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刑法解释的正当性

发布时间: 2022-02-09 16:42:10

『壹』 刑法解释的概念是什么

刑法的解复释是指对刑法制规范蕴含的阐述

所谓刑法的立法解释,通常认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:
(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;
(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;
(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。

『贰』 刑法的含义

(一)刑法的概念、渊源、分类
1、刑法概念:规定犯罪及刑罚的法
注意:这里的“犯罪”不仅仅是事实描述,而更是一种价值评价
2、刑法渊源:刑法典(修正案是刑法典的组成部分);
1个单行刑法(创立骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪);
附属刑法:其他法律中的刑法规定;(中国没有明确的附属刑法)
3、刑法分类:狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法
(二)刑法之法律特征
1、调整和保护利益的广泛性与不完整性
2、最后手段性(其他部门法的补充性)
3、保障性(其他部门法的保障法)
(三)刑法之机能
刑法的机能实际上就是指刑法的作用,具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用
1、行为规制机能:指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。
刑法是面向未来的,刑罚的目的是预防犯罪,而不是报复犯罪
指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。
例1:如张三偷钱,没人管,那么别人也会去模仿,所以要禁止,防止犯罪传染。
例2:精神病人不承担刑事责任,因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。(其本身无正常意识)。
用处:根据罪刑法定原则,极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理,否则就违反了行为规制机能(如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形)。
国民得以自由活动的前提条件,是确立公正且透明的行为规范,使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内,人们的自由活动将被保障,同时,当违反规范侵害他人利益时,将被追究责任。
2、保护法益机能:刑法能够保护而且值得保护的利益。
例如:刑法认为男子的性权利不值得保护。
当侵害的法益发生变化时,罪名也随之发生变化。(转化犯)
3、自由保障机能:保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能;
使国民对自己的行为具有预测可能性;
刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”。
(四)刑法的目的
1、第一层次:刑法的整体目的:保护法益
2、第二层次:分则各章规定的目的(同类客体)。
3、第三层次:各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外:刑法分则第四章中的重婚罪
(五)刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的
按解释的效力分为:有权解释(立法解释、司法解释)、无权解释(学理解释)
按解释的方法分为:文理解释(平义解释)、论理解释
文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理,则没有必要采取论理解释方法;如果文理解释的结论不合理或产生多种结论,则必须进行论理解释。
论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种:
(1)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”,解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”,将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机,则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张,不能超出用语可能具有的含义;如果完全超出用语可能具有的含义,则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释,还必须考虑处罚的必要性;对于一个行为而言,其处罚的必要性越大,将其解释为犯罪的可能性越大,但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性越小。换言之,“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法律条文通常语义的距离成反比。”因此,处罚的必要性越大,做出扩大解释的可能性就越大;处罚的必要性越大,扩大解释的扩张程度便越宽。
(2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广,于是限制字面含义,使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想,并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释;事实上,任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如,将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”,可谓缩小解释,但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义,而是在刑法规定之外附加条件的,不是缩小解释,可能是目的性限缩。
(3)当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定,“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”,构成偷税罪,认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪,则是当然解释。(举重以明轻,举轻以明重)
(4)反对解释。即根据刑法条文的正面表述,推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定,判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的,“二年期满后,减为无期徒刑”。据此,没有满2年的不得减为无期徒刑,此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用:一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件;二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
(5)补正解释。即在刑法文字发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数,则是补正解释。补正解释必须符合立法目的,符合刑法的整体规定。在刑法解释中,补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。
(6)体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义,以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体,它不仅要与宪法协调,而且本身也是协调的。因为刑法体现正义,要对相同的案件作相同的处理,对相似的案件作相似的处理,对不同的案件作不同的处理,绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释,必然有损刑法的正义性。所以,使刑法相协调是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话,它就是可以接受的;如果不能。则应舍弃。”遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的部分,而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释,更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等原因,刑法中的许多用语也具有相对性,即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时,肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义,所以,对用语作相对解释,实质上也是体系解释。
(7)历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流,阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意,而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法,而是应注重刑法变更的历史原因。例如,私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪,已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪,解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释,而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。
(8)比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料,借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时,不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异,不能只看文字上的表述与犯罪的名称,而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位,从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如,日本刑法第246条规定了诈骗罪,第246条之二规定了使用计算机诈骗罪,第248条规定了准诈骗罪,而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为,使用计算机诈骗与准诈骗的行为,没有被我国刑法规定为犯罪,因而不得定罪处刑;相反只能认为,这些行为包含在我国刑法第264条、第266条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。
(9)目的解释。即根据刑法规范的目的,阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释;当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,就以目的解释来最终决定;刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文,都有其特定的法益保护目的;在确定具体犯罪的构成要件时,必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言,难以确定的是分则具体条文的目的。例如,规定盗窃罪的第264条的目的,是保护财产的所有权,还是保护财产的占有?规定受贿罪的第385条的目的,是保护职务行为的公正性,还是职务行为的不可收买性?对此,又需要根据宪法原则和刑法理念与现实,采取多种解释方法来确定。
在对刑法条文进行解释时,既可能采取某一种解释方法,也可能同时采取某几种解释方法,对不同条文可能采取不同的解释方法(如对A条进行扩大解释,对B条进行缩小解释),但解释必须符合刑法目的。
对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则,它的判断标准是:对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性

『叁』 刑法解释的必要性

刑法解释是指对刑法规定的真实意义的说明。刑法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义和精神;有利于刑法的统一正确实施;有利于克服刑法的某些缺陷;有利于刑法的发展和完善。

『肆』 刑法关于正当防的修改的意义和内容

论新刑法对正当防卫制度的修改

刑法中规定的正当防卫制度,不仅是正当防卫人不负刑事责任的法律依据,而且具有积极的社会政治内容。它以法律的形式规定,每个公民都有通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定损害的方法进行正当防卫的权利。同时,规定了正当防卫制度,对于犯罪分子就有一种威慑力,从而对预防犯罪具有积极的意义。可见,正当防卫是法律赋予公司在紧迫情况下依靠自身力量同不法侵害行为作斗争的一项重要权利,历来都是刑法典的立法重点。
1979年刑法第十七条规定:“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受止在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”不可否认,这一条文起到了一定的积极作用,但由于它是建立在传统的正当防卫又观念基础之上的立法产物,把正当防卫与刑事犯罪紧密联系;对正当防卫的界限缺乏明确界定;合司法实践中对防卫人过于苛求,不能实事求是地处理防卫案件。因此,新刑法对止当防卫立法作了重大修改,为公民积极行使正当防卫权提供了明确、具体的条件。

新刑法第二十条分三款进行了规定:
为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
总的来说,新刑法在正当防卫的概念,防卫过当以及无限防卫三个方面对1979年刑法作了重大修改。
一、新刑法对正当防卫概念的修订。
1979年刑法规定了实行正当防卫的条件,至于什么是正当防卫并未加以解释。因而在执法活动中,司法人员头脑中关于正当防卫的概念是刑法教科中的学理性解释,为了使人们对正当防卫的概念有一个统一的、准确的认识,新刑法第二十条第一款通过立法解释,给正当防卫下了一个定义。任何正当防卫都必须具有一定的起因条件,即“合法利益遭受不法侵害”。对于其中的“合法利益”, 1979年刑法界定为“公义利益,本人或他人的人身和其他权利”。与之相比,新刑法首先明确规定“国家利益”为合法利益,对于任何侵犯国家利益且只有相当紧迫的不法行为均可以实施止当防卫,强调这一点是完全必要的。其次,对于私人利益,新刑法明确规定私人‘财产”利益属于正当防卫制度 所保护的合法利益。 79年刑法或许由于制订当时的高度集中的计划经济以公民个人手中极其贫乏的私人财富,将财产权利笼统地包括在“其他权利”中,客观上导致了对“合法利益”进行界定时的模糊性和争议性,在司法实践中亦给办案法官留下了极大的自主裁置权。很不利于保护防卫人的正当合法权益。
二、新刑法对防卫限度的修订。
传统刑法观念认为,正当防卫是“形似犯罪,实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论,因此,一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。研究新中国正当防卫的立法轨迹,不难发现,立法者对正当防卫的规定比较保守,可谓是谨慎有余,对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多,而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争考虑的少。
1979年刑法对于防卫限度的规定为:“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的,应当防卫超过必要限度造成不应有危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚”。这一立法至少具有下述缺陷:什么是“必要限度”?什么又是“不应有”危害?一直以来,刑法理论界对此有各种学说,其中的“基本相适应说”为大多数人所接受,其具体内容是:
(1)防卫人的防卫行为是以有效制止正在进行的不法侵害行为的强度基本相适应;
(2)防卫人的防卫行为给不法侵害者所造成的损害是为有效制止不法侵害所必需的,而且这一损害结果同不法侵害可能造成或正在造成的危害结果基本相适应。
(3)可见,该理论对正当防卫必要限度的界定仍是一个大致可循的标准,不可避免地存在着随意性和难以操作的缺陷。
立法,理论的不完善往往导致司法实践中的重大偏差。刑法修改以前;一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性;脱离开正当防卫的动态环境,对防卫人一味评头品足,求全责备。有的不顾案件的整体事实,单纯以结果论防卫的限度,一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或打死了,就认为是防卫过当;有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准,去衡量防卫限度,如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意,防卫人在防卫中把对方打死了,就认为是防卫过当;有的单纯以防卫的工具定防卫的限度,认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹,否则即为防卫过当,甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器,就认为是防卫过当;等等。上述种种,都涉及到了正义与邪恶,英雄与罪犯的根本界限问题。
其次,1979年刑法对于正当防卫必要限度的规定,完全将防卫人置于法官或法学家的高度,来选择法律所规定的“必要限度”之内的手段与方法进行防卫。殊不知,防卫人面对不法侵害,往往毫无防备,精神紧张,很难判明不法侵害的意图和危害程度,更没有充分的时间和条件去选择恰当的防卫方式,工具和限度并预料防卫的结果。因此,法律的这种规定不啻于是对防卫人处处设防,使正义向邪恶让步,限制、约束正当防卫人的手脚,这无疑是与刑法规定正当防卫制度背道而驰的。新刑法对此的规定为“没有明显超过必要限度造成重大损害”。这里,必须要清楚地认识到两点:
其一,对于什么是“明显超过”,必须结合哲学中质与量的规定加以理解。考察不法侵害人的手段、强度,如果对不法侵害者实际造成的损害后果与足以制止不法侵害可能造成的损害相比,若仅为量上的差别,如都是轻伤,而仅仅是伤势程度不同,则不为“明显超过”;若造成了质的差别,如本该造成轻伤即是以制止不法侵害,但却致人重伤或死亡结果。因此,结合上述分析,我们实际上可以得出以下结论:新刑法大大放宽了有限防卫的限度条件,即只要防卫人未造成重伤、死亡结果,即不存在明显超过必要限度构成防卫过当的可能性;而反过来,即使防卫人造成了重伤、死亡结果,根据当时的客观情况分析,也未必一定构成防卫过当。
另外,还必须强调的一点是,1979年刑法对防卫过当行为的处罚是“应当酌情减轻或免除处罚”。新刑法明确地删除了“酌情”二字,从而废除了法院在防卫过当行为量刑上的自由裁量仅,更左右有利于强化对公民正当防卫权利的保护。
三、新刑法首次规定了无限防卫权。
新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不致于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾,不能适时制服犯罪,从而极大地有利于司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。正确理解这一崭新的刑法规定,无疑具有重大的理论和实践意义。首先,必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此,除了没有限度条件外,正当防卫的其他四个条件:起因条件,防卫时间,防卫对象以及防卫意图必须同时具备。这一规定不适用于打架斗殴和挑衅性的案件,否则会使有些人利用无限防卫作为侵害他人的合法理由。其次,适用无限防卫的前提必须是:合法利益正遭受严重危及人身安全的暴力犯罪;包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。一、不法侵害行为必须针对人身,使人身利益遭受了十分紧迫的危险,如果仅仅危及到财产的安全,则不能适用无限防卫;二、针对人身的不法侵害行为必须是借助暴力实施的;三、这种暴力不法侵害必须达到严重的程度,即不采取无限防卫不足制止人身危害结果的发生。
http://www.ccolo.com/wenben/j98-18.htm

『伍』 哪些内容属于刑法中的解释性规定

刑法修正案(九)三十七、将刑法第三百零九条修改为:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;(四)有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重的。

『陆』 什么是刑法的体系如何理解刑法解释的含义与分类

刑法体系,是指各种刑法规范按照一定的规律、顺序、联系、有机地排列,组成统一的整体。各国刑法典,一般从总体上分为总则和分则两编,个别还有附则。编之下,再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次,从而构成一个科学的统一整体。
[编辑本段]一、编
编是刑法典的第一级单位。我国刑法将总则和分则列为两编,附则不另立一编,但性质上与总则、分则并列。把各种刑法规范科学而系统地纳入总则和分则之中,并使两者有机地结合起来。刑法总则是关于刑法的基本原则和适用范围,以及关于犯罪和刑罚一般原理的规范体系,这些法律规范是定罪量刑所必须遵守的共同规则。刑法分则是关于具体犯罪及其法定刑的规范体系,这些法律规范是定罪量刑的具体规则。根据上述标准,可以将刑法规范分为总则性规范和分则性规范。在刑法典中刑法总则规定的是总则规范,刑法分则规定的是分则规范。不仅刑法典的规范可以分为总则性规范与分则性规范,而且单行刑法与附属刑法按其内容属性也可以作这样的划分。单行刑法和附属刑法的内容大多属于刑法分则性规范,但也有个别总则性规范。应当指出,刑法总则规范的效力不仅及于刑法典,而且也用于单行刑法与附属刑法。对此,我国刑法第101条明确规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”这里的有刑罚规定的法律,就是指单行刑法与附属刑法。从理论上说,刑法总则与刑法分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。附则是关于刑法内容的附属性规定,一般涉及刑法的生效等非实体性内容。
[编辑本段]二、章
编下是章,章是总则和分则两编之下的单位。刑法总则和分则各自独立设章。我国刑法总则分设五章,刑法分则分设十章。在刑法分则中,罪名往往按章排列,各章的排列有一定的顺序,形成一个有机的整体。
[编辑本段]三、节
章下是节,节是章根据需要而下设的单位,反映章内部的有机联系。我国刑法,根据内容决定章下是否设节。在刑法总则中,凡内容较多并且有明确的层次之分的,往往设节,否则就不设节。在刑法分则中,罪名较多的第三章与第六章下设节,其他章下均不设节。
[编辑本段]四、条
节下是条,条是表达刑法规范的基本单位。刑法规范通常都是以条文形式出现的,因而是刑法规范的基本构成元素。配置在各编、章、节中的刑法条文,全部用统一的顺序号码进行编号。编号自成系统,不受编、章、节划分的影响。刑法条文采用统一编号,便于检索,引用方便。
[编辑本段]五、款
条下是款,款是设于某些条文之下的单位。有些条文表达的内容简单,只有一段,因而没有必要在条下设款。在条文所要表达的内容比较丰富,存在若干层次的情况下,需要在条下设款。我国刑法中的款采用另起一行的方法表示。例如,我国刑法第23条分为两款,第一款规定的是犯罪未遂的概念,第二款规定的是未遂犯的处罚原则。 在款的内部还有段之分。在某些情况下,在同一款里还会包含有两个甚至三个意思。在学理上,对同一款里包含的两个意思,分别称为前段与后段;对同一款里包含的三个意思,分别称为前段、中段与后段。在具有这种结构的条款当中,如果用“但是”这个连接词表示转折关系的,则从“但是”开始的这段文字,在学理上称之为但书。刑法中的但书所表示的大致有以下几种情况:(1)补充性但书,这种但书是前段的补充,使前段的意思更为明确。例如我国刑法第13条前段规定了犯罪的概念,后段规定:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,就是补充性但书的适例,它从反面使犯罪概念更加明确。(2)例外性但书,这种但书是前段的例外。在条款中,几是以“但是……除外”这种句型出现的但书,都属于例外性但书。例如我国刑法第65条前段规定了累犯的概念和处罚原则,后段规定:“但是过失犯罪除外”,这就是例外性但书的适例。因此,过失犯罪是累犯构成的排除性条件。(3)限制性但书,这种但书是对前段的限制。例如,我国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这就是限制性但书的适例。
[编辑本段]六、项
条与款下有项,项是某些条或款之下设立的单位。刑法典中的项,往往采用基数号码进行编号。一般来说,列为项的内容之间往往具有并列关系,并共同从属于条或款。例如,我国刑法第33条规定:“主刑的种类如下:(一)管制;(二)拘役;(三)有期徒刑;(四)无期徒刑;(五)死刑”。以上五种主刑,刑法学分为五项加以规定。
[编辑本段]七、目
条与款下还有目,目也可能设于节下条上,一般来说,目是某些条与款之下设立的单位。

『柒』 什么是刑法中的实质解释

在三阶层犯罪构成抄体系下,论理上存在形式犯罪论与实质犯罪论。“承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性的把握的犯罪论,通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判,认为作为形式犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明,因此,在形式的犯罪论中,追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定,主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性的观点,换句话说,应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点,刑法是行为规范,但更应当是以法官为对象的裁判规范,即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此,罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要,应当从处罚的必要性和合理性的立场出发,对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”形式犯罪论者对构成要件进行形式解释,实质犯罪论者对构成要件进行实质解释,也即形式解释是将构成要件独立于违法性判断,主张构成要件的行为类型说,实质解释是将构成要件融入违法性判断之中,主张构成要件的违法行为类型说。既然存在形式犯罪论与实质犯罪论的争论,那么形式解释与实质解释之间的争论,也是自然而然的事情。

『捌』 刑法规定的正当防卫有哪几种

我国刑法中的正当防卫制度,是为实现我国刑法的任务而确立。其意义就在于:1、刑法中规定正当防卫,使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利,有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争,保护国家、公共和公民个人的合法权益,维护社会主义法制。2、刑法中规定正当防卫,明确地告诉每个公民,法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫,还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫,这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神,在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时,都能挺身而出,共同与违法犯罪行为作斗争,从而加强人民群众之间的团结友爱。3、刑法中规定正当防卫,对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告,告诫他们法不可违,罪不可犯,如果一意孤行,随时随地都会受到各方面的打击,从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。本文拟就新刑法中的正当防卫制度谈几点认识:
一、正当防卫的概念

正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种,所谓正当行为,国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由,它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件,但在实质上不但没有社会危害性,而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施,使正在发生社会危害性(或违法性)得以排除,因而被认为是合法的,不负刑事责任。

我国1979年刑法第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任”。该条规定只说明了实施正当防卫的条件,至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中,人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释,且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象,只限于“公共利益”及“人身权利”,另外,对“其他权利”没有具体化,过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。

新刑法第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度,在被保护利益的主体前增加了“国家”,在被保护利益的对象上增加了“财产”,同时在防卫的对象上,明确规定为“不法侵害人”,从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述,更趋全面和科学。

二、正当防卫的构成条件

修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时,对实施正当防卫所必须具备的条件作了具体的规定。

第一,防卫目的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。

第二,防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施,这种不法侵害行为既包括暴力行为,也包括非暴力行为,同时,须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性,但并不要求已达到犯罪的程度,违反治安管理等违法行为,也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。

第三,防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为,即不法侵害的行为已经开始且尚未终结,不能实行提前防卫和事后防卫。

第四,防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人,也包括共同进行不法侵害的共同参与人,但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时,被两名歹徒围攻和殴打,让其交出钱财,甲为了保护自己的合法财产和人身安全,用随身携带的水果刀向歹徒刺去,结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件,故某甲的行为不属于正当防卫。

三、防卫过当及其刑事责任

正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利,也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施,如果没有必要的限度要求予以限制,就容易被滥用,甚至有可能成为私下报复的工具。

关于正当防卫的限度,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。我国1979年刑法第17条第2款所规定的正当防卫限度的条件不十分明确,故我国刑法理论界对此认识不统一,产生了“必要说”和“基本相适应说”等不同主张,以致于在司法实践中往往对正当防卫掌握过严,对防卫过当掌握过宽,对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性,从而在一定程度上挫伤了公民见义勇为,同违法犯罪行为作斗争的积极性,有悖于立法精神的本义。为此,鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情况,对1979年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。

修订后刑法第20条第2款规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”该条款的规定,在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字,其本义十分明确--放宽了正当防卫的限度,有利于在司法实践中,对正当防卫与防卫过当的界定;将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”,从而使判断防卫是否过当的标准趋于客观化,改变了了以往司法人员仅凭主观判断,而发生对防卫限度定性的歧义。

根据修订后刑法的规定,防卫过当的构成,必须同时具备两个特征:一是防卫行为应明显超过必要的限度,所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度;二是对不法侵害人造成了重大损害,这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。

此外,在对防卫过当的处罚幅度上,鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性,但动机是出于正当防卫,是为保护合法利益而实施的,其主观恶意较小,与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而,修订后刑法将1979年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”,从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。

四、特殊防卫权

修订刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫,笔者称之为“特殊防卫权”。所谓特殊防卫权,是指法律赋予公民在某些特定情况下,采取暴力手段制止严重危及人身安全的暴力犯罪,即使造成不法侵害人重伤、死亡的,也不负刑事责任的特别权力。

由于特殊防卫权是刑法新创制的,条文表述在逻辑上尚不够严密,加之司法人员认识上存在分歧,因此,有深入探讨的必要。

(一)关于特殊防卫权的两种主张

1、“特殊防卫权无限说”

这种观点认为,刑法之所以要规定特殊防卫权,正是基于目前社会治安形势严峻,很少有人敢于见义勇为,力求解除公民同正在进行的暴力犯罪作斗争时,担心防卫过当的后顾之忧,根本改变过去那种罪犯肆意逞凶,好人反倒缩手缩脚的不正常现象。所以行使特殊防卫权不存在过当的问题,对其不应加以限制,只要是为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为,不管造成何种后果,哪怕引起不法侵害人重伤、死亡,也都属于正当防卫,不负刑事责任。这些同志还主张,在司法实践中对特殊防卫权宜和较宽松的认定,尤其应对“行凶”作扩张性的解释。

2、“特殊防卫权有限说”

出于特殊防卫权可能助长公民滥施暴力、私力报复的担心,基于特殊防卫权可能使别有用心之徒易于歪曲利用特殊防卫权达到其杀死、伤害他人目的的忧虑,惊呼特殊防卫权几乎取消了防卫过当的限制。如有的同志指出:“一旦在严重伤害人身场合取消了‘防卫过当’的限制,实际上就几乎赋予了人们‘无限防卫权’,把‘足以制止不法侵害为限度’之限制一取消,等于告诉所有防卫人:只要认为对方是严重危及自己或他人的人身安全,就可以毫无顾忌地反击,哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害,还可以继续‘防卫’,直至将其‘伤亡’。一旦如此,何等危险”①。主张特殊防卫权绝不是“无限防卫权”,在司法实践中仍应按照刑法第20条第2款关于防卫过当的规定对特殊防卫行为加以限制,行使特殊防卫权不排除过当的可能。

(二)正确理解特殊防卫权的有关规定

1、从立法本意上正确理解

要正确理解特殊防卫权,必须从根本上理清修订刑法第20条第2款和第3款的关系问题。笔者认为,从立法本意分析,修订刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定,应当视为一项原则,它对所有正当防卫行为(包括特殊防卫行为)都是适用的,并具有指导意义;而第3款关于特殊防卫权的规定,乃是对第2款的补充,其立法宗旨在于使第2款更具有透明度和可操作性,以便司法部门在处理特殊防卫案件时,更准确地把握第2款关于正当防卫必要限度的规定。明确了即使是防卫行为致不法侵害人重伤、死亡的,也不认为是“明显超过必要限度造成重大损害”。综上,刑法第20条第2款和第3款之间的关系应是一般与个别,普遍和特殊的关系,而不是相互对立、排斥的关系。

特殊防卫权既是“有限”的,又是“无限”的,所谓“有限”,是指特殊防卫权的客体范围,只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权;所谓“无限”,是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制,即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度,也不属于防卫过当。这是因为新刑法有关特殊防卫权的规定“考虑到不法侵害的紧迫性特征,带有暴力性质的不法侵害对于防卫人来说是紧迫的,即一方面暴力侵害刻不容缓,如不及时制止,便马上会给合法利益者造成损害。另一方面暴力侵害破坏性大,如不加以有效反击,就会给合法利益者造成不可挽回的重大损失。不法侵害的这种紧迫性决定了正当防卫行为实施的必要性,更决定了防卫人防卫行为的匆忙性。防卫人在人身权遭受暴力行为侵害的情况下,可能慌不择路,无法准确判断防卫行为的强度,此时防卫人致不法侵害人重伤、死亡的,均不是防卫过当。防卫人行为的强度应当说是与侵害行为的强度相适应的,即所谓以暴制暴”②。总之,特殊防卫权是“有限性”和“无限性”的有机结合,辩证统一,两者是相互联系,缺一不可的。

2、澄清模糊、片面认识

要正确理解新刑法关于特殊防卫权的规定,还必须改变将特殊防卫权的有限性与无限性割裂开来的片面观点。

第一,“特殊防卫权无限说”片面强调特殊防卫权无限性的一面,忽略其有限性的一面。

这种认识的主要错误在于片面扩大“行凶”的范围。事实上,“行凶”虽非法言法语且含义模糊,但其范围仍是特定的、有限的。从刑法第20条第3款的条文表述看,能成为特殊防卫权客体的“行凶”,其性质应属犯罪的范畴并且是暴力性犯罪,还要严重危及人身安全。例如:某甲与某乙系邻居,因琐事发生纠纷,继而互殴。事后乙感到明显吃亏,便纠集三人拿着西瓜刀、木棍等凶器到甲处,见甲正在厨房洗菜,便用凶器对甲乱砍乱打。甲大叫住手,但那伙人仍不停手,甲顺手拿起厨房里的菜刀对拿西瓜刀的人手上劈去,造成其重伤。某甲的行为是正当防卫,因为他针对的对象是正在对他行凶的危及他人身安全的不法侵害者,故甲的行为是正当防卫。因此,仅使用轻微暴力,尚不构成对人身安全的严重威胁的行为,如拉扯、打耳光、用掌拍、用拳击、用脚踢、用水果刀刺、用小棍子和小石子砸身体的非要害部位,或者虽然击到身体的要害部位但因力量不大,未造成损伤或损伤轻微的,徒手或者用小水果刀、小棍子、小石子相威胁的,虽然也可视为行凶,但已不是特殊防卫权客体的“行凶”。防卫人的防卫行为不能致不法侵害人重伤、死亡,否则便是防卫过当,应负刑事责任。

第二,“特殊防卫权有限说”片面强调特殊防卫权有限性的一面,忽略其无限性的一面。

这种观点主要依据有两条:一是特殊防卫权可能被滥用,公民私力救济侵入国家公权的运作领域和可能被罪犯歪曲利用。二是特殊防卫权缺乏强度限制,损害了刑法的公正性。对于其第一个理由,笔者认为,这种想法未免有过虑之嫌。因为在“已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害”的情况下继续进行的“防卫”行为,已经不是正当防卫。在这种情况下,不法侵害人已经被制服,或者已经丧失了继续侵害的能力。按照正当防卫的构成条件来分析,此种情况属于不法侵害已经结束后的所谓“防卫”,是事后防卫,为防卫不适时。而不适时的“防卫”不是正当防卫,行为人应对其所造成的危害后果自负刑事责任,与特殊防卫权无关,怎么能张冠李戴、李代桃僵呢?担心歪曲利用特殊防卫权以达到杀死、伤害他人的目的,这是不法分子以合法形式掩盖非法目的的行为,其性质或属于防卫挑拨,或属于互相斗殴,由于其不具有正当防卫的意图,所以也不是正当防卫。总之对于这类问题,根本解决方法不是靠因噎废食地取消特殊防卫权,而是要靠司法人员广泛深入地调查取证,认真仔细地审查判断证据,查明案情,由表及里,去伪存真,剔除隐藏在正当防卫背后的防卫不适时、防卫挑拨、互相斗殴,还特殊防卫权的本来面目和清白之身。

特殊防卫有限说的第二个理由,笔者认为,问题的关键还是要加强对新刑法第20条第3款的全面理解。经分析我们可以看出,该条款所列之行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的犯罪,必须具有严重危及人身安全的暴力犯罪的性质。由于规定有“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”,所以防卫的只可能是对人身安全具有现实紧迫性的严重危害,而不是抽象可能性的危害。所以采取投毒、对哺乳期婴儿断乳等手段杀人,采取麻醉手段抢劫、强奸、绑架,采取“半推半就”的方式和利用优势地位强奸的,因对人身安全不构成现实紧迫性的严重危害,不法侵害人也未使用暴力,行为人自然不可以也不必要行使特殊防卫权,而只能行使“一般防卫权”,即采用非将不法侵害人杀死、致伤的较为缓和的方式制止不法侵害行为,当然不能防卫过当。至于使用以暴力相威胁的手段进行抢劫、强奸、绑架,则不能一概而论,要具体情况具体分析。如果不是对人身安全构成现实紧迫性的严重威胁,如仅用语言威吓,则不能行使特殊防卫权。但如果以刀架在脖子上,枪口顶在脑袋上的方法相威胁的,由于这种威胁对人身的危险已迫在眉睫,一触即发,随时有可能转变为现实的暴力侵害并极有可能致人伤亡,具有正在进行的严重危及人身?
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