民法典杂志

① 王丽萍的科研成果

学术论文：
《民法典中监护制度条文建议稿及其理由》，载2005《中国民法年刊》，法律出版社2006年。
《亲子关系的推定与否认制度研究》，载《审判研究》2006年第三辑，法律出版社2006年。
《合同自由之限制的法经济学分析》，载《山东大学学报》2006年第六期。
《从亲本位向子本位演变的亲子法》，载《金陵法律评论》，2006年春季卷。
《亲子法的变迁与展望》，载《民商法论丛》第36卷（2006年）。
《中日亲子法的变迁与展望》，载《中日民商法研究》第4卷（2006年）。
《男女平等与妇女人权保障》，载《家事法研究》第一卷（2005年）。
《农村养老保障问题探讨》，载《社会保险改革与法制发展》，社会科学文献出版2005年版。
《论家庭对于未成年人的保护》，载《法商研究》2005年第六期。
《传染病防治法基本原则的法经济学分析》，载《山东大学学报》2005年第六期。
《同性婚姻：否定、接受还是对话》，载《文史哲》2004年第四期。
《中日探望权制度研究》，载《山东大学学报》2004年第六期。
《子女在家庭中的权利与父母照顾权》，载《民商法论丛》第31卷。
《在法律与道德之间》，载《山东社会科学》2004年第二期。
《父母照顾权研究》，载《法学杂志》2004年第一期。
《美国女性主义法学及其启示》，载《法学论坛》2004年第一期。
《解读女性主义法学》，载《民商法论丛》第29卷（2003年）。
《婚姻无效及妇女财产权的保障研究》，载《女性权利》2002年。
《全国法解释学研讨会纪要》（观点），载《法学研究》2001年第三期。
《个体利益——中国当代婚姻的基础》，载《山东大学学报》，2001年第三期。
《格式条款解释研究》，载《法制与社会发展》2001年第六期。
《美国的律师考试制度及其对我国司法考试的启示》，载《法律科学》2001年第五期。
《德国成年照管制度及其启示》，载《法学杂志》2001年第三期。
The Legal Process of Paritary Rights for Men and Women, Ius Gentium Paritary Rights, Vol. 7, Fall 2001.
《国外不可量物侵害制度及对我国物权立法的启示》，载《法学论坛》2000年第二期。
《论撤销权》，载《法学杂志》2000年第三期。
《论债权人的代位权》，载《山东大学学报》2000年第二期。
《别居制度比较研究》，载《法学家》1998年第五期。
《贯彻执行妇女法中存在的问题及对策》，载《法学与实践》1997年第四期。
《非婚生子女认领与准正制度初探》，载《法学家》1997年第三期。
专著：
《亲子法研究》，法律出版社2004年版。
《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版。
《债法总论》，上海人民出版社2001年版。
合著：
《家庭成员间的权利义务》，山东人民出版社2006年版。（第一作者）
《成长的权利》，山东人民出版社2002年版。（第一作者）
《源头治理腐败的理论与实践》，济南出版社2002年版。
《新婚姻法释义与典型案例》，山东人民出版社2001年版。（第一作者）
主编：
《民事诉讼法学》，山东大学出版社2005年版。
《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004年版。
参编：
《社会弱势群体的权利保护》，山东人民出版社2006年版。
《获得平等权利共享社会资源》，山东大学出版社2004年版。
参加中国民法典立法研究课题组起草民法典草案建议稿，见《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版。
《民法总论》，上海人民出版社2001年版。
《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》，中国人民大学出版社1999年版。
《中国民法原理与实务》（副主编），山东大学出版社1994年出版。

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书名：民法总论

作者：梁慧星

豆瓣评分：9.4

出版社：法律出版社

出版年份：2011-3-31

页数：293

内容简介：

民法学大师的代表性作品，其经典与品质无需多言，在法学院师生中极具推荐度。本次修订因应《侵权责任法》等法律法规的颁布实施，及最高人民法院新发布的相关司法解释，并参考了各国民法典新近增加和修订的内容以及欧洲民法典草案。涉及字词勘误、体例调整、新内容增添、陈旧文献删除、新文献添加及某些理论观点的修正和变更，凡二百余处。

作者简介：

梁慧星：中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究所研究员。1944年1月出生，四川青神人。1966年毕业于西南政法学院；1981年毕业于中国社会科学院研究生院，获民法硕士学位。1985年至1988年担任《法学研究》杂志副主编；1988年晋升研究员，担任民法室主任；1990年国家人事部授予“有突出贡献中青年专家”称号。现任《法学研究》杂志主编、中国社会科学院研究生院教授。主要著作包括：独著《民法》、《中国民法经济法诸问题研究》、《民法学判例与立法研究》、《民法解释学》、《民法总论》、《裁判的方法》、《法学学位论文写作方法》；合著《合同法》、《经济法的理论问题》、《民法债权》、《物权法》、《中国物权法研究》、《中国民法典草案附理由》；主编《民商法沦丛》、《中国民商法专题研究丛书》。

③ 如果别人侵犯了我的隐私，最大的惩罚是什么

一、侵犯隐私权责任的构成

归责原则是确定责任成立和归属的核心，其所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。[3]过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。自由意志理论的主观过错说假定每个理性人都有自由意志，其行为决定于其意志，每个人仅为其意志负责，无意思则无责任。诚如德国法学家耶林：“使人负责任者，非为损害，而系过错，就如使蜡烛发光者，非为火，而系氧气一般。”一个人应该对其过错造成的损害负责，这几乎是一种自然法则，也是公正的基本要求。因而过错责任原则的确立，是法律文明进步的标志之一，是“理性的胜利”。[4]虽然有观点认为，侵犯隐私权应当适用无过错责任，不以加害人的过错为要件。[5]但笔者认为，侵犯隐私权的行为应当属于一般侵权，适用过错归责的原则。在该种侵权行为中，仅是侵犯之客体不同，并不存在高度危险行为、转承责任等情形，其归责无法适用报偿主义、危险主义等无过错责任理论。

侵犯隐私权的归责基础决定了其构成要件。传统民法认为，侵权行为的要件主要包括：责任能力、主观过错、行为之违法性、客体被侵害、因果关系、损害事实。[6]由此简化而来我国现在侵权法的通说四要件说（主观过错、违法行为、因果关系、损害事实）。具体言之，侵犯隐私权行为的构成要件为：

（一）过错

所谓过错，是行为人在实施违法行为时所具备一种意志上的缺陷，包括故意和过失两种类型，表明其违反了伦理义务，因而具有可责难性和不可原宥性。但过错作为一种纯粹的内心状态，不可能为法官所把握，这无疑增加了受害人的举证责任，并使加害人易于免责，有失公正。客观过错说遂应运而生，主观过错被认为是古典意志自由哲学在法律上的不恰当影响。客观过错说认为，过错不是对内心状态的事实判断，而是对行为有欠缺的价值判断。“过错不是事实问题，而是一种法律问题。法院认定过错并不是把过错这种状态揭示给人看，相反，法院是对已经认定的某些事实做出评价，评价的标准除了法律，还有政治的、伦理的因素，有时仅仅是为了公平的分担损害结果”。[7]

（二）违法性

关于违法性要件的有无及其与过错要件的关系，笔者认为，德国侵权法的违法性要件是以主观过错说为前提的。在法国法系和英美法系，由于采用客观过错说和侵权三要件说，客观违法性已包含于客观过错之中，因此谈不上过错与违法性的关系问题。由于客观过错理论的兴起，主观过错的基础日渐动摇。而在所谓违法性的判断上，不仅限于成文法规定的义务，任何违背公序良俗，“社会共同生活准则”，违反诚信原则，滥用权利的行为，都可构成违法。奥地利民法对违法性的解释是“不法意味着依法不应当如此的任何状态，故应予禁止。它可能是确定的或有弹性的，这种禁止须是法律上的，即或依法律明文规定；或根据习惯，或根据法理”。[8]违法性的扩大使得它与客观过错中一般人的行为标准已经大体重叠。过错的客观化以及违法性的扩大化使得两者已近于融合，可责性要件与违法性要件的统一，其都旨在表明行为人的行为违反了社会“标准人”的注意义务与行为准则，侵害了应受法律保护的利益，因此应当负担赔偿责任。至于具体行为准则与客体范围的判定，应由法官自由裁量，依据具体情况，按社会常识与学者所谓的“法律感情”确定，从而使抽象的侵权行为一般条款具体化适用。

（三）因果关系

因果关系在损害赔偿法上具有重要意义，往往决定赔偿责任的成立与否以及赔偿范围。世界是普遍联系的，所谓因果关系，是指先后相继出现的客观现象之间的引起与被引起的关系，先出现的引起某种现象为原因，被某种现象引起的现象为结果。这种引起和被引起的关系才是因果关系的本来意义。[9]法律上的因果关系与哲学上的因果关系在目的、功能、判断标准上都有所不同，不能混为一谈。我国以往的必然因果关系说，源于前苏联，将哲学上的因果关系与法学上的因果关系等同，认为因果关系是行为与损害之间必然的，合乎规律的联系，已为我国学者所摒弃。

英美法传统学说将因果关系分为“事实上因果关系”和“法律上因果关系”。这是由英美法的陪审团参与的审判模式决定的。事实上因果关系被称为“actual cause”，是指致害原因与损害结果之间的引起关系。事实上因果关系的认定属于事实问题，由陪审团予以认定。事实上因果关系的意义在于确定加害行为在造成损害的过程中所起的作用，进而确定行为人责任。事实因果关系的判断采条件说，即适用“若无此行为即无此损害”的“but for”检验公式。但并非所有的事实上的原因均能够在法律上作为损害的原因，因此要进行法律上因果关系的认定。法律上因果关系被称为“proximate cause”或“legal cause”，是指在法律上有意义、能决定赔偿范围的因果关系。法律上的因果关系由法官认定，不是纯粹的事实问题，而属于法律政策的范畴。其判断标准学说众多，有相当说、直接结果说、可预见说、充分原因说、必然因果关系说、危险说、法规目的说等。[10]在英美法中，主流学说是“可预见性”理论，即以行为人能否预见到损害的发生，决定损害赔偿的范围。

大陆法传统学说将因果关系分为责任成立因果关系和责任范围因果关系。这是与大陆法系的侵权行为构成要件密切联系在一起的。大陆法区分“权利受侵害”和“损害”，因而将违法行为与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任成立因果关系，而将“损害”与“权利受侵害”之间的因果关系界定为责任范围的因果关系。[11]前者是一事实问题，属于责任的构成要件，旨在解决责任的成立的问题，以条件说为通说；后者不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断，[12]其旨在解决责任的范围问题，以相当说为通说。

可见，无论是大陆法还是英美法，就因果关系而言都采取“两分法（bifurcated approach）”予以把握。在侵权和违约等民事责任中，实际上往往注重后者，即在法律上决定损害赔偿范围的因果关系。这是由于法律规定的损害概念过于抽象，为了防止因果关系和损害范围的无限扩大、漫无边际，损害赔偿的具体化的任务只能由法律上的因果关系或责任范围因果关系来实现。我国属大陆法系国家，在确定损害赔偿范围上应采相当因果关系说，即“无此行为，必不生此损害；有此行为，通常即足以生此损害者，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害；有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。[13]

（四）损害事实

损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。[14]我国学者普遍认为，损害事实具有确定性，损害是已经发生的事实，损害须现实存在。损害概念在学说上有利益说（差额说）与组织说之争。利益说较为抽象，以德国学者Mommsen认为损害是被害人因该特定损害事故所损害之利益，该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。组织说由Oertmann所倡，认为损害乃法律主体因其财产之构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。[15]两者个有利弊，然都限于财产损害，在侵犯隐私权行为中，并无实质意义，因为侵害隐私权主要发生羞辱、苦恼、不安等精神痛苦，该损害无法以利益差额或财产毁损、人身伤害的形式表现出来。一般而言，在非法获取、公开个人隐私的情况下，精神损害往往是该行为的必然结果。因为隐私权人隐匿和隐遁的行为即可推定其非常担心个人隐私遭受侵犯，而实际的侵权行为使这种担心转为现实的痛苦。因此对于侵犯隐私权的行为，实际上仅认定加害行为与侵害隐私权之间的因果关系，即所谓责任成立因果关系即可。例如，根据法国判例，对于侵害私生活，判例似乎在偏离1382条，而是根据民法典第9条，仅仅要求证实对于私生活的侵害行为，而不要求证明实际损害的存在。[16]

二、侵犯隐私权形态的类型

隐私权为各国所普遍承认，但因其内涵极度模糊，故其具体范围及保护模式并无定制。在首倡隐私权的美国学界，对于隐私权这一新型权利的界定，存在普罗瑟教授的“分散的隐私权”和布罗斯坦教授的“统一的隐私权”两种理论之争。[17]在大陆法系的框架下，我们在以侵权行为法一般规则保护隐私权的同时，也需要结合具体判例进行隐私权类型化的整理。所谓类型化，简而言之，就是分类。人类的思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的，所以，德国法学家考夫曼（Arthur Kaufman）强调“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”。格雷说：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[18]类型化能够弥补法律概念抽象化的不足。如拉伦茨认为，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是“类型”，德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。[19]在侵犯隐私权行为的的体系整合过程中，借鉴英美法归纳性思维的经验积累，适当地融入类型化的方法，能够有效的克服体系化的刚性和封闭性。

就侵害隐私权行为的类型化而言，其大体可分为不作为与作为两类，前者是“当为而不为”，后者是“不当为而为之”，具体侵害形态如下：

（一）不作为侵权

对隐私权的侵害一般都是以积极作为的形态存在，但例外的情形下，不作为也会构成侵犯隐私权。不作为侵权须以行为人负有作为义务为前提。所谓法律上有作为之义务，不仅指法律有明文规定者而言，其依公序良俗，由法律全体之目的及精神观之，有作为义务者，亦属之。一般而言，其包括：（1）基于法律之规定有作为义务：（2）基于服务关系而有作为义务；（3）基于契约关系而有作为义务；（4）因自己先行行为所生之危险而有防止的义务；（5）有防止危险的机会，依公序良俗之观念有防止危险的义务。[20]

不作为侵犯隐私权的具体情形主要包括：媒体对涉及隐私的报道应尽到审核义务而未尽到；个人资料收集机构保留错误的个人资料，未及时修正；在个人资料收集时未履行告知或通知义务；保管他人资料，未采取必要的安全措施致使信息流失或失窃，如档案管理部门储存的电子数据因未采用必要的安全防范措施而被黑客窃取、散布等。

（二）作为侵权

1．侵入

未经允许非法侵入他人私人空间，破坏他人居住安宁。侵入的空间不但包括所有人的不动产，而且占有人租赁、借用的房屋、旅店，甚至还扩及私人的信箱、电子邮箱、电脑硬盘空间。这种侵入不仅包括物质的接触和实体的进入，而且无形的目光、信息、电波、噪音的侵入构成广义的侵入，例如重复性电话接入、手机短信发送、垃圾邮件传输、借助望远镜远眺他人住宅等。著名的“延安夫妻观黄碟案”即属于典型的侵入侵权。

2．骚扰

骚扰是以侵入之外的方式侵害他人私生活安宁，如跟踪、尾随他人，在他人住宅之外盯梢等。再如现代愈来愈严重的性骚扰问题，“性骚扰”一词最早由美国学者凯瑟琳·麦金农在上个世纪70年代首先提出，其指出，性骚扰就是通过滥用权力，在工作场所、学校、医院或其他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女方做不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。[21]其表现为语言调逗、图文展示、眼神及姿势等，以及身体接触、暴露性器官等以言语或动作对妇女进行调戏、侮辱或猥亵的情形。性骚扰在生理、心理和感情上会对受害者的私人安宁等隐私利益造成严重伤害。[22]

3．窥视、拍摄

非法偷窥视他人私生活，或者擅自拍摄、录制他人私生活情景。例如，现实生活中一度沸沸扬扬的“璩美凤光碟”事件；深圳某企业在厕所内装摄像头监视职工；上海某中学安装摄像头拍摄了一对早恋的学生在教室里拥抱、亲吻的镜头，在学校电视台播放。

4．窃听、截取

这是针对他人的通讯秘密和交流隐私的侵犯。窃听和录音是对他人话语交流的侵犯；截取信息是针对电报、传真、信件、邮包、电子邮件等，在传送过程中截获、扣留、拆看。对他人信息通讯过程的窃听和截取，规制的是该不当取得信息的行为，而非注重知悉该信息的结果，即便没有实际知晓被窃听和截取的信息，也构成对隐私权的侵犯。

5．刺探、调查

非法刺探、调查他人私人经历、行踪、通信、财产状况、家庭生活等，例如私自翻阅他人日记、记录。

6．搜查、检测

非法搜查他人身体、财物或住所；非法强迫他人按指纹、验血，进行酒精检测、基因检测、健康检测等。此外，翻检、分析他人丢弃的垃圾是否构成侵犯隐私权，存在争议。在美国Colorado v. Hillman案中，法院根据隐私的合理期待理论，认为警方搜查垃圾时不必取得许可，因为垃圾制造者对与其垃圾有关的隐私不再具有合理期待。但大多数国家的隐私法禁止该种行为。笔者认为，虽然该动产因所有人抛弃已为无主物，但其中蕴含着他人的私人信息痕迹，故意以不当方式提取该信息应构成侵权。

7．公开、传播

未经允许非法向第三人披露他人的婚恋史、疾病史、受害经历等私人信息，或传播扩散其知悉群体的范围，均构成侵犯隐私权，无论是以口头方式或者书面方式，还是通过手机短信、互联网络等现代通讯技术以及其他足以使第三人知悉的方式均可。

8．不当的个人资料收集

收集、储存、使用涉及自然人隐私的身份、地址、信用等个人资料，须征得其本人的同意，若本人死亡或丧失民事行为能力，则必须得到其近亲属同意。这是个人资料为生成主体所有的原则所决定的。收集个人资料必须以合法及公平的方法实施，并保证所收集资料的真实性，在收集时应当采取合理的措施告知当事人：其是否有义务提供资料；收集该资料的目的；该资料可能移转和披露的范围；其查阅、修改资料的权利。并且，未经资料主体的同意，资料使用也不得超出当初收集目的所规定的范围，否则，即为不当的个人资料收集行为，属于对他人隐私权的侵犯。

9．违反保密义务

医生、律师、会计师、评估师等专家向社会公众提供特定的专业服务应负有勤勉谨慎、克尽职责的高度注意义务和为相对人计算的忠实义务，其基于其职业关系获悉他人隐私的，负有保密义务，不得非法利用和公开该他人的隐私。例如，《埃塞俄比亚民法典》第24条：“(1)任何人如果揭露因其职业获知的事实会导致其背叛或有可能有背叛第三人正是因其职业赋予给他的信任时，他不得被强迫揭露有关事实。(2)已吐露或披露此等事实者可以得到它们不会被其赋予信任者泄露的保证。”

10．歪曲报道

权利人可能被指称某一虚假事实与其本人有关，即是该事实不构成对其名誉和私人秘密等人格利益的侵犯，但这种不真实的关涉可能使他人处于遭受公众误解的境地，侵害其私生活的安宁和自由。即1960年普罗瑟教授所归纳并编入美国《侵权行为法重述（第二次）》“歪曲报道（false light）”：公开不正确或不真实的讯息，使当事人遭到他人怜悯、讥笑或鄙视，导致身心受创。如1951年的Leverton v. Curtis Publishing Co.案，某报将一张小孩在大街上被摩托车撞伤倒地的照片用作报纸插图，但标题为“他们自寻死路”，使小孩被认为不小心的行人。《澳门特别行政区民法典》第81条（个人资料真实权）规定：“任何人均有权受保护，以免被他人指称某一虚假事实与其本人或其生活有关，即使该事实不侵犯其名誉及别人对其之观感，又或不涉及其私人生活亦然。”

11．干涉自主决定

以欺诈、强迫等手段，违背权利人的意志，非法干涉他人的避孕、堕胎、分娩、性别改变、性取向等私生活自由，也构成侵犯他人的隐私权。

三、我国隐私权保护的现状检讨

我国自建国之后，囿于历史原因，民法典起草屡受挫折，私权利长期蒙受压制，更遑论隐私权。直至改革开放之后，我国隐私权乃至人格权的研究较之财产法仍偏薄弱，据学者考证：“检索广东中山大学法律系编辑《1985——1987年全国法学文章目录索引》，可以发现，在这两年里，中国法学界没有发表一篇关于诽谤法规、名誉权和与名誉权联系密切的隐私权的专题文章。”[23]在立法实践上，我国缺乏统一的隐私权制度，零散见于各单行法规定，如诉讼法明确规定，以司法解释和其他法规作为补充。

1986年我国《民法通则》仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权，没有就隐私权做出规定，无疑是一个立法的疏漏。1988年，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，采取间接保护方法，通过名誉权涵盖隐私权，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》也规定：“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”即将隐私等同于阴私，通过名誉权涵盖隐私权提供救济，这种模式有失完善。名誉权乃是特定的人要求他人进行客观公正地评价并排斥他人贬损自己的名誉的权利。隐私权与名誉权的区别如下：

第一，权利主体不同。隐私权的主体只能为自然人，通说认为，法人不是隐私权的主体；名誉权能够为法人所享有。

第二，保护客体不同。名誉权保护的是个人的社会评价，名誉依赖于社会公众的认知与评价，名誉权是个人不受歪曲和贬损的权利；隐私是个人与公共领域无关的私生活领域，隐私权是个人不受干扰和公开的权利。

第二，侵害方式不同。侵犯名誉权行为以散布虚假事实为特征，其侵害方式主要为诽谤和侮辱行为；而侵犯隐私权所公开的恰恰是真实、客观的信息，并非捏造虚构而出，其侵害方式主要为未经权利人同意擅自公开权利人隐私，或者骚扰、干涉他人私生活。

第三，责任形式不同。对于侵害名誉权行为一般有五种责任形式：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。在大众传播活动中，恢复名誉、消除影响主要是采取发布声明予以更正的形式；而隐私是一旦宣扬公布就无法收回，所以致害人不可能采取恢复名誉、消除影响的方式来承担责任，主要应该强调停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失的责任形式。

第四，免责事由不同。除了共同的公共利益、公众人物之外，侵犯名誉权的主要免责事由是据实报道和公正评论；而侵犯隐私权则据实报道和公正评论都不能免责，因为隐私披露即构成侵权，内容真实与否在所不问，其主要免责事由是知情权、正当的公众兴趣等。

第五，专属性强弱不同。名誉权不得自由处分或抛弃；隐私权当事人在一定限度内可以处分，自愿公开，或允许他人披露。

第六，侵害动机不同。侵害名誉的方式主要为诽谤和侮辱，行为人往往主观上存在故意，其动机有加害他人的意思；侵害隐私往往可能怀有良好的动机，未必具有恶意。例如，1992年轰动一时的杨沫诉汪兆骞名誉侵权案。纠纷是因汪以“东方笑”为笔名在《知识与生活》杂志上发表的《梅开二度访杨沫》引起的，作者本人在庭审期间一再强调，“他从小学起就一直对杨沫怀有敬仰之情……他写这篇文章，目的是歌颂杨沫这位文坛前辈。”[24]

第七，侵害后果不同。侵害名誉将导致客观上的社会评价降低。侵害隐私造成的后果未必会毁损当事人的名誉，损害的主要是本人的感情和心理。[25]

2001年3月8日，最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》抛弃了以名誉保护隐私的传统模式，对于保护隐私权规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该“解释”区分了隐私权与名誉权，无疑具有进步意义，但究其实质，仍未承认隐私权为一独立的私法权利，而是将隐私作为一般法益，在“违反社会公共利益、社会公德”而为加害行为时方得予救济。言外之意，只要不违反公共利益和社会公德，侵害隐私权的行为就可以肆无忌惮。这是以公共利益、社会公德为旗号公然漠视个人隐私权，构成了对隐私权不应有的限制。就其渊源考察，该条款借鉴了德国民法第826条的“背俗加害”侵权，而德国其实已通过一般人格权使隐私权受到第823条第1款一般侵权的保护。因此，隐私权为独立的权利类型，以过失归责的一般侵权行为即可构成侵害，在此添加了一顶所谓“违反社会公共利益、社会公德”的“帽子”，实属蛇足。

④ 王洪亮的学术成果

1、《物上请求权的功能与理论基础》，北京大学出版社2011年版；
2、Grundpfandrecht in China und Deutschland, Peter Lang, 2004。 1、 《违约金请求权与损害赔偿请求权》，载《法学》，2013年第5期
2、 《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》，2012年第1期
3、 《非给付不当得利的构成与举证责任》，载《月旦民商法杂志》2012年9月，第37期
4、 《权利推定：实体与程序之间的构造》，载《法学研究》，2011年第1期
5、 《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》，2011年第4期
6、 《论水权许可的私法效力》，载《比较法研究》，2011年第1期
7、Die prozessuale Realisierung von Hypothek nach chinesischem Recht, in Recht und Rechtswirklichung in Deutschland und China, 2011, S. 35-48
8、《消费者撤回权的正当性基础》，载《法学》，2010年第12期
9、《交往安全义务基础上的物件致损责任》，载《政治与法律》，2010年第5期
10、《中国动产抵押登记效力规则》，载《名城法学（Meijo Law Review）》，日本，2010年第3、4合并号，第70页以下。
11、《论水上权力的基本结构》，载《清华法学》，2009年 第4期
12、《小产权房与集体土地利益归属论》，载《清华法学》，2009年 第5期
13、《论登记公信力的相对化》，载《比较法研究》，2009年 第5期
14、《动产抵押登记效力规则的独立性解析》，载《法学》，2009年 第11期
15、《企业自由与社会约束视角下的消费者集团诉讼》，载汤欣主编《公共利益与私人诉讼》，2009年北大出版社
16、《妨害排除与损害赔偿》，载《法学研究》，2009年第2期
17、《实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权请求权谈起》，载《法律科学》，2009年第2期
18、Kreditsicherheiten nach dem neuen chinesischen Sachenrechtsgesetz— Veränderungen und Tendenz Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht aus deutscher Sicht, 2008
19、civil pre-trail procere in China, in Cappi/Ramos ed. Oral and written proceedings: efficiency in civil procere, Universitat de Valencia, 2008
20、《试论履行障碍风险分配规则——兼评我国《合同法》上的客观责任体系》，载《中国法学》2007年第5期
21、《我国给付不能制度体系之考察》，载《法律科学》2007年第5期
22、《论基于占有的物上请求权——实体与程序上的理论继受》，载《清华法学》2007年第3期
23、《事业单位在民法典中的定位——以学校为研究范例》，载《法商研究》2007年第4期
24、《物上请求权的诉权与物权基础》，载于《比较法研究》，2006年第5期
25、《物上请求权制度的理论继受》，载于《中外法学》，2006年第1期
26、《分割所有权论》，载于《华东政法学院学报》，2006年第4期
27、《论所有权人与占有人关系》，载于《中德私法研究》，2006年第1期
28、《物上瑕疵担保责任、履行障碍与缔约过失责任》，发表于《法律科学》，2005年第4期；人大复印资料民商法全文转载
29、《土地债务制度上的抽象构造技术》，发表于《比较法研究》，2005年第4期
30、《缔约上过失的历史嬗变》，发表于《当代法学》，2005年第5期
31、《从担保工具到信贷工具——德国土地债务制度》，发表于《杨振山纪念文集》，中国政法大学出版社，2005年版，第102页到第112页
32、《继受法律的理性化》，载于《比较法研究》2004年第1期，第1页到第14页（与杨振山教授合著）
33、《德国债权法的现代化》，载于《比较法研究》，2003年第3期，人大复印资料民商法2003-7全文转载
34、《不动产物权登记立法研究》，载于《法律科学》，2000年2期；《中国民法学精粹》2001年卷，全文收录，独著人大复印资料民商法2000-7全文转载
35、《精神损害赔偿与法官造法》载于《法制与社会发展》，1999年第6期，李静合著，人大复印资料民商法2000年5月全文转载 1、《中国物权法原理释义和立法解读》，担保物权部分，孙宪忠主编，经济管理出版社2008年版
2、《国有股权研究》，合著，中国政法大学出版社2000年版 1、《民法总论》，崔建远等，清华大学出版社2010年
2、《物权法》，崔建远等，所有权、用益物权部分，清华大学出版社，2008年
3、《物权法》，马新彦主编，担保物权部分，科学出版社，2007年 1、《合同法热点难点疑点理论研究》，中国公安大学出版社2000年版
2、《中德私法研究》，北京大学出版社，系列出版物，已经出版8卷 1、《德国物权法（下）》，与申卫星合译，法律出版社2006年版
2、《欧洲司法与民主》（译文），载于《中德法学学术论文集》，第二辑，中国政法大学出版社，2006年版，第443页到第456页
3、《经济中的基本自由》（译文），载于《民商法论丛》，第34卷，第486页到第496页，法律出版社2006年版，
4、《德国支付不能程序以外的债务人法律行为撤销法（法律翻译）》，发表于《合同法评论》，2004年第4辑，第153页到第157页
5、《法权感的产生（译文）》，耶林著，载于《比较法研究》，2002年第3期，第103页到117页，人大复印资料法理学法史学2003-2全文转载
6、《附随性与抽象性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来》，《清华法学》，第8辑，第232页
7、《所有权保留制度在欧洲的未来》，施塔德勒著《中德私法研究》2007年，第3期
8、《德国强制拍卖与强制管理法》，《中德私法研究》2007年，第4期
9、《德国视角下的中国新物权法》，施蒂尔纳著，《中德私法研究》2009年，第5期
10、《侵权行为法的变迁（下）》，克雷默尔著，《中德私法研究》2009年，第5期，与李静合译
11、《德国公益诉讼》，施塔德勒著，载汤欣主编《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009年
12、《法教义学的实践功效》，维亚克尔，载《中德私法研究》第6卷，2010年
13、《国家责任法的体系》，海因岑，载《中德私法研究》第7卷，2011年
14、《失去“往日辉煌”的所有物返还请求权》，Fargnoli，载《中德私法研究》第8卷，2012年
15、情谊行为责任（判例）载《中德私法研究》第8卷，2012年
16、梅迪库斯，《请求权基础》，法律出版社2012年，合译

⑤ 《民法》复习

“民法”一词源于罗马法的市民法（Jus civile）。1868年，日本学者津田真道将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。 在明治之初，学者箕田麟祥翻译法国民法典（Code civil）时采用“民法”一词。德国民法典叫“Bürgerliches Gesetzbuch”，罗马法“Juscivile” 、法国“code civil”直译都是“市民法”，荷兰语“burgerlyk ”与德语bürgerlich”都是“市民的”的意思，相关法律都可译为 “市民法”（注：参见〔日〕星野英一《民法的劝解》，第70—71页。岩波书店，1998年。）。日本虽译为“民法”，但民法理论均承认民法是市民社会的法，即市民法。“民法”一词清末传入我国。新中国民法理论因不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不使用“市民”一词。从语源分析，我国民法也是市民法。

市民社会，在古代西方是指市民的共同体——国家，是指政治社会。中国古代和欧洲中世纪，不存在建立在商品经济基础上的市民社会。中世纪末期，出现了从事商品经济的市民阶层，即第三等级。从19世纪开始，“市民社会”被用来专指从中世纪封建社会的种种政治性支配下获得解放的近代市民阶层之间的关系，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。调整市民间关系的法被称作市民法，是由私的所有、合同、法的主体性三个基本要素构成的（注：参见〔日〕吉田克己《现代市民社会的构造与民法学的课题》，《法律时报》69卷6号。）。

资本主义是以市民社会为基础的社会，被称为是“天赋人权、人赋国权”的社会，其理论是卢梭的“社会契约论”。资本主义市民社会分为两个阶段，第一阶段为“近代的市民社会”，始自1790年的产业革命，到19世纪末进入垄断资本主义。这一时期，资本主义民法在立法上虽然规定人人平等，但具体规定并不平等，家长制被保留下来，妻、未成年人的权利能力、行为能力均受封建的家长制的限制，经济上也不享有独立的平等的所有权，不能独立订合同，但较古代市民社会和中世纪专制等级社会进步。近代市民社会的基础是家庭资本主义经济，必然保留家长制。随着家庭经营向现代化大生产的过渡，家长制逐渐削弱并最终崩溃。20世纪初，资本主义发展的“现代的市民社会”，现代化大生产的组织形式——公司制使家长制丧失了存在的经济基础，民法逐步得以修改，逐渐实现了法律上的平等。特别是二战之后，美、英、法、德等主要资本主义国家的民法，基本消除了性别、种族歧视，市民在法律上的平等基本实现。日本是封建传统比较顽固的国家，在民法实行100 年之际（1898年7月16日施行）， 社会各界关于修改民法及其他法律中对妇女的歧视条文的呼声很高。学者认为日本虽进入现代市民社会，但尚未真正建立起现代的市民社会（注：参见〔日〕吉田克己《现代市民社会的构造与民法学的课题》，《法律时报》69卷6号。）。

社会主义是否是市民社会？社会主义民法是否是市民法？这些有待取得共识。一些人持怀疑态度，说到底是怀疑发展市民社会是发展资本主义，将市民社会与资本主义等同起来。市民社会，是商品经济、特别是市场经济的产物。既然市场经济不存在姓“资”姓“社”的问题，市民社会也不存在姓“资”姓“社”的问题，疑虑是没有必要的。不仅如此，社会主义要发展民主、依法治国，均应以成熟的市民社会为基础。就此而言，社会主义更应发展市民社会。社会主义要发展市民社会，也符合马克思主义的基本原理。马克思在《黑格尔法哲学批判》一文中，继承了黑格尔市民社会概念中的合理因素，批判了其错误方面。继承黑格尔的合理因素，主要是马克思与黑格尔一样，均将市民社会看作是私人利益的体系，认为个人是市民活动的基础，也重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用。但对国家与市民社会的关系，马克思作出了与黑格尔截然不同的结论，黑格尔认为市民社会依附于国家，而马克思认为国家以市民社会为基础。马克思指出：“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。 它们是国家的 condito sinequa non（必要条件）。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西，产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。”（注：马克思《黑格尔法哲学批判》，《马克思恩格斯全集》第1卷第252页。人民出版社，1956年。）马克思又认为市民社会与政治国家是相对分离的，法国革命已将市民社会从政治国家中解放出来，但他又认为仅有政治解放还不够，还必须废除私有制，实现社会解放才能达到人类的真正解放。市民社会是国家的基础，当然也是社会主义国家的基础；马克思认为只有政治解放，即市民社会从封建的政治国家中解放出来还不够，还必须废除私有制，实现社会解放，而社会主义恰恰是废除了私有，实现了市民的社会解放。因此，社会主义国家更是以市民社会为基础的国家。

社会主义市民社会，是以公有制为基础的，因此，财产权不完全是私的财产权，就是在资本主义社会，也有国有企业，社会主义主要是国有企业加农村的土地集体所有，但这不妨碍社会主义的个人与法人成为市民，因为他们都可以享有独立的财产权。从私的所有发展到独立的财产权，是资本主义市民社会与社会主义市民社会的一个区别，也是资本主义民法与社会主义民法的一个区别。就市民的平等地位而言，社会主义从一开始就根除了家长制，男女平等，这是社会主义的优越性，是社会主义市民社会与资本主义市民社会的另一个不同，也是社会主义民法的特点。但无论社会主义还是资本主义，市民社会与政治社会即国家均有矛盾。资本主义市民社会，存在广大市民与垄断财团的矛盾，实质是工人阶级与垄断资产阶级的矛盾，这个矛盾是对立的，难以从根本上解决，另一矛盾是由前一矛盾决定的，即受垄断财团控制的国家官僚机构与市民社会的矛盾，现代资本主义的发展方向就是广大市民与垄断财团、与国家及其官僚机构进行斗争，使国家经济、政治活动的中心由垄断财团控制、国家中心主义和官僚中心主义发展为以市民活动为中心，这一发展趋势具有积极意义，甚至可以说有走向社会主义的意义。社会主义市民社会与政治社会即国家的矛盾，是实行严格的计划经济体制所致，是该体制的遗留问题。计划经济否定市民社会，企业受制于国家计划，依附于政府，没有独立的法人格。改革开放之后，实行法人制度、实行公司制，但计划经济体制不可能即刻根除，只能逐步加以消解，现在，行政部门对企业财产的控制、对企业干部的控制，尚未使企业真正独立，这就决定我国民法的任务及其他相关法律的任务，就是要进一步确立企业享有独立的财产权，就是要建立有效的现代企业法律制度，保证按民主的程序选任企业干部。尽管矛盾不同，但资本主义和社会主义市民社会的发展，共同趋势都是从国家中心或官僚中心发展到以市民活动为中心。民法是市民社会的法，不同市民社会的矛盾决定着民法的任务。

民法是市民社会的法，就必然是调整私人间关系的法，即私法。私法除民法外，还有商法。民法为一般私法，商法为特别私法。我国以往的民法理论，由于不承认市民社会，因此，不承认民法是私法，关于民法的定义，被说成是调整平等社会关系法律规范的总称。这样的定义无非是指出了调整对象和一堆法律规范，与调整对象同语反复，没有太大区别，学理上也未与商法相对区别，是从法规范的外观解释法，没有揭示出民法的社会基础，没有揭示出民法的本质。从本质上给民法下定义，应解释为“民法是市民社会的一般私法”。
参考资料：原载于《法学杂志》1999年第6期

⑥ 民法典可以作为参考文献吗

可以作为参考文献

参考文献的编写顺序是按照论文中引用文献的顺序进行编排，采用中括号的数字连续编号，依次书写作者、文献名、杂志或书名、卷号或期刊号、出版时间。

国家标准GB 7713-87中有关论文格式、参考文献格式：

M——专著，C——论文集，N——报纸文章，J——期刊文章，D——学位论文，R——报告，S——标准，P——专利；对于不属于上述的文献类型，采用字母“Z”标识。

民法典的基本原则

1、平等原则：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

2、自愿原则：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

3、公平原则：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

4、诚信原则：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

5、守法与公序良俗原则：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

6、绿色原则：民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

以上内容参考网络-中华人民共和国民法典

⑦ 侵犯姓名权民事救济的方式

法律分析：姓名权属于人格权，侵犯姓名权，当事人有权要求停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，消除影响。当侵害姓名的行为正在发生或者继续时，受害人有权要求侵害人立即停止侵害，也可以向人民法院提起诉讼，由人民法院责令侵害人停止侵害。在行为人由于干涉、盗用或假冒他人姓名，给受害人造成了一定损害，但后果不是很严重，受害人可以谅解的情况下，侵害人可以选择向受害人表示歉意，承认自己的过错，求得受害人谅解。在被侵害人名誉遭到贬损的情况下，受害人有权要求侵害人为其恢复名誉、消除影响。可以选择在报刊、杂志上刊载消除影响、恢复名誉的材料。行为人占有了受害人的财产，受害人有权要求返还，侵害人应无条件返还财产。对于物质损失，由侵害人进行赔偿。被侵权人有精神损害的，可以要求精神赔偿。

法律依据：《中华人民共和国民法典》 第九百九十五条 人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

⑧ 朱岩的代表性成果

一、论文类
The Legislative Background of Chinese Tort Law and Its Key Issues, in: Tort Law in Third Millennium, FS für Gert Brüggemeier, Baden-Baden Germany, 2009
“风险社会下的危险责任地位及其立法模式”，载《法学杂志》2009年第3期。
“从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁”，载《中国人民大学学报》2009年第3期。
“危险责任的一般条款立法模式研究”，载《中国法学》2009年第3期
“风险社会与现代侵权责任法体系的基本结构”，载《法学研究》2009年第5期。
The Background, Principles and Core Contents of The Real Right Law of The People’s Republic of China, in: Maryland Series in Contemporary Asian Studies (USA), Number 2-2009 (197), ISBN 1-932330-27-5, 39 pp.
The Chinese Tort Law Draft (Second Edition) (co-author with Helmut Koziol), in: Jounral of European Tort Law, Vol. I, 2010.
“《物权法》中‘交付’的体系解释及其相关疑难问题”，载《社会科学研究》2008年第 3期。
“论企业组织责任——企业责任的一个核心类型”，载《法学家》2008年第3期。
“面向新千年的民法典体系——二零零八年民法典体系与侵权法专题国际研讨会综述”，载《月旦民商法》2008年12月，总第22期。
“繁荣发展中的中国民法学”（与王利明教授合著），载《中国法学》2007年第1期。
“比较法视野下的中德侵权法——第二届中德侵权法研讨会综述”（与王竹博士合著），载《判解研究》2007年第3期。
“物权法草案宅基地使用权评分析”，载《中外法学》2006年第1期。
“物权法草案权利质权评析”，载《中外法学》2006年第2期。
“形式审查抑或实质审查”，载《法学杂志》2006年第3期。
“大规模侵权的实体法问题初探”，载《法律适用》2006年第10期。
“消灭时效基本问题比较法上的分析”，载《中外法学》2005年第2期。
“论利于第三人合同”，载《法律科学》2005年第5期。
“论格式条款的特征”，载《法学杂志》2005年第6期。
“简评物权法草案中宅基地使用权和权利质权规定”，载《中外法学》2005年第6期。
“民法典一般条款研究”，载《月旦民商法》2005年第7期。
“添附问题讨论”，载《判解研究》2005年第1期。
“中美侵权法和人格权法综述”，载《判解研究》2005年第1期。
“当前物权立法和侵权立法中的疑难问题”，载《人民法院报》理论与实践周刊，2005年8月3日。
“欧洲合同法原则（第三部分）”，载《民商法论丛》2004年第30卷。
“德国侵权法中理论和实务中因果关系主要问题”，载《法学家》2004年第6期。
“欧洲合同法原则第三部分”，载《华东政法学院学报》2004年第6期。
“处在历史和现实之间 – 欧洲合同法原则简介”，载《民商法论丛》2004年第30卷。
“论请求权”，载《判解研究》2003年第6期。
“德国侵权法修订一览”，载《南京大学中德经济法年鉴》2003年。
“德国新债法概述”，载《比较法研究》2002年第2期。
二、译文
海尔姆特?库奇奥（Helmut Koziol），欧盟纯粹经济损失赔偿研究（朱岩、张玉东译），载《北京大学法律评论》，2009年第10卷第1辑。
海尔姆特?库奇奥（Helmut Koziol），损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势，载《法学家》2009年第3期。
克里斯蒂安?冯?巴尔（Christian von Bar），欧洲《共同参考框架》及其第六编“合同外责任”——作为欧洲私法的“工具箱”，载《法学家》2009年第4期。
海尔姆特?库奇奥（Helmut Koziol），替代因果关系问题的解决路径（朱岩、张玉东译），载《中外法学》2009年第5期。
三、专著
“Rechtsvergleich der Inhaltskontrolle”, Peter Lang, 2004 Germany.
《德国新债法（Das Neue Deutsche ）》，法律出版社，2003。
《中国物权法评注》（合著、第一作者，承担50万字），北京大学出版社，2007年。
《中国侵权法模范法典-条文与立法理由》（与Prof. Brüggemeier合著），北京大学出版社，2009
“Entwurf für ein chineisches Haftungsgesetz”, Gert Brüggemeier/Zhu Yan, Mohr Siebeck, 2009 Germany
四、译著
《法律与历史》，法律出版社，2003年。

⑨ 李建华的发表论文

1.《论经济法责任的特征》，《当代法学》1993年04期。2.《试论国有企业建立现代企业制度的矛盾及对策》，《当代法学》1994年03期。3.《论经济法责任的构成要件及承担方式》，《法制与社会发展》1995年06期。《高等学校文科学报文摘》于1996-05-01转载。4.《对我国民法调整对象的再认识》，《法制与社会发展》1996年06期。《高等学校文科学报文摘》于1997-02-01全文转载。5.《经济法学体系的开拓与创新》，《法制与社会发展》1997年01期。6.《我国经济法立法的分析》，《吉林大学社会科学学报》1997年02期。7.《我国与韩国经济法立法技术的比较与借鉴》，《东北亚论坛》1997年02期。8.《略论经济法立法的模式和体例结构》，《中央检察官学院学报》1997年02期。9.《人权的民法保护机制》，《社会科学探索》1997年03期。10.《经济立法概念的重新界定》，《当代法学》1997年04期。《高等学校文科学报文摘》于1999-07-01转载。11.《建立社会保障法律制度的思考》，《人口学刊》1997年04期。中国人大复印资料《社会保障》于1997-12-01全文转载。12.《我国经济法学体系的反思与重构》，《社会科学战线》1997年05期。13.《我国经济法学研究的反思与深化》，《法制与社会发展》1997年05期。《高等学校文科学报文摘》于1998-01-01转载。14.《我国经济立法中法律责任制度的完善》，《行政与法》1998年01期。15.《论占有与善意取得》，《法制与社会发展》1998年03期。16.《略论经济法立法权》，《法制与社会发展》1999年02期。中国人大复印资料《经济法学、劳动法学》于1999-07-01全文转载。17.《经济法立法的协调性原则简析》，《法制与社会发展》1999年04期。18.《我国民法应建立禁治产人制度》，《吉林大学社会科学学报》1999年06期。中国人大复印资料《民商法学》于2000-02-01全文转载。《高等学校文科学报文摘》于2000-02-01全文转载。中国人民大学复印资料《刑事法学》2000年第3期全文转载。19.《论民事活动—兼论我国未来民法典总则结构的设计》，《法制与社会发展》2000年02期。中国人大复印资料《民商法学》于2000-07-01全文转载。20.《论妨碍型侵犯著作权行为形态》，《社会科学战线》2000年04期。中国人大复印资料《民商法学》于2001-01-01全文转载。21.《先占制度简析》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年05期。22.《论表见代表及其运用》，《法律科学：西北政法学院学报》2000年06期。23.《论俄罗斯民法典总则的特点与我国未来民法典的借鉴》，《法学评论》2000年06期。中国人大复印资料《民商法学》于2001-02-01全文转载。24.《法人越权行为原则的再认识》，《法制与社会发展》2001年02期。中国人大复印资料《民商法学》于2001-08-01全文转载。25.《法人表见代表制度三题》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年02期。26.《论中国民法的现代性问题》，《法制与社会发展》2002年01期。中国人大复印资料《民商法学》于2002-05-01全文转载。《高等学校文科学报文摘》于2002-04-01全文转载。27.《论私法自治与我国民法典》，《法制与社会发展》2003年03期。《高等学校文科学术文摘》于2003-07-01全文转载。中国人大复印资料《民商法学》于2003-08-01全文转载。28.《论我国物权请求权诉讼时效的立法选择》，《法学评论》2003年05期。29.《我国土地用益物权体系的立法构造》，《当代法学》2004年01期。中国人大复印资料《民商法学》于2004-08-01全文转载。30.《论民事习惯与我国民法典》，《中国民法典基本理论问题研究（文集）》2004-01-01。31.《论我国用益物权体系的立法构造》，《当代法学》2004年1期。中国人大复印资料《民商法学》于2004-08-09全文转载。32.《论民事习惯与我国民法典》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年02期。中国人大复印资料《民商法学》于2004-06-09全文转载。33.《论我国法定抵押权制度的立法模式》，《社会科学战线》2004年04期。34.《我国土地用益物权体系重构的逻辑思路》，《中国物权法的理论探索（文集）》2004-09-01。35.《论物权变动的便捷与安全原则》，《吉林大学学报（社会科学版）》2005年01期。中国人大复印资料《民商法学》于2005-06-01全文转载。36.《地役权制度的价值分析及框架设计》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年01期。37.《罗马法教学改革与民法课程建设》，《高等研究与实践》2005年01期。38. 《专家对第三人承担民事责任的理论基础——兼论德国新债法对我国民事立法的启示》，《社会科学战线》2005年05期。39.《论我国国家机关职务侵权责任的立法模式》，《当代法学》2005年06期。中国人大复印资料《民商法学》于2006-02-01全文转载。40.《我国法定抵押权制度的若干立法构想》，《当代法学》2006年02期。41.《论知识产权法定原则——兼论我国知识产权制度的创新》，《吉林大学社会科学学报》2006年04期。42.《以人为本与中国民法典的价值取向》，《社会科学战线》2006年05期。43.《我国农村集体所有权的立法思考——兼评《物权法（草案）》（四审稿）的相关规定》，《中国不动产法研究》2006-12-01。44.《我国〔物权法〕立法技术若干缺陷的分析与完善》，《当代法学》2007年04期。45.《我国民法典总则编中私权的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。中国人大复印资料《民商法学》2008年第9期全文复印。46.《经济犯罪民事责任的归责原则与构成要件》，《当代法学》2008年第6期。47.《侵权责任法立法研讨会综述》，《当代法学》2009年第3期。48.《我国民法典基本原则表述的立法技术》，《吉林大学社会科学学报》2009年03期。49.《论侵权责任法（草案）结构体例设计之不足》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。50.《中国民法典应贯彻以人为本的价值取向》，载于吉林省法学会编《科学发展 改善民生》，吉林人民出版社2009年6月版。51.《中国未来民法典总则编私法责任一般条款的立法设计》，《社会科学战线》2009年第11期。52.《论商铺业主经营权与建筑物区分所有权冲突的司法处理》，《法学论坛》2009年第6期。53.《经济犯罪民事责任的界定及其强化》，《法学杂志》2009年第12期。54.《善意转让合同的立法解析与逻辑证成》，《中国法学》2009年第4期。55.《论民事权益——民法保护对象的立法和司法双重确认》，《法学杂志》2011年第1期。56.《论财产性民事责任优先承担规则》，《社会科学战线》2011年第8期。57.《论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适用——基于最高人民法院相关司法解释及其判决的评判和反思》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第5期。58.《构筑私权的类型体系》，《当代法学》2012年第2期。59.《我国民法典总则编私权客体制度的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2012年第3期；《中国社会科学文摘》2012年第10期转载；《高等学校文科学术文摘》2012年第4期转载。60. 中国民法典应构建老年监护制度——兼论中国自然人民事行为能力制度的完善》，《社会科学战线》2012年第11期。61.《大规模侵权惩罚性赔偿制度的适用》，《法学杂志》2013年第3期。62.《我国食品侵权潜在损害医疗检查费制度的构建》，《经济纵横》2013年第5期。

⑩ 法律专业本科毕业论文写作

中华法系的终结和中国法制的现代化，寻根溯源，始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面扬弃中国法律传统，全盘引进西方国家立法的基础上进行的。如果单从形式上看，毫无疑问，这次中国有史以来开天辟地第一次的大规模法律移植活动是卓有成效的：自成一体、源远流长的中华法系在国家法的层面上消亡了，取而代之的是以六法为中心的西方现代意义的法律体系，中国法制乃以此为契机，开始了向现代化的转型。沈家本也因此而获得了后世的持久赞誉和推崇，被誉为“中国法律现代化之父”，著名学者杨鸿烈称其为“有清一代最伟大的法律专家”，“中国法系全在他手里承前启后，且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。

然而，无论从主事者的初衷还是最终的结局看，改革的结果多少有些出人意料之外。它不仅未能挽救风雨飘摇的清王朝，相反地加剧了晚清政局的动荡。而如果对这场改革赋予更多现代意义的解读，把它视为中国百年现代化运动的重要方面和部分，或者视为中国法制现代化开端的话，那么，其得失的评价将会变得十分的复杂和困难，而现有的流行的结论总给人以失之于简单和肤浅之感。众所周知，清末修律是在欧风美雨催化下发生的，原非中国自身社会发展的自然诉求，复被用作摆脱内外困境、实现政治功利目标的工具，宛若揠苗助长的父母荫庇下的早产儿，难以保证其心智健全、肢体完好。由于它超越了一定社会政治经济文化发展的阶段，失之空阔而缺乏适用性，从而使法制的现代化建筑于流沙之上，不可避免地流于形式而无法得到持久的支撑和生命力。先天的不足，加上后天的乏力，直接导致法制移植和建构过程中非制度层面意识、精神因素的缺失，从而在本土化过程中遭遇困境和悖妄，而这一切都可以从清末改革那里找到其渊薮：正是由于这一改革与生俱来的缺陷和失误，注定了由沈氏肇端的中国法制现代化之路的曲折和坎坷。

清末修律的成果并不曾因清室覆灭而化为乌有，从形式到内容，它对后世有着深远的影响。民国初造，其立法建制即以修律的成果为基础，其后，中国法制建设在多次狂风暴雨的社会变革间歇艰难前行，经历了取法日德，到以俄为师，而后兼采英美的近百年发展道路，这一过程从某种意义上说，乃是清末法律移植运动的延续。因而，它的成与败、得与失无不滥觞于清末修律。从更广阔的范围看，沈家本主持的法制现代化运动是整个民族国家现代化的缩影和重要方面，它与政治、经济的现代化息息相关、不可分离。重新审视近一百年前发生的这场改革，以明其得失利钝和发展流变，无疑是法律史上一项饶有趣味的课题，且对未来的法治现代化具有深刻的借鉴意义。

一

与中国历史上的变法运动不同的是，清末律改革运动根源于西方先进文明的冲击。鸦片战争以后，清政府面临着日益严峻的经济、政治、文化解体和制度性危机，救亡图存是当时朝野上下一致的呼声，而变法修律则是清廷再三权衡犹豫之后作出回应的重大举措。尽管如此，如果简单以冲击———回应模式描述清末修律与外来因素的互动关系，仍不足以揭示其内在的必然性，也无法解释在其整个过程中出现的诸多现象。归根结底，改革还是中国社会自身内部矛盾发展的结果，仍然不能摆脱传统思维模式的制约，因为我们从修律的指导思想以及具体方案的选择这两个具有根本意义的问题上，发现的是“穷则变，变则通，通则久”的传统模式的明晰可辨的印迹。

早在1865年11月6日，英人赫德(Robert•Hart)即撰《局外旁观论》，向清政府提出学西人器物长技、整顿财政、加强外交三项建议。总理衙门认为“中外情形尚能留心体察，然究系局外议论，且亦非急切能办之事”而予搁置。后英驻华公使参赞威妥玛(Thomas•F•Wade)著《新认略论》并照会清总理衙门，其中言及“借法兴利除弊”等事，希望清政府改弦更张，有所作为。总署认为其意似在借故寻衅，欲有事于中国，遂将该文并赫德氏前文发交各省督抚，“勿论成见”，详慎筹划。各省督抚反应不一，如左宗棠即认为此不过是英人欲借变法控制中国内政外交以取得在华优势地位，虽出于惟利是图之心，但于我有利无害，不妨采行之。江西巡抚刘坤一更借题发挥，主张改革科举。他们代表了一部分掌握地方实权的洋务大员的观点。事实上，英人的目的无非是希望清廷顺应世界大势，修法制律以促进和保护其在华商业利益，但由于英人建议未涉及具体措施，流于空泛，故而在清廷内部未引起足够的重视，也可见中国此时尚抱着天朝上国的虚骄之心，对西政认识尚停留在表面和皮毛，虽然有地方实力派推动的以“师夷长技以制夷”的自强运动，但多限于制船造炮，未遑顾及和留意政治法律层面。同治六年十二月(1867)，英公使致函清廷，建议设立新法，整顿旧基。总署回复“依照西洋制度，自致强盛，如时事大局情形无碍……亦甚愿意”。可见，清廷在制度变革上态度暧昧，一方面对传统盲目自信，对改革心存疑惧；同时又迫于世界时势，慑于列强淫威，不得不虚与委蛇、敷衍搪塞，若非“时事大局”所迫，万难有所变易。[2](P4)

自第二次鸦片战争后，国际局势趋于平静，出现了较长时间的中外相安的局面，洋务派主持的自强运动亦成绩斐然，中国甚至拥有了近代化的海陆军。正当清廷陶醉在“同光中兴”的幻梦中时，日本已经率先迈入了现代化的门槛。日本于19世纪50年代由美国人柏利率先叩开国门，此后列强纷纷跟进，订立商约，通商贸易，了无滞碍。日本也自觉自愿，以全盘西化为救亡自强之方，不料倏忽数十年间，卓然崛起于东方，竟与列强分庭抗礼。中日甲午一战，清廷强大的北洋水师竟倾覆于一旦，于是朝野震动，而停留于器物层面的洋务运动也因之而宣告失败。败于日本的奇耻大辱让有识之士警醒，于是乎舆论也为之一变，皆言变法方可强国，守制足以丧邦。中国之积贫积弱非但是器物不如人，如在民法典制定以前，大清民律草案一直是各级审判厅审理民事案件的法律渊源，其后民法典的制定亦以之为蓝本，学者多将其作为解释和适用民法典的立法史资料而予以引用。更是制度不如人，这个结论渐成舆论界的共识。日本成功的经验成为了维新人士吁请变法的借口，这对清廷后来决意改弦更张、变法改制不乏推动作用。

治外法权的丧失，乃是修律最直接的导因。1842年中英《五口通商章程》最先认可了领事裁判权，尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。就清廷而言，司法主权的丧失，无论如何也是一件颜面失尽的事情，故其设法收回权利之心尚存。当时舆论大凡涉及修律之事，无不以之为托词。而日本在大改法律之后成功收回治外法权的先例，无疑给清廷以巨大的触动。1902年中英条约就这样写道：“中国深欲整顿中国律例，以期与西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查明中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[3]列强的承诺是个诱饵，对当时倍感屈辱的朝野上下而言，很难不为之动心。

毫无疑问，上述两大因素对促成修律意义不菲。但对清廷而言，任何的耻辱都无法抵销对政权安危的忧虑，如何维持统治乃是他们的头等大事，一切变革如果危及政权本身，都将不可能得到认可。从这个意义上说，张之洞的“中体西用”说的提出，乃是最终决定修律的根本原因。作为洋务派后期的首领和重要的封疆大吏，张之洞在晚清政坛上的影响举足轻重，其“中体西用”的思想充分体现在他撰写的《劝学篇》中。在这篇以“会通中西，权衡新旧”为宗旨的文章里，张之洞将法制划归为“用”的范畴。“夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也，心术也，非工艺也。”[4]法制与器械、工艺等量齐观，这与中国传统社会根深蒂固的法律工具论不谋而合。于是，在“中体西用”的大旗下，法制的变革渐被视为一件无关宏旨的事情，一种与历朝历代的变法相类似的措施而已。《劝学篇》在当时曾名噪一时，影响极大。清光绪皇帝览后，认为“持论平正通达，于学术人心，大有裨益”，且命各省“广为刊布，实力劝导，以重名教，而杜卮言”。[5](P6)晚清变法改制，无不畏手畏脚，虚应舆论，惟修律一事放开了手脚，动了真章，这与张之洞的上述言论大有干系。

二

除张之洞外，一些封疆大吏以及其他洋务派首领对推动修律也不乏积极的贡献。在平定太平天国之乱的过程中，一批汉族地方官僚得以进入统治集团上层，并形成地方的实权势力。典型者如曾国藩，清廷曾授权其直接统辖江、浙、皖、赣四省军务，中央“不加遥制”。他们编练团练(如曾氏兄弟左宗棠的湘军，李鸿章的淮军)掌握了私人武装，并由于他们在镇压农民革命、筹办洋务和对外交涉中的出色表现，他们在清统治集团中的地位也随之提升，影响力不断扩张。在人事方面上，中央有李鸿章为督办政务大臣，地方的张之洞、刘坤一等人“亦著遥为参预”。这批封疆大吏大多是既接受传统儒家教育又不乏精明干练的实际经验、注重实效、力主变法的实权人物。他们对现实体制存有忧虑、对清朝宗室贵族独揽中央大权不满，因此积极主张变法自强，谋求国家富强以挽救危局，巩固和扩张自身势力。同时，在洋务运动发展过程中，他们直接或间接参与了现代意义上的工业企业的创办(如江南造船厂、汉阳铁厂等近代著名企业)，与新兴民族资产阶级、官僚买办阶级接近，实际充当了他们在政治上的代言人，因此，他们的变法呼声也反映了扶持民族资本主义工商业的要求。他们的开明态度使他们区别于盲目排外、故步自封的保守派。同时，在与清廷的密切关系和坚持中体西用的温和路线上，他们又有别于主张激进改革的维新派。庚子事变后，顽固派被清算，地方实力派成为清廷的依靠，得以对中央人事任免和内外决策施加影响。这正是变法改制的最佳时机1901年，张之洞、刘坤一在上清廷的三道筹办新政折中，详细阐述了在行政、军事、法律、教育诸方面进行改革的构想，而清廷也试图通过改弦更张，推行改革，树立求新求变的形象，内安舆情，外示好于列强，同时以改革为借口，重新进行权力配置，加强中央集权，实现军令、政令的统一。

诚如前文所述，在镇压农民运动过程中，地方督抚乘机坐大，独揽地方大权，对中央决策施加影响，以至中央对地方控制削弱，尾大不掉之势已显。八国联军侵华期间，东南诸省督抚对清廷的宣战上谕阳奉阴违，置身战事之外，乃有东南互保之议，虽然此为西太后议和留下余地，但也增长了清廷对地方势力的疑虑，只是迫于内外形势，未敢有所举动。所以，作为清廷而言，试图通过此次新政，不着痕迹地重树权威，乃其秘而不宣之隐衷。清廷1910年2月7日颁布《法院编制法》的上谕中云：“……以前部院权限不清之处，即着遵照此次奏定名节切实划分……嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉。”[6]于此已见端倪。职是之故，实力派的变法主张得到了在内外交迫下急于寻找出路的清廷的首肯和支持，认为“事多可行，即当遵照所陈，随时设法，择要举行”，[7]并责成二人“慎选熟悉中西律例者，保送数员到京，听候简派，开馆纂修”。[7]沈家本遂由袁世凯、张之洞、刘坤一联名保奏，揭开了清末修律的序幕。

沈家本一经奉旨修律，便以极大的热情投入到这一前无古人的事业中去，几年之内，进展神速，不仅率先废除了旧律中不合于现代潮流的酷刑和肉刑，而且在短时间内颁布或编订了大量新式法律，主要计有：1906年奏进《刑事民事诉讼法》(未通过)，1907年奏呈《大清新刑律草案》(1910年颁行)、《法院编制法》(1909年颁布)和《违警律》(1908年颁行)，1908年编订《大清现行刑律》(修改后于1910年颁行)和《商律》(次年奏进)，1909年颁布《国籍条例》和《禁烟条例》，1910年奏进《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，商部编订了《大清商律草案》，1911年奏进《大清民律草案》。自新律编订之日起，新旧两派之间的斗争就一直不曾停歇。如在制订诉讼法过程中，即发生了法理派和礼教派的激烈论争。地方督抚反对诉讼法颁布的重要原因是诉讼法一旦颁布，则必然带来司法机构的相应改革和调整，有可能触及实权人物的既得利益，从而削弱他们手中的权力。沈家本首先选择制订诉讼法作为“改变旧律、修订新法的第一着”，这首先是出于诉讼法本为中国传统旧律所无，且不涉及实体利益，阻力较少的考虑。同时也与沈家本认为中国刑狱冤滥，皆因缺乏程序性保障和制约，遂使贪官胥吏得以上下其手，出入人罪之故有关。他认为欲变旧律，“尤以刑法为切要”，而欲变刑法，须先从程序入手，“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”。但是，新诉讼法激起了地方督抚的强烈反对，其中以张之洞最具有代表性。张于草案奏进的次年即上《复议新编刑事民事诉讼法折》，认为：该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。他认为新法应当与中国国情民俗相适应，量为变通。而且以中国目前情势，自司法官以至律师、陪审员、证人等，皆缺乏专门道德，只会使“讼师奸谋得其尝试”，“到堂陪审者，非干预诉讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”，如不顾中国实际，则新法只能变为具文，无补于事。[8]应当承认，尽管带有保守的偏见和利益的争夺，但张氏言论也确实击中了修律的要害，即过分注重引进外国典章制度而忽略了国情，在当时的中国，这样一部“时髦”的法律与依然故我的社会现实之间缺乏相融和契合的基础，这也决定了此次修律的最终结局。近人杨元济氏反思此次修律得失时，即认为“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德日，于我国固有之民事习惯考证不详，十余年来不能施行适用。”这种说法在奏进《破产法》时达到了印证，当时户部与代表民间新兴经济势力的沪京钱商即在破产财产的分配次序上发生争议，致使新法废止。再如1908年志田钾太郎拟定的大清商律草案也由于农工商部以其直接抄袭日德商法，不合国情为由而未能通过。从某种意义上说，反对派的意见是对的，因为“中国名教”与西方法律的精神冰炭不能同器，“徒袭皮毛”的抄袭条文，其后果不幸被反对派所言中。这也是中国法律现代化的悲剧之源。三

1902-1911整整十年间，沈家本在修律大臣任上直接主持和具体参与了修律的全过程，并起了决定性的作用。他对中国传统法律文化的精深造诣、对中国政治现状的深刻体察和兼收并蓄、变法救国的胸怀使他得以担负这一历史赋予的重任，并取得了巨大成就———尽管是短暂的和有局限性的。同时，沈家本个人的知识背景和素养不足以使他成为一位真正的法律变革运动的领袖他对西方法律的误读和认识的局限也直接影响了这场法律变革的气质和命运。

1902年，沈家本与曾留学英伦的伍廷芳一起被任命为修律大臣，这种传统加西学的组合本身就具有象征性。沈氏出任修律大臣固是张之洞等人鼎力保举的结果，但也确实是众望所归的不二人选，在众多或激进或保守而不切实际的人中，他温和而不偏激，务实而不虚夸。更重要的是，他是这一领域无可争辩的专家，他对中国刑律造诣精深，在清统治集团中声誉早著。他一方面具备了中国传统律学的深厚功底，一方面又具有丰富的实践经验。难能可贵的是，他在痛感国家贫弱、民族衰微之余，能清醒认识到西方富强之源，主张“有志之士当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。”[9]他以日本为例，阐述变法的可能性、必要性和光明前途：“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年遂为强国”。[10]他的学习西方是立于富国强兵的爱国主义愿望之上的。在政治立场上，他主张变革，同情维新派，对维新失败感到“惨矣哉，痛哉”，并总结经验教训在欲速则不达，中国数千年之积弊，非一朝一夕所能根除。因此，他倾向于渐进、温和的改革。他还从中国传统文化中寻找与新的异质文明的对接点，甚至认为中西法律之间形异而实同，即都贯穿着“仁”。他从仁这个沟通中西法律的精神支点入手，辩白变法并非以新法乱政，西法的要旨皆可为中国旧学所涵摄，“各国法律之精义，固不能出中律之范围。”[11]他鼓吹在中国实行法治，认为当今之世，“法治之说洋溢乎四表，方兴未艾”，[12]实行法治实是中国富强之根本。遗憾的是，尽管他认识到西方的法治原与中国法家不同，“申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”而“泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利”，[13]已经初步接触到了问题的实质，但他与当时许多主张变法维新的知识分子一样，对法治的认识还停留在表面和静态观察的层面，不能从精神本源的高度去认识和理解法治，从而就不能意识到法治与中国名教的冲突和对抗，进而也无法看清他领导的修律运动的死穴之所在。

作为身处新旧交替时代的历史人物，旧的思想不可避免地要在他身上打下烙印，在主张兼收并蓄各国良法的同时，他又强调“旧不俱废，新亦当参，当能使新律融会贯通，一无扦格”，“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全又安能全面通之，以推行于世？”[14]这里沈家本强调变法应适于中国国情，避免生搬硬套“以推行于世”固然值得赞同，但是何者当废，何者当参，沈氏既没有给出一个标准，也没有作出成功的实践。深厚的儒学修养和常年治狱的经历，使他保有对中国旧的法律传统的偏好和留恋，从而未能彻底摆脱传统思想的桎梏。这种进步性与局限性的并存，使其所主持的变法既超出了清廷的预期，在许多方面带有时代的先进性，同时又带有重大的缺陷和失误，在与传统分裂的道路上不可能走得太远。同时，作为一个务实的和怀有忠君观念的旧官僚，他深知能否获得清廷的支持是变法成败的关键，因此在立法意旨上也亦步亦趋，与之保持一致，而在实际修律过程中，往往屈从于守旧势力，不得不违心地做出这样那样的让步，变法得其人而不得其时，这是他的局限也是他的悲剧。尽管这可归咎于其个人认识的局限，但究其根本，则总归是由其所处的客观现实环境所决定的。

四

反思清末修律之得失，一个很方便的参照系是日本。鉴于日本近代法制变革的相对成功，我们不能不正视并回答这样一个问题：近代以来，日本与中国面临的挑战一样，变法图强的起点也相似，何以日本能藉明治维新一蹴而就，法律现代化之路看起来较中国平坦得多？问题的答案见仁见智，其中一个具有代表性的观点是：日本之所以能在短短数十年间跨入现代化国家行列，当得益于日本民族传统价值观念的优势，进而归结为海洋性国家与大陆性国家气质和经验迥异使然。这种说法固有所据，但似乎忽略了社会经济基础的变化这一决定性因素。其实，日本法律移植之所以顺利，首先得益于整个社会政治、经济、文化诸条件的相对成熟，也得益于日本在移植外来文明的时候成功地对自身土壤进行了改造。传统日本虽与中国同属儒家文化圈，但其具体社会结构和发展道路却又具有自身的特点而区别于中国的具有高度同一性的礼俗社会。早在明治维新前夕，日本的社会结构发生一系列巨大变化：国内组织已高度商业化，各大名为保证物质供应而实行的“乐市”和“乐座”政策基本奠定了全国性的商品流通和供应格局并造成了体系间的紧张关系。商业城市大量涌现，出现了强大的商人和商业组织，如贩卖农作物的“藏元”、“诸仲间”(商会)、“问屋”(批发商)，资本主义生产关系得到了巨大发展并日益渗入农村，加速了小农经济的破产和解体。作为旧经济体制支柱的武士阶层也发生质变。在政治方面，日本长期存在的二元政治威权(天皇名义下的幕藩体制)，导致天皇威福下移，地方分权得以发展，从而维新只需对既成事实给予承认即可，表面上看似勇猛激进、雷厉风行，实则是瓜熟蒂落、水到渠成，是新制度之组织加诸新经济结构长期的演化，而并不仅仅是少数人的卓越才干或是献身精神所能造成的奇迹。相较而言，传统中国虽经受西方文明浸润，但其为时既短，广度和深度亦自有限。一方面是少数大城市(如上海、广州等)的高度繁荣，另一方面，城市之外的广大农村却仍维持着千百年来的旧习。整个国家在政治、经济、文化、思想观念等各个领域，均不曾发生深刻的变化，以支撑起脱胎换骨的法律移植。尤其是，中国欠缺的是思想意识形态领域的启蒙运动，不曾经历类似于日本19世纪70年代末80年代初波及全国的“自由民权运动”。也许，全民性的启蒙对一个国家政治法律的真正变革具有决定性意义。

我们今天回顾历史，将清末修律纳入整个国家现代化的视野之中来考察，应该能够总结出一些经验教训：其一，统治者的动机与目的，是制约任何政治法律改革成败的关键因素。清末修律是内外交迫之下统治者所做出的一种姿态，以作为挽回人心或是实践私利的应急性策略措施，并无真心贯彻的诚意。民族主义激情、个人野心和偏见掺杂其中，使得这场改革泥沙俱下、鱼龙混杂。显而易见，在这场由上层和少数知识精英一手包办的自上而下的政府推进型改革中，法律仅被视为一种器物，一种治理工具，这样建立起来的新法制自然缺乏基础和生命力，也难以获得普遍的接受和认同。同时，对变法动机的怀疑和法律工具主义的传统也导致民众对法律本身的正当性的质疑。其二，变法超越了时代的进程。法律作为一定历史时期社会结构和现实生活的确认和宣示，它是向后看的，具有滞后性。而变法修律机械照搬西方制度，试图模仿西方数百年来动态演化的静态结果，以泰西资本主义之良法，移用于半殖民地半封建的中国社会，实寓有以法制推进经济、政治改革，塑造现代化社会的深意，殊不知往往有本末倒置之害。在社会急剧变化的转型期，大规模立法建制，不但束缚了手脚，也损害了法律的权威和稳定性，进而危及对法制信仰的培育和养成。其三，变法失之仓促，在变法时机的选择和具体操作上操之过急，“数百年之旧说，千万人之陋习，虽极愚谬，积久成是”(杨深秀语)，决非一朝一夕所能轻易改变。以中国地域之广、人口之众，建法立制，更需深思熟虑、通盘筹划以求周全。而此次改革专注于典章制度而忽略人心风习，急功近利，好大喜功，忽视系统和配套改革，仅仅满足于表面上的冠冕堂皇，未能在基层结构中创造一种“各因素能相互交换的局面”(黄仁宇语)，在锐意革新的同时不可避免对于传统社会价值体系的留恋和回归。改革作为新政的重要组成部分，虽有仿行立宪、官制改革相辅，但缺乏内在联系和呼应，虽各有成绩但无法在整体上沟通，中间颇多窒碍难行之处，或不合于国情，或拘泥于旧法，难收实效。以上三端，决定了变法乃至中国法制现代化的命运从一开始就已注定，非人力所能挽回。

在现代化仍然是中国发展的主要任务和现实需求的情况下，(依照我国现代化建设三步走的战略部署，中国现代化的实现，当是本世纪中叶以后的事。)从某种意义上来说，一百年前沈家本所面的使命及其困扰，在今天依然摆在国人面前。今之学者，对百年前的这场改革虽评价不一，但对主持这一千年变局的沈家本及其同事们却不能不抱有某种超越时空的同情和敬意，分享着共同的焦灼、困惑和痛楚。西哲有云：“在一般法律方面，欲平衡一大国或社会，……乃极为艰巨的工作。任何人间才子，尽管博学多能，亦不能仅靠理性与沉思可以期冀完成。在此项工作中，必须集中众人的判断，以经验为先导，靠时间以完善之。在其初次实验中，不能超越发生的错误，须由实践中感到不便时加以改正。”如果缺乏一种广阔的历史眼界和对吾国吾人的真切关怀，那么对于吾辈学人而言，欲“踵武前贤，继续沈氏事业，实现法治于中国”[15]，恐怕也将是一种生命中无法承受之重吧？

[参考文献]

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[2]王树槐.外人与戊戌变法.[M].上海：上海书店出版社，1998.

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[5]德宗景皇帝实录(卷四二一)[M].

[6]刘伟.清末中央与地方关系的调整[J].北京科技大学学报(社会科学版)，1999，(4)；王霞.地方督抚与

清末法制变革[J]，人文杂志，2001，(4).

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[8]李政.中国近代民事诉讼法探源[J].法律科学，2000，(6).

[9]寄簃文存六•政治类典序[M].

[10]寄簃文存•历代刑法考•新译法规大全序[M].

[11]寄簃文存•删除律例内重法折[M].

[12]寄簃文存•历代刑法考•重刻明律序[M].

[13]寄簃文存•历代刑法考•法学名著序[M].

[14]寄簃文存六•薛大司寇辞稿序[M].

[15]梁治平.宪政译丛(总序)[M].北京：中国政法大学出版社，1997.