调整的，并经民主议定等特别程序进行调整外，发包方在承包期内不得调整承包地。如果发包方违反该规定调整承包地的，则违反了我国《农村土地承包法》第一条规定的“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”这一立法宗旨，故可以认定我国《农村土地承包法》第二十七条的规定为“效力性强制性规定”。

综上所述，我们在判断合同的效力性强制性规定时，不能仅以法律的表述“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等加以衡量，还应当从该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，违反该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，违反该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨等方面进行综合分析。