民法通则96条
A. 民法通则第六十三条和合同法第四十九条是否表示同一个意思
合同法是后法,发生冲突以合同法为准,而且合同法这条主要讲的是表见代理,不是一般的代理。
B. 人民调解协议可以以合同法94条,96条规定解除吗
根据我国宪法和法律,我国基层群众性自治组织居民委员会和村民委员会各自下设人民调解委员会。人民调解委员会依照法律规定,并根据自愿原则调解民间纠纷。为进一步发挥人民调解委员会的作用,有人提出,当事人经人民调解委员会调解达成的人民调解协议,可以且应当视作合同,从而也可以且应当受到《合同法》的保护。笔者认为,人民调解协议不等于合同,也不受法律保护。其理由如下:
一、合同是当事人为在彼此之间设立某种特定的权利义务关系而达成的协议。而人民调解协议则并非当事人在彼此之间设立什么特定的权利义务关系,乃是当事人为在彼此之间业已存在的某种特定的权利义务得以实现而达成的协议。前者的本质在于“凭空”设立特定的权利义务关系。后者的本质在于“据实”调解既定的权利义务纠纷。
无论是什么合同,是有名合同还是无名合同,是双务合同还是单务合同,是债权合同、物权合同还是身份“合同”等,都无一例外地是当事人旨在相互之间设立、引起或产生某种特定的权利义务关系而达成的协议。也无论是什么合同,其合同当事人之间特定的权利义务关系,最初都由当事人设立引起,而决非当事人其它任何行为的结果。我国《民法通则》和《合同法》对合同的界定是,“合同是当事人(平等主体的自然人、法人、其他组织)之间设立、变更、终止民事(权利义务)关系的协议。”这一定义对合同的本质规定就是,设立是引起或形成当事人之间合同关系的唯一的法律事实。变更或终止均非独立的合同行为,而只不过是在合同的履行中,经双方意思表示一致,以新合同取代旧合同,是当初设立行为的继续而已。也就是说,合同的当事人之间,原本可以无任何特定的权利义务关系,只因双方依法完成了设立行为,所以,才产生了某种特定的权利义务关系。没有设立行为,当事人之间也就可以根本不存在任何特定的权利义务关系。
那么,这就涉及到,什么叫做“设立”?法律上这一概念的内涵是什么?据笔者理解,它应当包涵有不可分割、不可偏废的三个方面的内容。首先,设立是一种仅仅经由意思表示作出的行为。其次,设立只能是善意的行为。再次,如果不进行设立,当事人之间就可以不发生任何特定的权利义务关系。
因此,判断某一协议是否构成合同,首要的一条就是分析其协议中当事人的权利义务关系,原本是否是由设立引起。只有经由设立引起权利义务关系的协议,才构成合同。没有设立,就没有合同。任何关于因法律规定、或因当事人的侵权行为而引起当事人之间特定的权利义务关系的协议,都不构成合同。人民调解协议之所以不等于合同,恰恰就在于它并不具备合同的这一本质特征。
固然,现实中也有很多因合同纠纷而寻求人民调解的情形存在,由此而达成的人民调解协议,事实上也可视作变更合同,但这种情形只能被视作人民调解协议的一种类型,而不足以导致我们将人民调解协议视为合同。因为大量的情形是,寻求人民调解的当事人,其特定的权利义务关系,均原非因设立引起,而是或因当事人的侵权行为引起,或因当事人没有履行法律规定的其对相对权利人所负的特定义务所引起(这实质上也是一种侵权,即不作为的侵权),如赡养纠纷等。正是这些情形的大量存在,事实上决定了人民调解协议的真正性质,即非合同性质的民事协议。这类协议在达成之前,当事人之间即已产生了特定的权利义务关系。合同当事人之间特定的权利义务关系,可以因合同没有达成而不存在。而人民调解协议的当事人之间特定的权利义务关系,却不可以因调解协议没有达成而归于消失。除非其相对权利人自愿放弃权利,或者其相对义务人已履行义务,或者出现法律所规定的特定情形,否则,它将始终存在。从逻辑顺序来看,合同一般是当事人之间产生特定的权利义务关系的前提,而人民调解协议则是当事人之间已产生的特定的权利义务关系的后果。
二、合同的根本精神是当事人的契约自由,而人民调解协议则无法实现当事人契约自由的意志。
合同是当事人的合意。当事人是否缔结合同,同谁缔结合同,以及在合同中为双方规定哪些权利义务关系,除依法限制者外,则完全取决于当事人的自由意志。从选择相对人开始,到确定双方权利义务关系,当事人始终是自由的。这种自由,恰恰体现了合同的根本精神。这种自由,同时也是订立合同的活动区别于其他民事活动的根本所在。我们可以说,平等、自愿、公平、诚实信用和公序良俗都是合同所应遵循的原则,但是,我们不可否认,这些原则同时也是所有的民事活动的原则,非特为合同所遵循。相反,我们发现,在其他民事活动中,当事人所享有的自由,远远不能与在订立合同中所享有的充分的自由,相提并论。
同时,合同的订立,也绝对需要建立在当事人意志自由的基础之上。自由是合同的生命。如果没有意志自由,当事人的意思表达,就不可能真实。不真实或者说扭曲的意思表达,绝对不能视作当事人的意思表达,当然,也就绝对不能因此认为当事人已达成合意。没有合意,就没有合同。换言之,没有自由,就没有合同。
我们知道,人类社会的立法,无非就是立法者以全社会代表的名义,为所有的社会成员,规定一系列的权利义务关系以及破坏这种关系所应承担的责任而已。基于自由的意志,当事人之间订立合同,相互约定、创设彼此的权利义务关系,以及违背这一关系所应承担的责任,形式上也就与立法一样,只不过他们仅仅是为他们这个小社会立法而已。合同法即他们据以立法的宪法,而具体的合同则是他们之间的法律。合同之所以有权要求得到当事人的信守,也就在于合同即当事人的法律。这一法律的效力来源于它的宪法即合同法。然而,如果缺乏自由,当事人就从根本上缺乏自我立法的意志,因而也就无从产生合同。
人民调解协议恰恰不能体现当事人契约自由的意志。首先,当事人无法自由地选择相对当事人。现实中人们一旦发生权利义务关系纠纷,主体当事人就已经特定。调解协议只能在这些特定的当事人之间达成,任何一方都不能回避另外一方。其次,当事人无法自由地决定协议中权利义务关系的内容。同样,上述纠纷一旦发生,当事人的权利义务关系就已经特定。当事人只能就事论事,只能就他们之间已特定的权利义务纠纷达成协议。因此,人民调解协议的当事人是张三、李四而不是王五、赵六,其权利义务关系的内容是这样而不是那样,事实上均非当事人意志自由选择的结果,而是此前已经发生的客观事实使然。人民调解协议的这一非自由的本质特征,实际上也就注定了它不可能享有与合同一样的法律地位。
三、合同当事人的权利义务关系始终是平衡的,而人民调解协议当事人之间的权利义务关系则不然。
合同当事人在缔结合同之前,是一般的权利义务关系者,双方一般不存在权利义务关系失衡情形;依法成立合同后,双方所缔结的特定的新的权利义务关系,无疑也是平衡的,或者可以视为平衡的(如单务合同)。也就是说,合同是在当事人权利义务关系平衡的基础上达成的,合同的订立也继续维持了双方原有的权利义务平衡关系。
而人民调解协议的当事人之间,由于其一方当事人此前的侵权行为,造成了其相对人的权利受到损害,双方权利义务关系已经发生失衡。受害人有权要求侵权人为此履行一定的义务,侵权人有义务为此向受害人承担一定的责任。人民调解协议是在当事人这种权利义务关系失衡的基础上达成的,协议的签订只不过是为了恢复双方应有的权利义务关系平衡的状态而已。
因此,尽管人民调解协议的当事人达成调解协议,似乎根据调解协议双方已“自愿”形成了新的特定的权利义务关系,在形式上就如合同当事人变更合同一样,结果也理应比照合同,履行各自在调解协议中的承诺,但是,由于调解协议与合同所借以达成的当事人权利义务关系的基础和前提截然不同,所以二者之间还是不可同日而语。
四、合同受法律保护,是不可以反悔的;而人民调解协议则不受法律保护,允许当事人反悔。
我国民法通则和合同法规定,依法成立的合同,受法律保护。世界各国一般也赋予合同以如此强制的法律约束力。这也就是说,合同一旦依法成立,当事人必须履行,决不可以反悔。相反,我国民事诉讼法则允许人民调解协议的当事人,即使经调解达成协议,也可以反悔。由此可知,尽管法律同时规定,人民调解协议的当事人对调解达成的协议应当履行,但是,对于这一“应当履行”的法律义务,法律却并没有同时赋予当事人以强制的约束力。换言之,人民调解协议实际上并不受到法律保护。毫无疑问,法律不能保护它没有宣布要保护的东西。凡是受到法律保护的东西,法律都已作了明确宣示。对于法律所没有明确承诺保护的范畴,其他任何人(包括行政法规)都不能代法律发话,将其保护的义务硬是塞给法律。道理很简单,张三请客,当然得由张三付帐。但是,如果李四请客,最后却要张三付帐,张三就不可能认帐。
法律之所以规定,合同不可以反悔,与其说是保护合同当事人的权利,莫如说是保护人类社会最起码的诚实信用的道德底线。合同之所以可以期望于人们的诚实,就是因为合同是在当事人意志完全自由的情形下达成的。如果说人类的诚实信用的品质需要有可靠的保证的话,那么,自由就是诚实的保证。没有自由,人们的诚实将无法确保。一般而言,在意志不能自由的情形下,人们很难保证不说违心的话,因而事后也很难保证不撤销当初自己违心的承诺。对此,世人不必指责其缺乏诚实。人类的诚实只能意味着信守自己在意志自由的情形下所作的意思表示。
然而,如果自由还不足以保证人类的诚实的话,那么,这整个社会的信用就完全破产了。人类社会中现今一切最为简单的交换行为都将无法完成。其结果就不仅仅是人们道德底线的崩溃,而是人类社会本身被彻底摧毁。为使社会免于这种诚实信用全面沦丧的恶果,所以,在人们的诚实应该能够得到保证的时候,法律决不饶恕不诚实的行为。这正是合同法的立法精神所在。
相反,法律之所以不能保护人民调解协议,允许当事人反悔,就在于立法者深知,在人们的意志缺乏充分自由的情形下,其诚实的品质是值得怀疑的。法律不能强制人们兑现其违心的诺言。否则,与其说是鼓励人们的诚实和信用,倒不如说是对人们不诚实的公开认可。那么,法律为什么又要求当事人“应当履行”已达成的人民调解协议呢?的确,这反映出立法者有着劝导和希望人们遵守协议的明确意向,但由于立法者所知的上述原因,他事实上也无法将这一意向贯彻到底。正如人们所注意到的那样,他的这一立法意向与其允许当事人反悔并“可以向法院起诉”的规定明显矛盾。不可否认,这是立法者的局限。但是,我们由此也可以看出,立法者其实根本没有、也不会打算在法律上保护人民调解协议,以免自己真正陷入不可摆脱的立法矛盾。因此,1993年9月3日,最高人民法院《关于如何处理经乡(镇)人民政府调处的民间纠纷的通知》实际上认为,当事人达成人民调解协议后又反悔,向人民法院起诉,人民法院只能就原纠纷进行审理,而不应涉及是否维持、变更或者撤销原调解协议,调解协议也不得作为法院执行的依据。最高人民法院的这一司法解释,可以说是忠实地反映了法律的旨意。
其实,不仅人民调解协议始终可以无条件地反悔,而且,即使是仲裁调解协议和司法调解协议,也是有条件的可以反悔的。在调解书制作后并送达当事人签收同意之前,当事人仍然可以不受此前在仲裁庭和法庭之上表示接受调解的承诺的约束,反悔其协议。这也进一步说明,任何调解协议的效力,都是建立在当事人完全自愿的基础上。缺乏具体的程序法保障的人民调解协议,更应坚持这一原则。
综上所述,在笔者看来,合同虽然也是一种协议,但并非协议都是合同。人民调解协议尽管形式上类似合同,但它的实质精神却与合同相违,因而不是合同,也不能视为合同。如果说人民调解协议在形式上近似于有“中人”的合同,倒不如说它类似于仲裁调解书和人民法院的民事调解书,更为确切。
C. 关于消费者维权的法律法规
《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《食品安全法》(第96条“假一赔十”条款)等。
D. 可否依据合同法94条,96条解除调解委员会的土地承包调解协议
自己在网络搜一篇,需要根据自己的实际情况修改才能用,建议委托律师。农村土地承包经营权转让合同(可以按自己的需要修改)甲方(出让方):家庭地址:乙方(受让方):家庭地址:根据《中华人民共和国农村土地承包法》及相关规定,经+++村第村民小组同意,本着自愿、平等、有偿、诚信的原则,经甲、乙双方协商,就承包土地经营权、林地转让事宜达成一致意见,并订立以下条款。一、流转地块:甲方将位于的承包土地亩,位于的柴山地亩,位于的绿化林亩的经营权流转给乙方使用;四至界限见附图。二、流转时限及用途:甲方于2011年月日起将上述土地和林地经营权长期转让给乙方,并按有关规定协助乙方土地经营权转让手续,乙方将承包地用于农业生产,柴山地用于采集家庭燃料之用,绿化林地用于自用材采集。三、流转价格及付费事宜:上述承包地、柴山地及绿化林地转让费为元,大写万元整;乙方于2011年月日现金支付经营权转让费,甲方另立收据。四、甲方向乙方移交流转证件:1.《农村土地承包经营权证书》(编号:)一本;2.《林权证书》(编号:)一本;3.《退耕还林合同书》(编号:)一本;4.《财政补贴一折通》(编号:)(粮食直补贴金)一本。五、其他约定:1.甲方若对承包地界指界有误而造成的乙方经济损失的由甲方承担全部责任;2.流转合同生效后因国家对土地承包经营政策进行调整的,乙方享有优先承包权;3.国家给予的各种政策性补贴由方享受,相关农业政策性保险由乙方缴纳,并享受保险赔偿款项。4.合同未尽事宜,由甲、乙双方共同协商达成一致意见,形成书面补充协议。5.合同自双方签字之日起生效;6.合同一式五份,甲方、乙方、村民小组、镇农村土地承包管理机构各执一份,报县农业局备案一份。六、合同纠纷处理:若双方发生合同纠纷,甲、乙双方应共同协商解决,协商不成的,按《合同法》、《民法通则》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》和《物权法》等法律法规和有关农村土地流转管理政策执行。首先请求村民委员会、镇人民政府调解解决;调解不成的,向县农村土地承包经营纠纷仲裁机构申请仲裁或直接向县人民法院提起诉讼。七、违约责任:1.甲方非法干预乙方生产经营,擅自变更或解除合同,给乙方造成损失的,甲方赔偿乙方全部损失;2.乙方违背合同规定,给甲方造成损失的,乙方赔偿全部损失。特此订立合同附:转让地界四至界限图。甲方(签字):年月日乙方(签字):年月日村民小组组长(签字):年月日
E. 民法通则中利财产受损失的人叫
一、财产保全的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》(简称民事诉讼法)第92条至第96条、第99条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(简称意见)第31条、第32条、第98条至第105条、第108条至第110条及最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定(以下简称若干规定)第12条至第15条、第19条的规定以及最高人民法院的相关司法解释等均是财产保全措施的法律依据。
二、财产保全的种类财产保全,以时间为标准分为:诉前财产保全和诉讼财产保全。
(一)诉前财产保全,是指在起诉前,利害关系人的合法权益面临紧急情况,需要采取保护性的临时措施,使其合法权益免受难以弥补的损害,人民法院批准利害关系人的申请,采取的财产保全措施。
《民事诉讼法》第93条规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。
人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全《意见》第31条规定:诉前财产保全,由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的,可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。
《意见》第32条规定:当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉,因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
申请诉前财产保全,应当具备的条件是:1、在起诉前,利害关系人的合法权益面临紧急情况,使争议的财产权益或利害关系人的另一方持有的财产,有转移、隐匿或灭失的现实可能。这里所说的情况紧急,是指利害关系人的另一方恶意的行为或是其他客观情况,使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫,一旦损害来临,给利害关系人的合法权益造成的损害将是难以弥补的。2、必须立即申请财产保全,不能待起诉后再申请财产保全。即申请财产保全,具有迫切性,一旦紧急情况发生,给其合法权益造成实际损害,于起诉的同时或其后申请财产保全,因损害是难以弥补的,申请诉讼财产保全已无实际意义。3、申请人应当提供担保。这种担保必须与所保全的财产相适应,不能小于所保全的财产。提供的担保,可以是财产担保,银行担保,或其他信用担保;不提供担保的,驳回申请,不采取保全措施。
以上三个条件必须同时具备,缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后,在48小时内进行审查,并作出裁定。对于不符合条件的申请,裁定驳回;对于符合条件的申请,裁定采取保全措施,并立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后应在15日内起诉。可以向对案件有管辖权的人民法院起诉,也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取财产保全的法院可能是同一法院,也可能不是同一法院。不是同一法院时,采取财产保全的法院,因采取了保全行为,对该案取得了管辖权,有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全措施后15日内不起诉的,采取保全的法院应当解除财产保全。
(二)诉讼财产保全,是指在诉讼过程中,为了保证人民法院的判决能顺利执行,人民法根据当事人的申请或在必要时依职权对有关财产采取保护措施的制度。
《民事诉讼法》第92条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
诉讼保全应当具备的条件:1、在诉讼过程中,一方当事人可能实施某种行为或发生其他原因,致人民法院作出的判决不能执行或者难以执行。2、申请人必须向受诉人民法院提出,不得向非受诉人民法院申请财产保全。非受诉人民法院不得受理申请,采取保全措施。3、诉讼财产保全主要适用于给付之诉,单纯的确认之诉或变更之诉,判决不具有给付内容,根本不会发生判决不能执行或难以执行的危险。但是在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容,可以适用诉讼财产保全措施。
当事人的申请符合上述条件的,人民法院可以裁定采取财产保全措施,也可以责令申请人提供担保后,采取财产保全措施。法院责令申请人提供担保,申请人不提供的,驳回申请。
人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。虽无紧急情况,需要采取保全措施的,也应尽快裁定采取保全措施,并付诸执行。笔者认为应兵贵神速,不能超过三天。
三、财产保全的范围、措施及其适用《民事诉讼法》第94条规定:财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
《若干规定》第14条规定:人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被告的财产,对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施;被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的,采取措施的人民法院应当及时解除财产保全。
《意见》第99条规定:人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。
《意见》第100条规定:人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
《意见》第101条规定:人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时,也可以查封或扣押该项财产。
《若干规定》第15条规定:人民法院对有偿还能力的企业法人,一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的,如该企业法人提供了可供执行的财产担保,或者可以采取其他方式保全的,应当及时予以解封、解冻。
《意见》第102条规定:人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
《意见》第104条规定:人民法院对对债务人到期应得到的收益、可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。
《意见》第105条规定:债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。
四、财产保全的申请及担保《意见》第98条的规定:人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时,责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。
《若干规定》第12条规定:人民法院采取诉前财产保全,必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。担保的条件,依法律规定;法律未作规定的,由人民法院审查决定。
《若干规定》第13条规定:人民法院对财产采取诉讼保全措施,一般应当由当事人提交符合法定条件的申请。只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险,或者有证据证明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的,人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。
诉前财产担保由利害关系人提出,申请人必须提供担保;诉讼财产保全由当事人或法院依职权决定,法院可以责令申请人提供担保,要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的,人民法院依法驳回申请。
审判实践中经常有这种情况发生:即在一审法院作出判决后而尚未生效前,出现需要采取财产保全的情况。根据〈意见〉第103条规定:对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产的,由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院。
五、财产保全的裁定及措施的采取人民法院接受申请人的申请后,对诉前保全,必须在48小时内作出裁定;对诉讼保全,情况紧急的,也必须在48小时内作出裁定。人民法院裁定采取保全措施的,应当立即开始执行,有关单位有义务协助人民法院执行。
当事人不服人民法院财产保全裁定的。可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
六、财产保全的解除。根据民事诉讼法和最高人民法院的有关司法解释及司法实践,财产保全措施因下列原因解除:1、申请人在法定起诉期间内不起诉的。人民法院采取诉前保全措施15日内,申请人应当尽快起诉,15日届满,申请人还不起诉的,表明利害关系人不想通过诉讼程序解决分歧,从保护被申请人的合法权益出发,此时,人民法院应当解除财产保全;2、被申请人提供担保。财产保全是为了今后的判决有实现的物质基础。被申请人向人民法院提供了相应的担保,根据《民事诉讼法》第95条的规定:被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全;3、申请人在财产保全期间撤回申请,人民法院同意其撤回申请的;4、人民法院确认被申请人复议意见有理,而作出新的裁定,撤消原财产保全裁定的;5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务,财产保全已没有存在意义。
此外,在司法实践中,对被申请人的银行存款予以冻结。一次冻结的有效期为6个月,如果超过了6个月,而当事人没有继续要求财产保全的,视为自动解除财产保全。
七、申请财产保全错误的赔偿。
财产保全是在一定条件下所采取的一种监时性保全措施。一般地说,保全措施的实施是得当的。但由于事物的复杂性也可能出现失误。一旦出现失误就可能给对方当事人(或利害关系人)造成一定程度的损失。造成了损失就要向相对方赔偿。《民事诉讼法》第96条规定:申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。这一规定,既是对被申请人合法权益的保护,又是对申请人滥用权利的制裁。为了有效保护被申请人的利益,申请人申请财产保全,人民法院可以责令提供担保,。人民法院在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。申请人申请错误,就用其提供的担保来赔偿被申请人的损失。
人民法院依职权主动采取财产保全措施,如果发生错误,给被保全的公民、法人和其他组织造成损失的,是否赔偿,由谁赔偿,民事诉讼法未作规定。但《民法通则》第121条规定:国家机关或国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第31条规定,人民法院在民事诉讼过程中,违法采取保全措施造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用中华人民共和国国家赔偿法刑事赔偿程序的规定。〈若干规定〉第19条规定“因申请错误造成被申请人损失的,由申请人予以赔偿;因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的,由人民法院依法予以赔偿。”这可以促使人民法院在依职权采取保全措施,持慎重态度,有益于保护当事人的合法权益。
八、财产保全裁定的效力。
财产保全裁定的效力主要表现在4个方面:
(一)时间效力。依照民事诉讼法规定,无论是诉前财产保全或是诉讼财产保全裁定,一经作出即具有法律效力,一般应维持到生效的法律文书执行时止。如果被保全的财物属于应予执行的,财产保全裁定的效力应维持到执行完毕时失效。〈意见〉第109条规定:诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。对于诉前保全的裁定,如果利害关系人在法定时间内不起诉,人民法院解除财产保全时,财产保全的裁定即失去效力。
(二)对利害关系人和诉讼当事人的效力。法律规定对人民法院财产保全的裁定,利害关系人和诉讼当事人都不得上诉。利害关系人和诉讼当事人收到人民法院院财产保全的裁定后,必须依据裁定的内容执行。申请诉前财产保全的利害关系人,还应当在法定期间内向人民法院提起诉讼。考虑到财产保全裁定也不一定百分之百正确,为了保护另一方当事人的利益,《民事诉讼法》第99条规定:当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
(三)对有关单位和个人的效力。人民法院制作的财产保全裁定不但对当事人和利害关系人要产生一定法律效力,而且对有关单位和个人也会产生一定的法律效力。例如,采取查封、扣押、冻结被申请人财产时,有时需要有关单位和个人协助;涉及到车辆、船舶的登记部问题时也需要有关产权部门配合;涉及到当事人或利害关系人的储蓄存款或账面资金时。更需要金融部门的参与;有关单位或个人接到人民法院财产保全裁定的协助执行通知书,必须及时按裁定中指定的保全措施协助执行。〈意见〉第108条规定:人民法院裁定采取保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都有不得解除保全措施。
(四)对人民法院的效力。这种效力表现在,未以法定程序和一定的法定理由,不得随意更改。并要尽最大的努力去实施保全措施。《意见》第110条规定:对当事人不服财产保全、先予执行的裁定提出的复议申请,人民法院应及时审查。裁定正确的,通知驳回当事人的申请;裁定不当的,作出新的裁定变更或撤消原裁定。《若干规定》第19条第一款规定:受诉人民法院院长或上级人民法院发现采取财产保全措施确有错误的,应当按照审判监督程序立即纠正。
诉前保全的裁定执行后,申请人在法定期限内不起诉的,人民法院应当解除财产保全,将财产恢复到采取保全措施前的状态。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。解除财产保全,人民法院保存有变卖财产价款的,应将该价款交还给被申请人。
F. 民法总则、
《民法总则》变化考点
自然人出生、死亡时间按照以下顺序认定:“出生证明记载→户籍登记或其他有效身份登记记载→其他证明”,改变了《民通意见》规定的“户籍证明记载→出生证明记载→其他证明”的顺序
《民法总则》变化考点2
第16条:胎儿在涉及继承、接受赠与等胎儿利益保护方面,视为具有权利能力,但其分娩时为死体的除外。
该规定将对胎儿利益保护的范围从《继承法意见》第45条确立的遗产“特留份”制度扩大到“接受赠与”。
《民法总则》变化考点3:
自然人限制行为能力的年龄起点从《民法通则》中的10周岁改为8周岁。
如果不明白为什么如此修改,不妨走访幼儿园和小朋友侃侃,就明白其合理性。
《民法总则》变化考点4:监护制度
(1)取消“有关组织指定前置”,有关当事人可直接向人民法院申请指定监护人。
(2)增加规定“临时监护人”。
(3)增加“未成年人父母遗嘱指定监护人”制度。
(4)增加“意定监护”,即完全行为能力人“未雨绸缪”,与相关主体事先协商确定自己日后的监护人。
(5)规定“父母、子女、配偶”的监护人资格与“抚养费、赡养费、扶养费”义务分离,即被撤销监护人资格后,应继续履行相关义务。
《民法总则》变化考点4:监护制度
(1)取消“有关组织指定前置”,有关当事人可直接向人民法院申请指定监护人。
(2)增加规定“临时监护人”。
(3)增加“未成年人父母遗嘱指定监护人”制度。
(4)增加“意定监护”,即完全行为能力人“未雨绸缪”,与相关主体事先协商确定自己日后的监护人。
(5)规定“父母、子女、配偶”的监护人资格与“抚养费、赡养费、扶养费”义务分离,即被撤销监护人资格后,应继续履行相关义务
《民法总则》变化考点5:宣告失踪和宣告死亡
(1)确立财产代管人“轻过失免责”规则。
(2)被宣告死亡人死亡时间的认定:一般情形为“宣告死亡的判决作出之日”,特殊情形为“意外事件发生之日”。
(3)规定撤销死亡宣告后婚姻关系自行恢复的例外情形:配偶申明不愿自行恢复。
《民法总则》考点6:民事法律行为的概念去“合法性”
《民法通则》将民事法律行为界定为“合法”行为,于是存在“民事行为”与“民事法律行为”之实质区分。《民法总则》果断去掉民事法律行为的“合法性”评价,即只要以意思表示为要素,能引起民事法律关系变动的行为,都属于民事法律行为。
《民法总则》变化考点7
限制行为能力人实施的民事法律行为效力——
(1)不再区分单方行为与合同行为。只要行为与其行为能力相适应,在满足其他有效要件的前提下,均有效;而超出行为能力范围实施的行为,均效力待定。
(2)该规定结束了旧法时代对“单方行为”与“合同行为”效力区别评价的局面(限制行为能力人实施的单方行为一律无效,合同行为或有效或效力待定)
《民法总则》变化考点8:撤销权的行使期限
《民法通则》中撤销权的行使期限采取一刀切的规范模式:主观标准1年。
《民法总则》将其分为三种情形:(1)欺诈、显失公平——主观标准1年;
(2)胁迫——胁迫行为结束之日起1年;
(3)重大误解——主观标准3个月。
此外,上述三种情形均受最长除斥期间5年(民事法律行为发生之日起算)的限制。
摘自 houda 法 硕 杨善长老师微博
G. 《消法》55条与《食品安全法》96条的规定,在适用中是否有区别
《食品安全法》96条的规定是食品安全生产经营者是指从事食品生产加工、流通和餐饮服务的企业或者个体经济组织。食品生产经营者是保证食品安全的第一责任人,应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动,对社会和公众负责,保证食品安全,接受社会监督,承担社会责任。如果食品生产者违反了食品安全法的规定,生产了不符合食品安全标准的食品,给消费者造成人身、财产损害的,要依照民法通则、产品质量法的有关规定,承担民事赔偿责任。而新《消法》第五十五条规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
两条区别:《食品安全法》96条的规定是指生产、加工,而新《消法》第五十五条规定是指消费服务范畴的。
H. 《民法通则》条例第六十九条的详细内容
代理人在合法的代理权限内实施的行为不需要承担民事责任,越过代理权限就要承担民事或者刑事责任了.
I. 新《食品卫生安全法》96条
第九十六条 违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。
生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
【释义】本条是关于违反本法所应承担的民事责任的规定。
(一)违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任
民事责任是根据民法的规定,公民或法人在违反自己的民事义务或侵犯他人的民事权利时所应承担的法律后果。承担民事责任的形式,在财产关系方面表现为恢复被违法行为所破坏的财产权利;在人身方面,除恢复人身权利外,还必须赔偿因此而受到的财产损失。对于违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,除了适用本条规定外,还要依据民法通则、产品质量法、消费者权益保护法等法律承担民事责任。
违反本法规定,应当承担赔偿责任的行为,主要有:
1、食品生产经营者违法生产经营,给消费者造成人身、财产损害的
食品生产经营者是指从事食品生产加工、流通和餐饮服务的企业或者个体经济组织。食品生产经营者是保证食品安全的第一责任人,应当依照法律、法规和食品安
全标准从事生产经营活动,对社会和公众负责,保证食品安全,接受社会监督,承担社会责任。如果食品生产者违反了食品安全法的规定,生产了不符合食品安全标
准的食品,给消费者造成人身、财产损害的,要依照民法通则、产品质量法的有关规定,承担民事赔偿责任。例如,食品生产者生产了含有国家明令禁用物质的食品
或者国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品;用非食品原料生产的食品或者添加非食品用化学物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品等,给消费
者造成人身伤害或者财产损失的,都要对受害者给予侵权赔偿,承担严格的侵权赔偿责任,即不论其主观上是否有故意或者过失的过错,只要给消费者造成损害的,
均应当承担赔偿责任。法律之所以要确定食品生产者的严格赔偿责任,主要是考虑到食品安全问题事关人民群众的身体健康和生命安全,通过规定食品生产者的严格
责任,可以督促他们在生产活动中严把质量关,严格执行法律规定的义务,确保不符合食品安全标准的食品不出厂、不进入流通领域,从而避免食品安全问题的产
生。同时,通过规定生产者的严格责任,也可以鼓励广大消费者勇于维权。在通常的情况下,证明生产者主观上有过错是比较困难的,而通过确立无过错的严格责
任,可以使消费者更有信心以法律的武器来维护自身的合法权益,监督生产者守法生产。
食品生产经营者所承担的赔偿责任的范围包括:
(1)造成受害人人身伤害的,食品生产经营者应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的,还应当支付残疾者生活自助具费、
生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等
费用。
(2)造成受害人财产损失的,食品生产经营者应当赔偿其财产损失。
根据产品质量法的有关规定,这里需要指
出三点:一是,因购买了不符合食品安全标准的食品,而造成人身、财产损害的,受害人可以向食品的销售者要求赔偿,也可以向食品的生产者要求赔偿。属于食品
生产者的责任,食品销售者赔偿的,食品销售者有权向产品生产者追偿。属于食品销售者的责任,食品生产者赔偿的,食品生产者有权向食品销售者追偿。二是,因
食品不符合食品安全标准造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因食品不符合食品安全标准造成损害要求
赔偿的请求权,在造成损害的缺陷食品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。三是,因食品质量发生民事纠纷时,当事人可以通过
协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁;当事人各方没有达成仲裁协议或者仲
裁协议无效的,可以直接向人民法院起诉。
2、捏造并散布虚假事实,损害食品生产经营者的商业信誉、食品声誉,造成损失的
对食品生产经营者而言,其商业信誉和所生产经营的食品的声誉,是其在市场竞争中的生存之本,是企业的核心利益。如果其商业信誉和所生产经营食品的声誉受
到损害,对食品生产经营企业来说就是毁灭性的打击。所以必须要依法保护食品生产经营者的商业信誉和所生产经营食品的声誉,对于捏造并散布虚假事实,损害食
品生产经营者的商业信誉、食品声誉,给食品生产经营者造成损失的,要依法承担民事责任,包括停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并赔偿损失。
3、食品检验机构违反本法规定出具虚假检验报告,给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任
食品检验机构承担着对食品进行检验,从而确定该项食品是否符合相关食品安全标准,食品生产经营者是否能生产、经营该食品的重要任务。所以食品检验应当依
照有关法律、法规的规定,并按照食品安全标准和检验规范对食品进行,尊重科学,恪守职业道德,保证出具的检验数据和结论客观、公正,不得出具虚假的检验报
告。如果食品检验机构出具虚假的检验报告,把本来不符合食品安全标准的食品说成符合食品安全标准,或者把本来符合食品安全标准的食品说成不符合食品安全标
准,从而给相关的食品生产经营者、消费者造成损害的,要依法承担相应的赔偿责任。
(二)生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金
这一款是关于食品生产经营者所承担的惩罚性赔偿责任的规定。惩罚性赔偿,又称惩戒性赔偿,是指对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿,通常是因为
侵权方的一些特殊的不当行为所致。惩罚性赔偿是一项很古老的制度,在世界上一些主要的普通法系国家,如英国、澳大利亚、新西兰、美国和加拿大等都得到了广
泛的适用。实施惩罚性赔偿,是为了惩罚和阻止一些特定的行为,特别是故意或恶意所致的行为。此外,惩罚性赔偿还可以疏导受害人的愤慨情绪,防止受害一方因
为侵权方的恶意侵权而采取一些以牙还牙的报复行为,全面补偿受害人所遭受的物质和精神损失。
惩罚性赔偿虽然在普通法系国家得到了广泛的运用,但在大多数大陆法系国家却没有得到承认。大多数大陆法系国家民事案件的损失赔偿额被限定在一定范围内,以使受害人一方回复到没有受损时的状态。
我国一直以来采用大陆法系的立场,坚持赔偿采用实际损失原则,即只赔偿受害者因为侵权行为而实际受到的损失,但1993年制定的消费者权益保护法改变了
这一做法。这部法律借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度,规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿
的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定第一次采用了惩罚性赔偿制度,以制裁消费领域中的欺诈行为,维护消费者的合法权益。
2007年出台的劳动合同法,
为了更好地保护劳动者的合法权益,对用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同,以及故意不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为,规定了
“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度,用于惩罚用人单位的违法行为,同时也是为督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同,从而
保护作为弱者一方的劳动者的合法权益,维护劳动关系的和谐稳定。此次在食品安全法中,再次对惩罚性的赔偿制度作出规定,目的是惩罚食品生产经营者生产或者
经营不符合食品安全标准的食品这一性质比较严重的违法行为,更好地保护权益受到侵害的消费者的合法权益,补偿他们在财产和精神上的损失。
1、本款规定的违法行为是:生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品。这里包含两个关键点:
一是违法主体。本条规定的违法主体是食品生产者和食品经营者。其中,食品经营者包括食品流通环节的经营者和提供餐饮服务环节的经营者。
二是生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知不符合食品安全标准的食品。例如,生产者生产加工添加了非食品用化学物质的食品,或者经营者从非正规渠道
采购食品,明知供货者是无任何证照的黑加工点,生产的食品是劣质的,根本不符合食品安全标准的,却仍然采购进货,导致黑加工点生产的劣质食品得以进入流通
领域等。对于食品经营者在不知情的情况下,销售了不符合食品安全标准的食品的行为,如去年发生的问题奶粉事件,众多的食品经营企业在不知情的情况下,经营
了含有三聚氰胺的奶粉,本身没有过错的,则不需要依照本款的规定承担惩罚性赔偿责任。
2、本款规定的法律责任是:除赔偿消费者的损失
以外,消费者还可以要求生产者或者经营者支付价款十倍的赔偿金。食品生产者或者经营者首先应当依据民法通则的规定承担民事赔偿责任,包括赔偿消费者的医疗
费、护理费、误工损失费、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用;其次,消费者有权向生产者或者经
营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。例如,消费者购买了一袋不符合食品安全标准的奶粉,支付的价款是100元,那么在符合本条规定的情况下,消费者有权向生产
者或者经营者要求十倍价款的赔偿,即为1000元的惩罚性赔偿