回应型司法

『壹』 司考 民诉

咳咳，应该不用吧。民诉的基本原则是尊重当事人意思自治。
摘抄观点：新民事诉讼法允许当事人双方约定适用简易程序，是"程序选择权"理论获得立法认可的首个范例，也是立法者尊重当事人程序主体性、促进程序自治的又一尝试。

适用简易程序的合意，与管辖协议、推选诉讼代表人的合意、协商确定鉴定人的合意等，共同构成了民诉法上的诉讼契约群，彰显了民事诉讼属于回应型司法的本质。

当然，合意适用简易程序的规定，在司法实务中仍然面临诸多疑难问题：当事人一方选择简易程序，而另一方未提出异议，能否认为在当事人之间达成了默示的合意？建议借鉴应诉管辖的规定，认可其效力；法院径行适用简易程序审理案件，当事人就简易程序的适用能否异议？建议赋予当事人单方异议权，异议成立的，应当将案件转入普通程序。

『贰』 中西方司法组织的历史发展

在人类历史发展中，司法从国家产生之初便进入到人类的视野，有关司法的理念和制度设计不断地涌现，成为批判和建构的领域。现代司法文明的发展经历了长期的过程，司法在变迁中，并不总是依照严格规定的发展路径按部就班的进行，而是根据时间、地点、国别、民族的差异产生出不同的发展路径。研究的任务就是建立司法变迁的一般理论，了解司法变迁意味着什么，变迁的方向、力量、方式何在。尽管如此，建构司法变迁的一般理论并非最终的目的，而是借助司法变迁的一般理论来解说中国的司法变迁过程。探索中国司法变迁的规律、方向、遇到的问题和困难，以期推动中国司法的继续发展。文章共分为五个部分。
在司法变迁的理论框架一章中，将司法视为有机联系的系统。司法系统的结构可以区分为内外两个方面，司法的外部结构是指司法在国家权力结构中的地位、权能，以及其与立法权力、行政权力之间的关系。内部结构是指以司法权的运行为核心所构筑的系统，这一系统可以进一步分为几个层面。首先是司法活动所依据的裁判规则，这里将裁判规则理解为实体法和程序法两个部分;其次是司法活动所赖以存在的组织;再次是为司法系统提供指引的价值;最后是司法所承担的角色。价值、角色、组织、规范构成了司法系统的内部结构。随后分析了变迁的三种解释理论-结构功能理论、分化理论、理想类型理论，并得出了几个基本的结论。司法变迁是指结构的变迁，变迁的过程是司法系统的结构不断分化的过程，这种变迁生成了三种不同的理想类型-压制型、自治型、回应型。
第二章的主要内容是考察司法的历史变迁。对中国传统司法、清末司法改革、民国司法、建国后司法的发展和演变作了梳理。历史梳理的主要目的是揭示隐含在司法变迁过程中的方向、方式、力量。因此，这种历史梳理并非是对司法变迁过程的详细描述，而毋宁是历史学的理想类型。关注点在于探索中西方司法变迁司法系统的内外部结构的变迁，在规范、价值、角色、组织等层面的体现。
第三章的内容是对现今中国司法形态的考察。通过国家的类型、司法权力的组织、司法程序的运作三个层面来分析中国司法的形态。在中国司法的形态一章，并没有采用价值、角色、规范、组织的分类方法而是采用达玛斯卡的分析模型，但是这并不意味着结构功能的分析方法和此种分析方法之间无内在的关联。制度化的司法形态是司法在人类历史发展过程中经由理性设计和经验实践逐步地衍生出来的，这种集合了理性设计和经验实践的制度化形态包含着价值属性的内容，换句话说，司法的制度化形态是价值属性的载体。在司法权力的组织中，区分了科层型和协作型两种不同的类型，这种区分是对系统内部组织结构的进一步细化。同样，司法程序运行脱离不开司法系统结构中的角色和规范要素。在这种内在关联的基础上，
通过三个层面的分析，得出了中国司法的基本类型--科层型的政策实施型。由于采用静态的分析方法，得出的结论不能反映司法的变迁过程，所以这一结论并非是一种定论，而是进一步分析的起点。
第四章的内容是探讨90年代后期中国司法变迁中的问题。西方司法变迁的历史表明司法的变迁的方向就是确立司法的自治，司法变迁的一般理论也论证了社会要进一步的进化，法律系统的自主是一个不可或缺的因素。90年代后期司法改革的目标之一就是确立相对自治的司法，但是围绕着如何确立自治的司法却存在众多的争议，也存在许多认识上的误区。司法自治并未成为一种共识，司法自治和监督、民主的关系尚未理顺。为此，本章从概念界定、制度实践、价值冲突三个层面对司法自治在中国语境下如何实现提出了初步的设想。
第五章的内容主要探讨回应型司法的产生及其对中国司法变迁产生的影响。转型中国的特定历史场景造就了中国司法的多面性，一方面，司法试图脱离原有体制的束缚获得自治的空间;另一方面，随着转型时期政策的不稳定、立法滞后、群体性纠纷的大量出现，司法在尚未实现自治的情况下，不得不过早的回应社会需求。然而在原有的制度背景下，司法的运作表现出了资源的匮乏和能力的不足，这造就了中国司法发展的困境。应该说价值冲突、角色紧张、制度缺失构成了中国司法变迁中的主要问题。因此，在司法变迁过程中，必须保持清醒的认识，在社会转型期间，司法在保持独立性和自主性的同时，也需要保持适度的开放。通过保障公民诉讼权利，法律推理技巧的提升，个案正义的实现，价值的整合来适应变迁的需要。

『叁』 简述为什么要建立公正高效权威的司法制度

党的十七大强调要建设公正高效权威的社会主义司法制度。公正、高效、权威的司法制度，是依法治国基本方略的重要组成部分，同时这一制度的最终确立又有赖于依法治国基本方略的推进和落实。建立公正高效权威的社会主义司法制度，必须对公正高效权威有一个明确的评判标准，进而为制度的确立与完善提供目标性的指引和可操作的依据。评价司法制度的公正高效与权威，从不同的角度有不同的标准，从司法实践的角度，以下四点至关重要：一是人民群众普遍认可，二是符合目前中国实际情况，三是体现法治发展方向，四是正确履行职责使命。司法制度的公正高效权威，涉及立法、执法与司法，并与一个国家的经济基础、社会结构和文化条件等多方面因素有关，但司法实践的作用也是不言而喻。按照上述四个标准，建立公正高效权威的司法制度，就司法机关而言，以下努力必不可少：
一、在司法制度设计及其运作上必须充分考虑国情民意

当前，我们的一些制度设置及其运作与目前的国情离得较远，与群众司法需求存在矛盾，不能有效调整利益关系，使实践中的司法与人民群众的需求存在着差距。如国家赔偿法规定的司法赔偿标准偏低，人身伤害赔偿的标准也存在城乡差别，同人不同命，同命不同价等，降低了法律的威信。同时司法机关内部的一些改革措施、制度规定和工作目标如举证责任、期限的规定、过分强调居中裁判等，与当事人诉讼能力、人民群众的现实司法需求不相适应，使法律知识欠缺、诉讼能力不强的当事人实体权益不能得到有效保障，纠纷难以真正解决。建立公正高效权威的司法制度必须符合中国国情民意，如法律文化传统，人民群众法制意识、诉讼知识、举证能力普遍不强的实际情况等，让人民群众感受到司法制度确实能够帮助他们解决实际问题，在发生矛盾纠纷、权益受到侵害时愿意选择利用司法渠道来解决问题，从而使人民群众感受到司法制度是实现、维护公平正义的最好制度。必须坚持从国情出发，充分考虑社会转型期人民群众、社会各界对司法正义的实际需求，研究吸收中国传统法律文化精华，发扬人民司法优良传统，充分尊重当前法治发展的实际水平，考虑人民群众的接受能力，逐步制定完善能够满足人民群众现实司法需求的制度。必须在坚持正确政治方向的基础上，吸收、借鉴人类法治文明的优秀成果，如简化程序，降低成本，强化和解，强化公开，延伸司法服务，体现司法亲民形象等，不断完善具有中国特色的社会主义司法制度和诉讼模式。 二、自身建设的着力点要与社会的关注点保持一致

前些年，司法机关强调更多的是如何建立所谓符合现代司法理念要求的诉讼模式，加强司法保障、解决人员编制、经费保障和基础设施建设等，而社会普遍关注的是司法如何确保公正、效率和廉洁等，使司法机关与社会在一些问题上难以引起共鸣，达成共识，形成合力，甚至搞的事与愿违，使司法机关工作着力点与社会的关注点产生错位。建立公正高效权威的司法制度，必须把自身建设的重点置于国家政治制度建设、民主法制建设的全局中来谋划，与有关方面加强沟通，以与社会形成共识、产生共鸣。必须以更加开放的心态和宽广的视野，真诚倾听人民群众的呼声，着力解决执法不严、司法不公、效率不高、执行不力、司法不廉、诉讼难、执行难等问题，积极打造回应型司法和服务型司法，使司法工作的着力点与社会的关注点要保持一致。

三、按照高快好省审理案件的要求来提高法官解决实际问题的能力

这些年法官的文化知识、学历层次、法律水平虽然提高了，但不少法官对社情民意的把握、对待群众的感情、做群众工作的本领、解决问题的能力不高，司法中立、程序正义、独立审判等司法理念的片面理解使一些法官机械司法、消极执法、就案办案的问题有所发展，注重了纠纷的形式解决，忽视纠纷的实质解决及其效果，使社会不满意。建立公正高效权威的司法制度，必须按照“高快好省”的审判工作目标来提高法官解决实际问题的能力。“高快好省”是山东法院对审判工作提出的新要求，即“质量更高、速度更快、效果更好、成本更省”，这既是审判工作的目标，也是审理案件的方法要求。要在加强社会主义法治理念教育的基础上，着力提高法官解决实际问题的能力，加强办案方法研究，总结推广事半功倍、高快好省的司法方法；结合办案方法研究，自觉培养符合职业特点的思维方式，善于从政治、法律、社会、人民的角度综合考虑案件裁判的合理性，努力追求法律效果与社会效果的有机统一。

四、要把司法为民的理念贯彻到规范化管理的各个环节

这些年，司法机关内部管理越来越规范，制度越来越健全，然而有些管理和改革措施使诉讼环节趋于繁琐，增加了当事人的负担，与司法效率的要求不相符合，内部规范化建设与方便当事人诉讼之间不够和谐。如执行“两便”原则过程中侧重了方便法院审判，忽视了方便群众诉讼；在法院基本建设上，一些地方投入过大，欠帐过多，特别是管理不善，利用率低等，不仅没有提升法院形象，反而疏远了与老百姓的距离，产生了负面影响。建立公正高效权威的制度，要求我们在加强规范化建设过程中，必须始终坚持以当事人为本，在注重其实体权利保护的同时，注重保护其程序性的权利。要处理好方便法院审理与方便当事人诉讼的关系，简化程序，降低成本，强化公开，延伸服务，减少不必要的诉讼环节，真正把各项便民利民措施落到实处。要注重发挥当事人在诉讼中的积极性和能动作用，充分体谅当事人的难处，给当事人创造一个宽松的诉讼氛围。对法院自身要求一定要从严，对待当事人要宽松一些，切实让当事人感受到社会主义司法制度的公正、便捷、高效、节省。

五、在工作制度和目标制定落实、对外宣传上要实事求是

这些年，我们在司法为民方面确实制定了一些扎实有效的制度，然而一些措施并没有很好的落实，宣传力度大，落实力度小，与群众过高的期望值产生落差，司法服务承诺与人民群众的期望值存有差距。如许多地方巡回立案、预约上门立案、巡回审判、假日法庭的适用率并不高；一些针对弱势群体的司法救助范围不广，与群众过高的期望值产生落差，与国家近年来实施的一系列减负增收政策形成对比；我们的公开审判制度很大程度上只是做到了形式上的公开，大多数情况下只是敞开了法庭的门，并没有引进旁听的群众；有效地民意表达机制和社会评价机制还没有有效建立，使一些群众对司法由不了解到不理解，由误解到不信任。

建立公正高效权威的制度，必须坚持从实际出发，实事求是地制定好各类工作制度和工作目标，在对外宣传上要定准基调，弘扬理性的、符合司法规律的公正司法评价标准，有些事情要大力宣传，有些事情要多做少说，缩小司法效果与社会期望值之间的差距。同时，对于已经制定的制度，如公开审判、案件审限、司法救助、程序简化、便民诉讼等，要认真负责地抓好落实，履行承诺，以真诚的服务赢得当事人的尊重，使司法机关能够成为当事人值得信赖、愿意接近、能够认可的法律服务场所。

六、要准确定位和发挥司法的服务职能

这些年，我们在服务经济社会发展、服务人民群众方面虽然做了大量工作，但在一些情况下确实存在着紧跟大局不够紧密，存在着法院领导与一般法官、宏观部署与具体落实、理论与实践脱节的问题。一些地方的党政领导要求法院违背职责、违背法律搞服务的情况也时有发生，使司法职能的发挥与为大局服务之间存在冲突。建立公正高效权威的司法制度必须即能够有效维护国家安全和社会稳定，有效引导、规范、调节、保障经济社会秩序，从根本上化解社会转型期的各类矛盾纠纷，促进社会和谐进步。必须在端正司法指导思想、强化服务意识的同时，着力解决领导同志与一般法官、宏观要求与具体工作、理论与实践的脱节问题，使各项服务大局的措施真正落实到具体审判工作中，实现法律效果与社会效果的有机统一。必须加强与党政部门、人民群众和社会各界的沟通，在司法工作的体制机制、司法职能定位和工作规律等方面达成共识，争取理解、支持与配合，使人民法院立足自身职能，更好地担负起服务大局的政治使命。

『肆』 《公立高等学校如何走出法治真空

公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度

目录
一、引论
二、法治真空的初步解封
（一）政治化教育与改弦更张
（二）母校情结、恩惠意识和权利观念
（三）回应型司法之初兴
三、公立高等学校的招生
（一）分工合作模式
（二）高度自主模式
（三）市场化运作模式
四、学校管理法律关系的定性
（一）公法和私法之争
（二）为何而争
（三）欧洲和美国的制度扫描
（四）公法、私法交错与厘清
五、大学自治、司法介入和良法之治
（一）大学自治与法律保留
（二）中国语境下的困惑
（三）自治的生长：又一路径？
（四）司法的尊重与干预
（五）怀孕被勒令退学？一个个案的分析
六、结语
一、引论
20世纪的最后几年，中国大陆的公立高等学校，在经历和实行国家有关教育管理、投资、招生、学校管理、教学科研、毕业就业等多方面改革措施之同时，面临着主要由学生直接发起的法律挑战。在一股令国人瞩目的诉讼浪潮之中，公立高等学校，或者以民事诉讼被告身份，或者以行政诉讼被告身份，步入法庭应接着来自学生的质问。目前，诉讼案件涉及的领域，一般包括公立高等学校的招生、对学生的惩戒、颁授学历和学位证书等。诉讼实践的广泛展开，亦引发学界与司法界纷纷就相关问题进行理论上的探讨，以期厘定以往在学校和学生（进而学校与教师）之间模糊不清的法律关系，从而为方兴未艾的此类诉讼奠定法理基矗
由于在大众意识和法律文本之中，公立高等学校与国家行政机关是两类不同的组织，而行政诉讼制度在确立伊始，为了促进广大民众之理解，又被一种民间流行的俗语即“民告官”所化约（在一定程度上形成认知的误区），故而，针对现实中发生的学生告学校的行政案件，法院判决、学理议论，都就公立高等学校为什么得以成为行政诉讼之被告问题，倾注了大量的解释。与之关联的，公立高等学校的法律性质与地位、[1]大学自治是否排斥司法干预、[2]受教育权的法律保护，[3]亦成为讨论的热点。另外，法院在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案中，破天荒地运用了实定法未明确规定的正当程序原则，正当程序原则又是法学者经过比较研究、从国外移植过来的一种理念，[4]这也导致论者们对正当程序原则的由来及在我国的适用、对法官在案件审理中担当“立法者”角色的正当性等，给予了相当的关注。[5]而2002年发生的一起女大学生怀孕被学校勒令退学的事件，再度引起社会各界对高校现行管理制度、特别是高校自主权与学生个QQQ利之间关系问题的广泛讨论。
在当事人、媒体、学界以及司法界的共同努力之下，公立高等学校终于走出象牙之塔，开始接受法治的考验。这个断言并非意味着，在此之前，我国大陆的公立高等学校处于“无法无天”的境况。相反，高等教育领域不仅有《学位条例》、《教师法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相应的规范，而且还存在大量的行政法规、规章及其他规范性文件。公立高等学校也基本上在按照这些规则办事，并非没有秩序可言。然而，有既定的规则只是法治的一个方面，任何组织和个人都必须为其违反规则的行为承担责任，是法治更为重要的应有之义；有规则而无责任追究机制，实等同于无法治。就此意义而言，公立高等学校终于必须为其作出的一些管理行为而与学生对簿公堂，乃迈出法治真空的第一步。
可是，由于我国奉行民事诉讼和行政诉讼分野的制度，公立高等学校在法律上又享有“自治”的权利，[6]因而，高校在哪些事项上的处理行为所引起之纠纷有接受司法监督的必要性，其中，又有哪些纠纷得通过民事诉讼加以解决、哪些得通过行政诉讼加以解决，就成为上述追究机制完善、法治成为现实的关键问题。更进一步言，如果说追究机制之存在与改良可以促进“已成立的法律获得普遍的服从”，那么，这也只是反映了亚里士多德式法治理念的一层意义。而近来发生的案件还折射出更深层次的信息，即公立高等学校予以遵循的规则本身，存在是否制定得良好的问题，例如田永案曝露正当程序规则之匮乏、刘燕文案揭示学位论文“外行审内行”规则之弊并女大学生因怀孕而被勒令退学案反映学籍管理规则之滞后于个人受教育权的发展。于是，若要使法治之光真正眷顾大学殿堂，如何达到法治的另一层意义-良法统治，亦成为当前必须给予思考的问题。
古典的亚里士多德式法治模式，引领我们提出上述问题。不过，法治的实现既非一朝一夕之事，也非公立高等学校一家之事。公立高等学校以往偏安于法治没有观照的角落，而在上个世纪最后几年被学生提出法律挑战，这两个事实都是在一定的制度条件之下由各种因素促成的。当这些内嵌于整个社会结构中的因素发生了历史性变迁以后，公立高等学校以及承担教育立法、教育行政和司法审判职能的国家机关，面临着学生群体（乃至教师群体）自发的、强烈的权利与法治需求。也许，把思考置放在这样一个社会变迁、转型的背景之中，将更有助于我们寻求以上问题的解决方案。

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