澳门商法典王保树
① 想请问几个辨析题 请知道的朋友说一下1、商自然人与自然人；2、民商分立与民商合一
第2个：
关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在我看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，我试图撇开感情因素，谈谈对这个问题,并做个客观全面的分析与考察。
商事规范与“商事通则”
（一）关于商事规范内容的通说和立法例
商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。
在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。
（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践
国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：
1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。
2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]
3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。
商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。
② 急啊!高手帮忙啊~ 法国民商法与德国民商法的区别
关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在我看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，我试图撇开感情因素，谈谈对这个问题,并做个客观全面的分析与考察。
商事规范与“商事通则”
（一）关于商事规范内容的通说和立法例
商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。
在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。
（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践
国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：
1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。
2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]
3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。
商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。
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清华大学法学院王保树教授——谈中国商事立法
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中国的商事法律制度
清华大学法学院教授王保树
商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下，没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制。
一、中国商事法律制度的几个基础性问题（一）商事法律制度与商法
商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中，人们之间会发生各种各样的社会经济关系，不同的法律部门承担着不同的任务。其中，商法承担着调整商事关系的任务。换言之，商法通过调整平等商事主体（即市场经营主体）之间的商事关系，规范商事主体及其商事行为，确认交易顺利、可靠、安全的原则，保护商事主体实现营利的合法权益，进而促进社会主义市场经济的发展。所以，商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。
商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是，由于各国的国情和法律编纂的原则不同，形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的，总和上把握的一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察，商法不仅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下，一个国家可以没有商法典，但不可以没有商法。
我国虽然没有商法典，但在1992年以来，相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外，国务院还颁布了相应的商事法规。这样，存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。
（二）中国商事法律制度的特点前已述及，我国在计划经济体制下，不曾有商事法律制度。
因为，商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年，邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后，党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策，并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤，因而商事法律部门快速发展起来了，并且形成了它自己的特点：
1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中，从根本上说，就是因为有商事关系的存在。无疑，商事关系和民事关系具有共性，它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是，商事关系在民事关系的基础上发展出了它的特性，即营利性。所谓营利性，是指谋求超出投资的利益，并将其依法分配于投资者。商事法律制度不调整全部平等主体之间的经济关系，而只调整商事主体在商事活动中发生的具有营利性特征的商事关系。
2、具有私法的性质，但渗透着公法的因素。商法和民法一样，是私法的一个重要领域。首先，作为商法对象的企业，或是公司、合作社，或是个人独资企业、合伙企业，它们都是私法的主体，因而是私法对象的一部分；第二，商法调整的上述商事关系是个人之间的关系。缔结这种关系的个人不仅有自然人，也包括法人等，因而它们都是平等的主体。并且，这一关系是围绕企业（或自然人）经营发生的。这种平等主体之间发生的商事关系，无疑是私法调整对象的必要组成部分。第三，商法所保护的权利是企业从事商事活动的权利，其核心是保护企业的经营自由，其本质是保证企业实现其营利的动机。为了使企业实现其权利，必须确保企业的经营决策自由。这些，都是商法作为私法的任务。
当然，我国商法也和其他国家的商法发展趋势一样，渗透着公法的因素。如我国公司法关于公司登记、对公司违法行为的行政处罚和刑事处罚等，都表现了公法性质。这表明，商事权利需要多种法律规范的保护。
3、采用“民商合一’”的编纂体制。就世界范围而言，商法的编纂体制有两种：一是采用“民商分立”的体制，即民事、商事分别立法，于民法典之外另立商法典，使民法典与商法典各自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。一是采用“民商合一”的体制，即民事、商事统一立法，有关商事的规定，或编入民法典，或以单行法颁行之，如瑞士、荷兰等国均采此制。立法的实践已表明，我国在商法编纂方面，也采用“民商合一”的体制。我国已有民法通则（应被视为现行的民事基本法），并已制定了合同法，正在草拟物权法。在此基础上，将制定具有中国特色的民法典。商法的编纂则不采取制定商法典的作法，而是采用公司法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、海商法等分别颁布的作法。国内外的经验表明，商事法技术性强，适应市场经济瞬息万变的需要，适时修改将是十分必要的。相对其他法律部门，其修改是较频繁的。因此，商事法以单行法颁行较以法典颁行适应性强。换言之，采用“民商合一”
的编纂体制较采用“民商分立”编纂体制更适应市场经济的发展。
（三）商法与民法、经济法的关系在我国社会主义法律体系的不断完善和社会主义市场经济的发展中，商法和其他法律部门的关系将是引人注意的。尤其是商法和民法、经济法的关系，更加引入注意。
1、商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域，关系十分密切。民法是对平等主体之间发生的社会关系作出规定的一般法，商法则是对其商事关系作出规定的特殊法，两者是一般法和特别法的关系。市场经济发展的实践表明，以企业为中。
心形成了许多特殊物质生活领域，从而出现了许多特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求，要求有一些特殊的规定予以满足。而这些规定，不可能完全在民法的框架内完成，需要以特别法的形式实现。所谓商事法的特别规定，主要是：
（1）对民法个别规定的补充、变更。如票据法关于时效的规定。
（2）对民法一般制度的特殊化规定。如公司法关于公司的规定就是对民法通则中企业法人的特殊规定，或者说，它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定。
（3）创设民法所没有的特殊规定。如海商法关于共同海损的规定等。
基于这些特殊规定，在法律适用上，必须遵守以下原则：
（1）民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中，民法的一般适用是一个原则。同时，凡商法对某些商事事项未设特殊规定者，民法的规定均可补充适用。
（2）商法的适用优先于民法。依照一般法和特别法的关系，特别法的适用应先于一般法。凡有关商事事项，应首先适用商法。如商法未予规定者，则依照前述的民法补充适用的原则，适用民法的有关规定。
（3）商法的效力优于民法。商事法律中关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定，涉及行政法、刑法、诉讼法等。此类规定，其效力优于民法。
2、商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。因此，历来有将商法和经济法统一把握的主张。但是，商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企业为对象，但仅调整商事关系即企业经营关系，注重商事主体个别利益的保护；经济法则确认和规范政府对经济的适度干预，仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系，注重社会公共利益的保护。因此，将两者分别把握的主张已成为人们的一种共识。
二、中国现行商事法律制度的基本内容我国现行的商事法律制度包括两个方面，即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。
（一）商事组织法律制度
规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件，因此，有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范，除规定个人从事商事活动外，无一例外地表现为商事组织法，即各种企业法律制度。
1、公司法律制度
公司法律制度集中体现为公司法，于1993年12月29日通过，它是规范现代企业形式——公司的重要法律。该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个新阶段，它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨，摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法，明确规定公司设立的条件，吸收国外通行的原则和作法，诸如股东平等原则、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等，都为我国公司法所采用。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位，明确规定公司注册资本的最低限额，强调公司资本的真实性和不得任意减资，注意维持相当于公司资本额的财产。这些，都为保护公司债权人、股东的合法权益，提高投资者信心，维护公司的稳定和发展，发挥了重要的作用。
公司法根据我国的国情和各国的通例，采用公司形式法定的原则，仅规定了有限责任公司和股价有限公司两种公司。但是，这两种公司为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架，即公司法人制度的结构：
第一，股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定，公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着，包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅享有股东权，公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此，公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分，实现了公司财产和股东财产的分离。
第二，股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任；股份有限公司，其全部资本划分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样，公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是：
股东仅对公司负责；股东以出资额为限负责；股东不对公司的债权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东，包括国家作为出资人的股东。由此，调动了投资者的积极性，也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。
第三，公司具有独立的人格。依公司法第三条规定，有限责任公司和股价有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定，公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。换言之，公司具有权利能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。
公司法还依照合理分工、相互制约的原则，规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。
这些，为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。
2、合伙企业法律制度
1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统规定合伙企业法律关系的法律。它规定了合伙企业的设立，合伙企业的财产，合伙企业的事务执行，合伙企业与第三人的关系，入伙、退伙，合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的一种，它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业，但它不同于公司，其本质特征是出资人（合伙人）对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担连带无限责任。合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。
合伙企业可以吸收新的入伙人，但新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益，合伙企业法规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。
3、个人独资企业法律制度
个人独资企业法，是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为，保护个人独资企业投资人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态，它是依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义，其设立本身不需经过审批。但是，某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点：一是出资人控制严，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让和继承；个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任，以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
4、其他企业法律制度
除上述三种企业法律制度外，我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些，都是规范市场经营主体的法律。
不同的企业法律规定了不同的企业法律形态，为我国实行以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架，也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。
（二）商事行为法律制度
商事行为法律制度是商法中的重要分支，它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”的立法体制，一些重要的商事行为法律规范含于民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行为法律制度有：
1、证券法律制度
1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易，目的在于保护投资者利益，维护社会经济秩序和社会公共利益。为了达到这一目的，我国证券法实行一系列重要原则，包括：证券的发行、交易活动，实行公开、公平、公正的原则；证券发行、交易的当事入地位平等，遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则；对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易，上市公司收购，证券交易所，证券公司，证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详细的规定。
依照我国证券法规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构的核准；发行公司债券，也必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。
证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得交易。依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。
证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券，应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的，应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做，可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。
2、票据法律制度
1995年5月10日颁布的票据法，是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为，保障票据活动中当事人的合法权益，维护社会经济秩序。历来，票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法，将支票归于另一项立法；票据立法的“包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法，其特点是采用汇票、本票、支票三票合一的编纂体制，即以汇票为主，将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能，包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。因此，票据交换是加速经济发展的重要因素。但是，在计划经济体制下，票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁布和实施，为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。
3、保险法律制度
保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法，对保险合同、保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险代理人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整，充分发挥保险作为经济补偿制度的功能，分散危险、消化损失，确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则：第一，财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则，即同一个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二，保险利益原则。所谓保险利益，是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则，保险合同无效。保险利益原则的目的在于，限制损害填补的适用，避免赌博行为和防范道德危险。在人身保险中，则还在于维护被保险人的人身安全。第三，有利于弱者的原则。保险法实行法定解除机制度，除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同；除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。同时，对于保险合同条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四，保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司的经营涉及千家万户，必须做到稳健、安全运营。适应其需要，保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。
4、海商法律制度
海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部规定海商制度的法律，它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制，为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。
海商法是国内法，但由于海上运输具有较强的国际性，因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律。其中，有些部分将公约的实质性条款全部引入，有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例，诸如共同海损的确定、分摊和理算，均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际海运实践的最新成就，受到国际海南法学界和实务界的好评，被人们认为是同国际社会接轨最好的一部法律。
我国的商事法律制度，是改革开放以来，特别是1992年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济体制的建立，在规范商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制度中，为国有企业提供了公司法人制度框架，指明了国有企业成为市场经营主体的健康发展之路。
三、中国商事法律制度的完善
中国商事法律制度的建立和发展是迅速的。但是，由于商事立法大发展的时期正处在经济体制转变时期，商事关系变动性强，不容易把握，加之时间较短，因此，表现商事法律制度的商事法律不可避免地存在缺陷：一是在内容上，具有明显的过渡性。
一方面，基于对市场经济的认识，注意到市场经济的国际性，我们在商事立法中借鉴了许多国外有益的经验；另一方面，我们的市场经济是发展中的市场经济，还不是成熟的社会主义市场经济，因而不可能完全吸收国外商事立法的先进经验。并且，在立法中不得不反映经济体制转轨的痕迹。但是，社会主义市场经济发展很快，具有过渡性特点的商事法律制度不可能完全适应商事关系调整的需要。二是在形式上，条文简单，不够详细，可操作性不强。因此，我国商事法律制度需要改革和完善。
（一）制定商事主体的一般规则如前所述，我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制。因此，民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础，完善民事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上，我们寄希望于将来制定民法典。但是，我国社会主义市场经济发展的实践也表明，民事主体不能够都成为商事主体。换句话说，我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、军队经商、公安机关经商，而仍出现反复，除了认识问题、管理问题以外，缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时，我们在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务（如反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定），就是因为他们不是一般的民事主体，而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了。所以，应该制定一部关于商事主体一般规则的法律，使人们明确什么是商事主体？什么是商事行为？等等。在这方面，深圳市人大常委会已作了一些探索，他们制定了一个商事条例，对商事主体（商人）等一系列一般规则作出了规定，值得认真总结。
（二）完善商事组织法
如上所述，我国已经有了各项商事组织的法律，各种企业的组建和运营做到了有法可依。但是，不能说都很健全。许多企业方面的法律，亟待修改。尤其应特别提及的是，公司法需要尽快进行修改，以适应社会主义市场经济发展的需要。
公司法存在的主要问题是：
1、制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法实践中出现了大批公司设立无效的案件，但现行公司法没有对公司设立无效作出规定。二是公司法多处授权由国务院另行作出规定，但国务院一直未作出规定。这表明，这些必要的规则需要由公司法直接作出规定。
2、公司制度不统一。现行的公司法律制度实际是两套：一是1993年底颁布的公司法，一是外商投资企业法律确认的有限责任公司的规则。虽然公司法中表述了两者的关系，但两者冲突甚多，需要统一。
3、公司法分设股份有限公司规则和有限责任公司规则的必要性，应充分突出出来而未充分突出出来。尤其是公司组织机构的规则，虽然是分别规定的，但差别性不大，使人难以感到分设的必要。甚至，区分这两种公司的意义被淡化了。
因此，有必要对其作出修改。如何完善和修改公司法？
首先，应明确一个指导思想，即借鉴制定统一合同法的经验，彻底修改公司法，实现公司法律规范的统一。一是废除公司法律制度上的双轨制，不再保留外商投资企业法。适应这一要求，在实现公司法的一元化同时，制定外资法，规定关于对外资进行管理、引导、监督的规则。二是将有关企业集团的规则纳入公司法框架之内，不对企业集团单独立法。
其次，完善公司法的重点应放在公司的设立和公司组织机构上。
在公司设立规则上，应进一步健全公司设立中责任的规定，补充公司设立无效的救济规则。
在公司组织机构的规则上应突出解决以下问题：
（1）完善董事、监事的产生程序。所谓董事、监事的产生程序，包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在，董事、监事的提名不规范，有政府部门提名的，也有在换届时由董事会提名的。显然，这些作法是和公司法的精神有距离的。前者，是政企不分在新形势下的表现；后者，等于自己提名自己为董事侯选人。公司法应明确规定董事、监事的候选人的提名权属于股东。
股东认为必要时，可以授权他人提名。
（2）完善股东大会制度。进一步充实股东大会召集、举行和作出决议的规则，包括股东出席会议法定
④ 从现代商法的内涵论民商合一与民商分立。
关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对这个问题做客观全面的分析与考察。
商事规范与“商事通则”
（一）关于商事规范内容的通说和立法例
商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。
在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。
（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践
国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：
1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。
2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]
3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。
商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。
⑤ 关于民商合一与民商分立
关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对这个问题做客观全面的分析与考察。
商事规范与“商事通则”
（一）关于商事规范内容的通说和立法例
商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。
在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。
（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践
国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：
1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。
2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]
3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。
商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。
⑥ 如何践行民商合一
我个人赞同民商合一，这更符合中国的实际
民商合一与民商分立之实质探究
摘 要：民商合一与民商分立之争其实质是立法模式之争，“法律部门说”和“法律制度说”都是这一问题的错误演绎。“民商完全融合论”、“民商分立论”及“大融合、小分立论”都有其固有的缺陷，在现实立法中难以从理论变为实践。以民法典之外另立《商事通例》为标志的“民商实质合一、形式适当分立”的三级层次立法体例是民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果。
关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次
当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。
一、民法与商法关系的实质
对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。
从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。
所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。
二、我国当前民商立法模式的论争及评介
对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。
1.民商完全融合论
我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]
这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
2.民商分立论
在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。
事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]
这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。
三、我国未来民法典中商法规则的设计
民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。
1.探求第三条道路的必然性
其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。
其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。
通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事代理、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。
2.三级层次并非民商分立的变脸
民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。
首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。
其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。
同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。
这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
参考文献：
[1] 王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[2] 梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。
[4] 梁彗星。商法总论[M].北京：法律出版社，1999.