商法在处理上的独特性

① 论商法的主要特点

商法的特征主要有四：

1. 保护营利性

所谓保护营利性，是指商法对依法追求营利的商事活动采取鼓励而非压制、保护而非打击甚至积极创造条件而非消极抵抗破坏的态度。恰如学者所言，“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[7]

商法的保护营利性，既是商的营利性本质的内在要求，也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。法律发达国家的商事法律制度中，体现其保护营利性的规定颇多。如在德国商法中，商事给付的报酬请求权的成立不以交易双方当事人事先的约定为必要前提，其商法典第354条第1款规定，在从事其营业时为他人处理事务或提供劳务者，即使无约定，仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金；并在涉及保管时，请求仓库使用费。再如法国1953年9月30日法令商业场所租赁法律制度中，对商业承租人给予了特别保护，其一方面在商业租约到期后享有租约延展权，或在被剥夺租约延展权时有权要求给予补偿，以弥补其由于迁移商业资产而带来的顾客量方面的损失；另一方面商业承租人还可以在主要活动之外附带从事其他的辅助性或补充性活动，在某些情况下还可以完全改变他所从事的活动，而毋须事先得到出租人的同意。[8]

不可否认，我国现行相关法律制度中也存在一些体现保护营利性的规定，如依我国合同法的相关规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，而金融机构借款则须根据借款期限等情况支付利息。但亦须看到，我国相关商事法律制度中体现保护营利性的规定相当不健全、不完善，这给商事实践带来了诸多不便甚至损害，必须引起足够的注意与重视。

2. 自主性

所谓自主性，是指商法有自己的发展动力、自己的发展规律和自己的发展轨迹。学者对此进行了正确总结，“整个商法体系都处在一种演化的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展。”[9]

商法发展的自主性主要来源于受其调整的“商”的客观性和自主性，“商”实践的营利性与营业性先天地排斥外界的过多干预，“商”实践中规则的形成、内容及其遵守，也更多地来自“商”实践主体——商人的自发的平等、公平、信用等理念以及“商”实践内在的营利、快捷、安全等需要。商规则产生、发展的历史即为明证，“先有交易，后来才由交易发展为法律------这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”[10]，在这一过程中，“这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[11]。“从实质上看，商法是，或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。”[12]商法“是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律”[13]。

商法从习惯到习惯法，再到法律的过程，呈现为一种由自发到自觉的过程，这一过程中，不能否认“自觉”的重要意义，其可以构成对“自发”的一种整理与提升，但其不能完全脱离更不能背离“自发”的内容与本质。德国最高法院于1923年指出，“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完满达到这目的，贸易交往应尽量少受强制法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”[14]商法自主性的重要表现和内在要求就在于，商法规则的制定、内容、形式等，须建立在对商实践的需要和规律的正确把握基础上，盲目、恣意甚至违背商实践客观规律的商法规定必将构成对商实践的阻碍或损害，并最终被商实践的伟大力量所淘汰。对此，我们必须有充分的认识和足够的尊重。

3. 发展性

所谓发展性，是指商法较其他部门法表现出更为明显的能够顺应实践的发展及其需要而适时、及时地作出相应变化调整的特点。正如卡多佐引用一位英国法官的话所言，“商人法，不是固定的和僵硬的，它的生长并没有因为被装进法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德温诉罗伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的话来说，它能够被延伸和扩大来满足贸易的需要”。[15]

商法的发展性主要由“商”的本质所决定，商活动主体是一群善于权衡利弊、精打细算、趋利避害的商人，他们极富投机意识和创新精神，其从事商活动的唯一目的就是营利，对于利润可谓目光敏锐行动快捷。在商的世界里，时间就是金钱，效率就是利润。这种利益驱动机制及其带来的快速、敏捷、超前性，在商人的商活动实践中得到淋漓尽致的发挥，商人总能创造出五花八门样式繁多的方式获取利润，这也要求调整“商”的商法规则必须随形势发展快速更新有关规定，否则将成为商实践发展的绊脚石。

商法发展性的最重要也最直接的表现就是各国商事法律的修改频率。作为上层建筑的法律必须随社会生活、经济基础等的发展而相应变化或调整实属正常且必要，但商事法律的修改变化之快表现尤为突出。以日本商法典为例，其自施行以来，已经经过35次修改或补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的法律。商法发展性的另一重要表现就是大量商事单行法的制定。商事实践共性很强，但并不因此否认个性的存在，实际上随着商实践的复杂性、专业化、专门化的增强，制定商事单行法以分别规制已属不得已而必要且必然之举。如法国存在商法典，但又不得不颁行大量单行法，如1917年工人参加股份公司法、1919年商业登记法、1925年有限责任公司法、1930年保险契约法、1935年票据统一令及支票统一令、1936年海上物品运送法、1942年证券交易所法等等，同时对商法典作了相应的修改。

商法的发展性使得那种试图通过严密逻辑推演规定诸多概念制度构建封闭自满永久适用商法体系的想法完全成为一种幻想，也要求我们必须保持对商事实践足够的观察力和敏感性，适时对现有商法规定进行相应修订，从而在商法的稳定性和发展性中间寻求合适的平衡点。

4. 国际性

所谓国际性，是指相对于民法、刑法等其他部门法，各国商法规则在内容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。对此，威廉·米歇尔曾言，“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”

② 商法在现代社会的地位及作用

“商”在现今的中国，是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中，商法也同样是很热门的一个话题。

本文对商法的学习研究，不仅仅是因为商法的热门，更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论：如学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分[1]；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系[2]；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3]，而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外，对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察，研究商法在现代社会中的定位。

一、商法概念的再澄清

商法概念在现实中着实混乱。与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，尽管在《论商法》[5]一文中作者已经作了详细的辨析和论述，但是在此还是有必要进一步强调。

（一）商人法和商法

所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。相对来讲，商法的概念更多的用于法律部门的划分争议以及法典的制定上，一般人们认为商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”；[7]或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”[8]。因此商人法和商法两者有着本质的区别：

首先，商人法是一个历史上的概念，更为准确的称谓应该是商人习惯法，而商法是一个现实的法典意义上的概念，其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。因此，如果严格按照法的定义来讲，商人法是习惯法而不是法，因为其没有国家强制力作为后盾，这一结论可以从后文对于商人法的发展历史考察中得出。

其次，商人法和商法的本质精神是不同的。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新的精神。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但是不可否认的是商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度，是一种客观的活动。

但是与商人法这种客观需要而产生的活动相反的是，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础。尽管在关于商法特点的论述中都提及商法规范的技术型、制度的有效性、方法的灵活性和适用的广泛性，但是考察商法产生的现实，其就是拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题，一怒之下制定的，可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此，法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花，其到现在虽几经修改，但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到商法缺乏实事求是的精神，或者说仅仅是个别人主观活动的产物，并不是社会发展的真正需求。

（二）商法和商业法

在外文的翻译中，我们经常遇到英美法中的Business Law一词，此外还有Commercial Law。对于这两个词语的准确翻译，应该是这里需要澄清的一个问题。

应该说商法是大陆法系的一个概念，在英美法系国家中，并不区分法律部门，因而没有法律部门划分意义上的商法的概念，而仅仅有Business Law的概念，其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商事法还勉强说的过去，可以理解为与商业事务有关的法律，翻译成商法则是一种认识上的误区。考察英美法国家中的Business Law的概念，可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，完全不是大陆法系所说的商法的概念。[9]如果强行的将Business Law与商法对应，则更多的情况下是会产生误解的。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law，同时也区别商业法。

商业法概念的使用在我国也是一个不太准确的概念，因为我国使用商业法实际上是指“计划型经济商业法”的概念。“商业法通常指计划型经济商业法”，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法的范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。它规定：（1）商业的作用和地位；（2）商业的基本任务和目的；（3）国家对商业工作的领导和监督；（4）商业行为要在国家政策和计划指导下进行；（5）维护消费者的利益。”[10]从其内容可以看出商业法和商法的内容迥异。商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。

再者，对于Commercial Law的翻译，有的称之为“商业法”，而有的直接称为“商法”。对商业法的概念前面我们已经进行了分析，不再赘述。而对于将Commercial Law翻译成商法的做法，有一点是必须要澄清的。现在有的学者将美国的《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）也称为商法，并且将其作为商法法典化的例证，[11]这是一种误区。尽管在翻译上我们可以笼统的称为“商法典”，但是就连这些学者自己都承认美国统一商法典“内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣”，怎么可以仅凭名称的类同而就简单的认为其是商法？事实上，美国《统一商法典》的内容庞杂，既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等，又包括了货物销售（主要是关于合同的内容）、担保交易的内容，实则是关于商贸法规的总汇，而绝不是像某些学者称赞的那样是“现代商法产生的标志”[12]。

二、商法的存抑或亡

明确了商法的相关概念，进一步对于商法的考察，自然离不开对商法产生的历史进行考察。事实上，我们也可以从商法的历史中得到很多内容，直接论证商法在现代社会中的定位问题。无论是主张商法在现代社会中还有用武之地，甚至有必要制定专门的商法典的论点，还是主张商法在现代泛商化情况下逐渐消亡、民商合一、私法一体化的论点，都会从历史上商法产生的原因和现实生活的角度出发进行考察的，只不过其对于材料的掌握和分析不同，才会有不同的结论。因此，我们有必要首先考察历史，然后回头看现代社会生活的情况。同时我们希望能够不再依托于法学教材中对商法发展的历史陈述进行分析，因为我们发现法学领域中对其的论述，大体上是使用的相同的材料。我们希望能够借用历史学考察的结论对这一过程作更为明晰的考察。同时，由于对这一过程的历史考察是一个极为宏观的视角，因此必须借鉴社会学的分析研究方法，更为明确的说就是使用社会结构理论进行指导。

（一）从历史考察商法的存在

1、近代商法的产生和发展

论及到近代商法的产生，通行的观点认为是商法起源于十一世纪地中海沿岸的各个自治城市。这个时间是处于欧洲中世纪的黑暗统治中，是封建制度和教会制度极其盛行的时期，怎么会产生与封建法和教会法格格不入的商法，这是一个极其复杂的过程。

由于历史的原因，随着罗马帝国的衰落，到七世纪伊斯兰教徒入侵地中海盆地，使得地中海这个原来“罗马帝国的内陆湖”从东南西三面被封锁，欧洲陷入黑暗的中世纪时期。“七世纪伊斯兰教扩张造成的地中海封锁，必然使上述商业活动迅速衰落。八世纪中的商业停顿使商人消失，由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。当然，罗马的城市还在继续存在，因为他们是教区行政的中心，……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。”[13]无论是试图从地中海北岸少数的朝圣者经过地中海到麦加朝圣的行为，还是在北海、波罗的海附近的海盗活动证明这个时期的商业存在，都是徒劳无益的。“从各种观点来看，九世纪以后，西欧在本质上是一个农业社会。”[14] 与这个农业社会相适应的就是封建势力、教会势力的昌盛，而商业在这个社会中是完全没有地位的。但是从上面的记载中，我们也发现了欧洲中世纪城市可以分为教区行政、市区行政和经济区三层意义。

但是商业的冲动是人类抑制不住的，在经历了数个世纪的商业消亡以后，地中海、北海和波罗的海的商业活动都在九世纪以后慢慢复兴，这种复兴活动从南北两部刺激着西欧大陆的商业活动，而最早的商业复兴还是来自于地中海沿岸，也就是近代商法的发源地。

无论最初的商人是怎么出现的，由于历史材料的缺乏难以准确的回溯，但是有一点事实是可以知道的：根据Norman J.G. Pounds的估计，在1050年，西欧商人阶级数量达到几千人，而到1200年，它的数量竟达到几十万人。[15]在漫长的黑暗中世纪，商人作为地中海沿岸唯一的继续活跃的经济，是地中海沿岸唯一的显现出一丝人类文明曙光，但是其发展是经历了千辛万苦。主要的表现就是：

第一，商人在经济上拥有一定数量的财富，但是其在政治上完全没有地位，被排除在社会之外。由于中世纪欧洲的社会结构主要是依据城市为主的农业社会，所以城市生活对于人们是非常重要的。但是商人进行商业活动、谋取商业利益的行为是不符合当时的主流意识形态的。所以在亨利·皮朗所说的作为教区行政中心的城市中，没有商人生存的环境。但是商人并没有因此而消亡，而是自己创造了商业场所，并由此演变成为商业城市。这些城市通常是自治的，因为封建或者宗教的势力通常不涉及到此地，或者说有时封建或者宗教势力还需要依靠这些商人的帮助：一方面教会所需要的香料、奢侈品等需要从商人处得到，另一方面欧洲中世纪的分裂状况也不容许封建势力过多得干预这些自治的城市。因此商人在这些自治城市中如鱼得水，飞速的发展起来。

第二，在意识形态上，欧洲中世纪教会法是禁止牟利行为的，这对商人的打击是巨大的。在奥里腊克的圣·格腊尔的传记中记载了的一段故事，表明了教会的道德标准和商业行为是不能相容的：圣·格腊尔从罗马进香回来，在帕维亚遇到一些向他兜售东方货物的威尼斯商人。他趁机将他在罗马购买的一件主教袍展示给商人，并且说明了是花多少钱买来的。商人们祝贺他作了一比合算的生意，因为他们认为同样的主教袍在君士坦丁堡要花更多的钱。格腊尔责备自己欺骗了卖主，立即将差额寄回去，因为他不愿意贪便宜而犯贪婪的罪过。[16]

商业行为谋取商业利益是违背教会法的，因此商人在经营商业的活动中在意识上并不是很坦然的。很多银行家和投机家的遗嘱中都说明了应该对那些曾经受他们欺骗的穷人赔偿并且将他们的一部分产业捐赠给教会。如康布雷主教记载的魏令波尔的故事：魏令波尔和一个富商的女儿结婚，并且将富商的经营大为扩充，他包揽了一个城门的税收，而且自己花钱修筑了桥梁，但是在死后还是将自己大部分财产捐献给教会。[17]他们这样做的目的就是为了在宗教宣扬的最终审判中得到赦

③ 论述：商法部门的独立性

所谓商法的独立性，至少涉及对三个的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。 一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题 考察大陆法系国家民商法的进程，可以发现：自1807年法国实行民商分立的立法模式后的近百年中，大陆法系多数国家均仿法国立法模式，分别制定了自己的民法典与商法典，如德国、日本、西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、荷兰、阿根廷、墨西哥等。但进入20世纪后，以瑞士民法典的制定为开端，大陆法系国家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、蒙古、老挝等。造成这种立法模式的变化，究竟是历史的巧合还是有其深刻的经济根源？对于民商合一与民商分立的立法模式，早在我国清末法制改革和民国政府制定民法时就有过激烈争论。由立法院院长胡汉民提交的《‘民商划一’提案审查报告书》集中阐述了民商合一的立法理由，这个议案议最终被民国议会通过。其主要理由有：因我国历史关系，商人本非特殊阶级；因社会发展进步，认为民商合一有相当理由；民商合一为世界之最新发展趋势；人民在上应一律平等，不宜因职业而分别立法；什么是商行为，难以区分；商法仅系民法之特别法，分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方非商人，发生适用困难。1日本学者我妻荣先生是民商分立的积极支持者，针对上述报告书曾作过精辟的论述。他认为：民商分立是基于历史的沿革，是商法的特殊性沿革的结果；商法的进步性与立法修改难易没有关系；商法具有国际化趋势，为适应国际的发展仍有把商法作为特别法的必要；基本平等的理由而主张民商合一，实际上只是表面的观察；民商两法虽难于区别，但商法仍有其独立的范围；商法虽不如民法那样系统，但不能说商法不能有系统的法典；商法作为民法的特别法，如硬将商事原理纳入民法之中，则会发生适用上的困难。2以后民法学者主张民商合一或民商分立，概莫以之为基础展开论证。 西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的商人习惯法。在欧洲中世纪漫长的封建社会，一直以农业种植和庄园经济为主导，封建法和教会法占据统治地位。封建统治者采取的是重农抑商的统治政策，教会法更是严格限制商人的活动，认为商事买卖有背于基督伦理，禁止借本经商，反对高利贷。进入11世纪以后，地中海沿岸的航海贸易逐渐繁荣，形成了商人较为集中的几大商业城市。为了摆脱封建法和教会法对商事活动的限制，争取自由，商人们纷纷成立了自己的行会，即“商人基尔特”。商人基尔特为了维护商人的利益，解决商人之间的纠纷，制定了仅适用于商人的行会规章，有自己的商事习惯和裁判规则，甚至成立了自己的商事法院。这种商人习惯法历经11世纪至14世纪几百年的发展，对大陆法系各国的民商立法产生了重要影响中世纪末，特别是16世纪后，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的教会法开始被废弃，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家政权的日益强大，商事习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。最早进行商事立法的是法国。1563 年法国即已设立商事法院，并任命商人为法官负责处理商事案件。1673年路易十四统治时期颁布《陆上商事条例》，1681 年又颁布《海事条例》。至法国大革命胜利后，拿破仑为了巩固胜利成果，继1804年制定民法典后，又于1807年制定商法典。实际上，法国之所以实行民商分立，并非出于理性的认识与选择，主要是考虑到法国已有商事单行法100多年，既不将其废除，也不并入民法中，而是将其合并成商法典。自《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国纷纷仿效，分别制定了各自的商法典。这种民商分立体制的形成，主要是由于欧洲大陆各国在资本主义早期发展中所形成的商人特殊阶层及其特殊利益，以及源于中世纪的商人习惯法的影响。 企法网 http://www.enterlaw.net/index.htm

④ 商法的特点

商法的特点：商法调整行为的营利性；商法调整对象的特定性；商法规范较强的技术性和易变性；商法的公法性；商法的国际性。

商法的原则：商主体法定原则（类型法定、内容法定、公示法定）；公平交易原则（地位平等、诚实信用）；交易简便、迅捷原则（交易简便、短期实效、交易定型化）；鼓励交易原则（维护交易的有效性、对于有过错的交易行为最大可能的使其有效、通过其他原则如短期实效、意思自治等原则） 。

(4)商法在处理上的独特性扩展阅读

商法的种类

1、中华人民共和国公司法

（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议）

2、中华人民共和国合伙企业法

（1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订）

3、中华人民共和国个人独资企业法

（1999年8月30目第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1999年8月30日中华人民共和国主席令第20号公布自2000年1 月1日起施行）

4、中华人民共和国中外合资经营企业法

（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改（中华人民共和国中外合资经营企业法）的决定》修正根据2001年3月15目第九届全国人民代表大会第四次会议《关于修改（中华人民共和国中外合资经营企业法）的决定》第二次修正）

⑤ 商法的性质

对于以商事关系为调整对象的商法，其性质是什么，在当代中国的法学界虽未见有学者
以“性质”为篇名作系统的阐发，但许多学者在谈到商法的特征时多少有所涉及，而其中所
涉及的内容似乎尚有深入研讨的必要。
商法的性质即商法的本质属性，从普遍的意义上说，此处并不涉及其政治性质问题，因
为中国法律毫无疑问是社会主义性质的。
从商法产生时起，大陆法系国家的学者就认为商法是私法的特别法，属于私法范畴。也
就是说，商法的首要性质是私法。对于商法这种性质的揭示不仅适合于19世纪的欧洲，同
样适合于当代中国。
关于当代中国是否应采用公、私法的划分问题，在国家将社会主义市场经济确定为我国
的经济体制改革的目标模式之后被法学家提了出来，尽管如同国外的情况一样有少数学者持
否定的态度，但较为多数的学者认为“公私法的区分，是现代法秩序的基础，是建立法治国
家的前提。”①依区分公法和私法的通行标准，商法的私法性质十分明显。
第一，作为商法调整对象的商事关系是一种平权关系，主体双方的法律地位是平等的。
商事关系是发生在商事活动中的商人之间形成的财产关系，商人或称商事主体是市民社会的
主体之一，在现代市场经济条件下即是人们通常所说的市场经济主体，它们或是公司、合作
社，或是独资企业、合伙企业以及个体工商户等等。它们是合理地追求自己利益最大化的
人，是市场之中实在的人在法律上的表现，是实实在在的“经济人”而非“道德人”。因此，
商人是私法的主体，商事关系属于私法调整对象的重要组成部分。
第二，商法规定的权利是商事主体从事商事活动的权利。这种权利的核心是商事主体拥
有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的。为达到这一点，商法首
先要以严格主义(强行性规范)确立商事主体的主体地位，赋予其商事权利能力和行为能
力;其次，是必须确保商事主体的意识自治，以使其通过自己的独立的行为去享有权利和承
担义务，体现在法律规范上，即是较多的任意性规范的存在。例如，关于商行为，在许多情
形下，只要不违背社会公共利益或损害他人的合法权益，均可由当事人自行约定或自行订
定。
，湖南师范大学法学院法律系副教授。
①肖扬主编:《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995年7月版，第10页。
一14一
第三，不论是商法的任意性规范，还是其强行性规范，都以确认、保障和促进商事主体
的营利为宗旨。商法关于商事主体的营利性调整机制并不是保证每一个商事主体都获利，实
际获利的数量与当事人主观愿望的差异，是由当事人双方能力决定的事情，商法对此不加干
预。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平竞赛规则为己任，向所有依法
经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件，但如果交易使一方
无利可得，就违反了交易在分工条件下使双方皆获利的本质，尤其是在交易中发生欺诈、胁
迫行为，商法则对此严加干预。很显然，这一机制是典型的市场经济机制和现代私法的调整
机制。
如此判定商法，必然招致不少人的非议。在一些人看来，商法是典型的“公私混合法”
或是具有公法因素的私法。对于此论，我们不敢妄加否定，但至少可以说，这是不全面的，
因为它涉及到公私法的区分层面的问题和对商法概念的理解问题。
依我们的理解，公私法的区分主要是从法律规范的层面着眼的，虽然有时也及于其调整
领域和法律文件，但对于后二者而言，这种区分的意义是十分有限的。在现代社会中，一则
个人利益与社会利益要达到平衡，二则一定的社会关系范围往往需要多种法律规范的综合调
整，如财产权和人身权既需要民法保护，也需要刑法保护。亦即存在一些学者所谓的“私法
公法化”的现象。如果仅以法律规范为考察对象，公法与私法的区分是比较清楚的，私法规
范从没有“公法化”过。
正如一些权威著作总结的那样，商法是一个内涵很不确定的术语。①学者们在回答什么
是商法时，都要从形式意义和实质意义上加以阐述。考察当今世界各国的商事立法，在形式
意义的商法中，其法律规范无不包括私法规范和公法规范两大类。再加上当代世界是一个国
际往来十分活跃的世界，和平与发展是当今世界的两大主题，因此，每一类商事规范又都含
有国内法规范和国际法规范。我们认为，通常所指的作为民法的特别法的商法仅指商私法规
范，且以国内法规范为主。正如后文将要谈到的，商法的意义应当是实质意义上的而不是形
式意义上的。如此则其中商公法规范应当归入经济法或刑法之中。如果从立法(法律文
件)这一层面去着眼，则当然可以得出“商法的公法化”的结论，然而却不好理解“商法是
民法的特别法”或“商法是私法的特别法”这一点。总不能说，其中的刑法规范也是私法
(民法)的特别法吧!其实，“商法公法化”的准确说法是“商事活动的公法调整得到加强”，
因为随着社会的发展，早期单纯地只由私法规范调整的领域演变成以私法规范调整为主、为
基础，公法也将其纳入自己调整范围之内的态势。明显的例证是，平等主体之间的财产关系
和人身关系由私法调整，但是平等主体之间只存在私法关系吗?显然不是，许多犯罪行为均
是平等主体之间发生的，当然应当由刑法(公法)进行调整。商事领域同样是如此。
因此，单纯地说，“商法是公私混合法”或“商法具有公法性”是不太确切的。就形式
意义的商法而言，这是完全正确的，但作为民法的特别法来说，则是不准确的。否则，一方
面划不清商法同经济法的关系，另一方面刑法也就会被各个领域的法所肢解，即出现所谓的
商刑法、环境刑法、经济刑法、文化刑法等。不过话又说回来，如果仅是从这些方面进行科
学研究当然是无可非议的。
商法的第二个性质是实体法。将法律区分为实体法和程序法是近代以来的做法。按照罗
①参见(牛津法律大辞典》，光明日报出版社19%年版。第120页。
马法上的公法与私法的概念，民事诉讼法属于私法范畴。直到《拿破仑法典》制定时，作为
程序法的民事诉讼法已被从私法中分离出来作为公法处理。①虽然法国于1807年颁布的商
法典中专门规定了商事法院组织和诉讼程序，1958年法国的司法制度改革法没有变动商事
法院在法院司法体系中的地位，可是大多数国家并未单设商事诉讼程序法，而将商事纠纷依
民事诉讼程序法处理。考察各国的形式意义的商法，可以发现其法律规范大量的是实体性规
范，虽然也存在有一定数量的程序性规范，如公司登记的具体程序，但它主要是告知主体如
何去行使自己的权利，至于国家主管机关究竟应如何办理，则因这些法律中不可能包含如此
琐细的规范，往往要有其他的实施性规定的出台始为实用，而这些具体的规范性质上则属于
经济法规范(一些学者称之为经济行政法规范)。另外，破产法从其发生来看本属于传统的
商法之中，一些国家规定，破产只适用于商人而不适用于一般的民事主体。然而，破产法在
性质上主要是程序法(当然其中也有不少经济法规范)，随着法律体系的不断发展和人们对
体系化追求的强化，应当不再将其认为是商法，个中理由就与人们不将民事诉讼法归于民法
是一样的。②总之，现代商法已经从传统的实体法程序法合二为一的商法发育而成实体法的
商法。
在我们看来，商法在性质上是国内法而不是国际法。有人认为商法的发展趋势是“国际
法—国内法—国际法”。从表面来看，此论好象不错。但仔细思考一下，我们觉得似乎
不太准确。
诚然，商法早在其古典时期就已表现出国际法的特征，形成于中世纪的商事习惯法特别
是海事习惯法实际上已被欧洲大陆各国的商人普遍接受并适用其商事活动，当时的商人团体
甚至视商法为“国际法或自然法之一部分”。③我们不禁要问，这种习惯法可以与现代国际
法同日而语吗?回答无疑是否定的。那时的商事习惯法充其量是具有国际法的某些特征而
已，貌似而神不似。
至于在现代市场经济条件下，市场已是国际范围内的大市场，国家间商品的流通和人
员、资本、劳务的流动日趋自由，于是商法的统一化、国际化趋势得到加强，一系列的国际
商事公约、协定和地区性的商事公约逐渐问世。这的确是个不争的事实。然而即使是这种事
实，仍然得不出现代商法是国际法的结论。一则，是否参加这些公约，对这些公约中的某些
条款是否保留，完全是一国主权范围内的事，一国基于其自身利益的考虑可以参加某公约也
可以不参加某公约，即便是国际市场的动力促使其加入某公约，还是要经过一国以主权形式
表现出来;二则，现代世界各国的普遍性的做法是，并不因为有国际性的商事法律规范的存
在而不进行国内商事立法，也就是说，国内商事法规范与国际商事法规范是同时存在的，国
内立法只是吸取国际上的先进做法而已，而不是以国际商事规范直接代替国内商事规范。欧
共体国家的情况虽有点特别，但欧共体毕竟只涉及几个国家。其实，从严格意义上说，所谓
的“商法一体化”主要表现为各国商事法律规范的相似或相同，就一国的商法而言，其法律
规范包括了国内法规范和国际法规范两部分，国内法规范是基础，是占主导地位的。

⑥ 什么是三商法，它跟二商法，一商法有那些区别三商法解决了那些商业上的问题呢

三商法实际上是直销的模式，所谓的三商法也就是分析“以人为店铺，无店铺经营的多层次直销”，它是一种人员销售。根据分析，这是一种低效率的销售方式，尽管它有面对面的个性化销售及良好的售前售后服务，但是，它有一个基本的缺点，就是它的销售主要依靠人员销售，因为人的成本是最高的，没有高利润(或达到一定利润额)的产品及良好的相关支持，人的效率相对就比较低。 有很多公司打着三商法的名义做行业，其实现在正处于鱼龙混杂的环境。如果要想看好公司，必须看清他是否合法。即使在开放直销的国家和地区，已经有很多公司开辟了一条全新的卖货渠道。在98年传销风潮过后，三商法可谓已经成为行业洪水猛兽。有人说合法，有人说非法，其实在此方面，国家还没有立法，就无所谓合法非法，因为牵扯到国内直销公司和国外直销公司的明争暗斗，仅仅安利公司每年拿走200亿来看。国家不会坐视局面恶化。是否合法，只取决于国家的法制。一商法以柜台的形式出现，物品死气沉沉地摆放在柜台里，等待四面八方的顾客前来购买，卖一份产品得一份利润，商业学家给了它一组很形象的数字表明：10+10+10+10+10=50，这种卖货方式出现在我国的六七十年代，是一种供销社的形式，它的供小于求；由于社会不断发展，一商法很快跟不上时代的潮流，于是出现了当今世界上最常见的卖货方式——二商法。 二商法与一商法不同之处在于二商法以公司的形式出现，从全国各地找来大量的员工，公司与员工是雇佣与被雇佣的关系，由于他们是雇佣与被雇佣的关系，他们有着矛盾的产生，他们的效益仅达5%——30%，同样商业学家给了它一组很形象的数字表明：10×1+10×2+10×3+10×4+10×5=150，它出现在我国的80～90年代，是一种背包卖货、走街串巷的形式，它的供大于求；由于中国加入了WTO，二商法也很快被淘汰，于是便出现了当今世界上最先进的卖货方式——三商法（好）。 三商法与二商法相同之处都是以公司的形式出现，从全国找来大量的员工，不过三商法的员工要改为经销商，与二商法不同之处在于员工与公司是合作的关系。三商法的合作非常重要，即合得来就合，合不来就不合，由于他们是合作的关系，他们没有矛盾的产生，他们的效益可达15%—60%，商业学家同样给了它一组很形象的数字表明：10的一次方加10的二次方加10的三次方加10的四次方加10的五次方,结果就等于111110

⑦ 商行为的特殊商事行为

特殊商事行为是与一般商事行为相比较而言的一个概念，它是指在商事交易中具有个性、并受商法中的特别法规所调整的商事行为。特殊商事行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。
纵观各国商事立法，对特殊商事行为的法律调整在立法技术上一般采取两种方法。在制定有商法典的国家中，一方面在商法典中规定了一部分调整特殊商事行为的规则，这些规则主要以传统的特殊商事行为为调整对象；另有相当多的特殊商事行为则由商事单行立法予以调整，这些立法主要以现代商事交易中出现的新的特殊商事行为为调整对象。而在制定有商法典的国家中，特殊商事行为基本上由商事特别立法或商事专门立法予以调整。特殊商事行为通常包括：商事买卖、商事运输、商事仓储、商事居间、商事行纪、商事期货、商事信托、商事票据、商事保险、海商等内容。中国对商事票据、商事信托、商事保险和海商等特殊商事行为已有单独立法，这里简要介绍几种特殊商事行为。 商事行纪是指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营的行为。商事行纪是典型的商事行为。商事行纪与代理、居间不同，具有自身的特征：⑴行纪人以自己的名义从事贸易活动。在一般的民事代理行为中，当事人通常是以委托人的名义进行活动的，其法律、经济后果归属于委托人。与此不同，在商事行纪活动中，行纪人是以自己的名义作为合同当事人，法律后果由行纪人自己承担，经济后果则归属于委托人。在这一点上，它与商事代理有着明显的区别。⑵行纪人为委托人从事贸易活动。行纪人是基于委托人的委托而从事行纪活动的，因此，行纪人在委托人的计算范围内从事行纪活动时，由交易所产生的经济上的损益全部归属于委托人。
行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为。它与代理和居间不一样，在民商
分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此，它是相对独立于民法典的典型商行为。
（三）商事行纪
商事行纪是指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价
证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。从商行为角度研究可
前面从商主体角度研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度考察， 商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，是指按照期货交易所的规定，期货买卖的双方当事人在交易所内预先签订有关产品的买卖合同，而货款的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种特殊商事行为。商事期货交易具有如下几个特征：（l）期货交易必须在交易所内进行；⑵期货交易必须遵守交易所的交易规则；⑶在通常情况下，期货交易的买卖标的是标准化合约，而不是商品；⑷期货交易具有高风险、高效益的特点。
期货买卖具有一定的投机性，它是从物的交易变成了期货合约的交易。期货买卖与一般买卖相比，其最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者交易的标的更多的是合约本身；后者比前者具有更大的投机性和风险性。在中国，伴随着市场经济的繁荣，期货交易已经在现实经济生活中较为广泛地出现，这方面的立法也在不断完善之中。 信托最初是英美法系中的一个概念，现已被大陆法系国家商法广泛接受。它是指在委托人将其财产转移给受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为，受托人获取一定的商业利益。信托可分为民事信托和商事信托。民事信托主要是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。信托适用于商事领域，最初的动因在于筹集生产资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。在当代现实经济生活中，商事信托无论在种类方面，还是在规模方面，都远远超过民事信托。商事信托种类繁多，常见的商事信托主要有投资基金信托、附担保的公司债信托、贷款信托、设备买卖融资担保信托、公司股东表决权信托、雇员受益信托等。

⑧ 民法与商法有什么区别

您好，一、民法和商法的理念不同

民法理念主要有平等、公平、私法自治、过错责任。商法理念主要有强化的私法自治、营业自由与投资自由、保护营利、严格责任。从原则上讲，民法作为商法的一般法，民法的理念都适应于商法，而商法作为特别法，不仅具有自己特殊的理念，且在适用民法理念时，也因商法的特殊性而有所修正。
二、民法和商法产生的经济基础不同
民法产生的经济基础是商品经济，民法是和商品经济紧密结合在一起的，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律——民法。商法产生的经济基础是市场经济，商法是调整市场经济的最基本的法律形式之一。民法强调平等自主、等价有偿以及诚实信用三项基本原则。商法强调效率至上、兼顾公平以及国家干预，这三项原则体现的显然是市场经济的普遍要求与一般规律。
三、民法和商法的立法价值取向不同
立法价值取向，主要包含两层含义：一是指各国在制定法律时，希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；二是指当法律追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值取向和法律原则的关系是价值取向可转化为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来连接的，在效力上，价值取向是法律原则的上位概念。
民法和商法都是私法，具有诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但基于调整对象的不同，两者的立法价值取向的差异主要表现在：在民法的各项价值目标中，最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突或矛盾时，公平是首选，即公平至上兼顾效益与其他；在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。民法和商法不同的价值取向既反映了两者具有不同的目的追求，也反映了两者具有不同的作用和独特的存在价值。

如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

⑨ 商事习惯在商法中的主要地位

商事习惯做为一个定义来讲，在商法的发展中，一直是处于引导的位置，随着商回事习惯的变化答、新增，商法也是在不断的完善，这基中，商事习惯一直贯穿在商法之中，并维持了商法的独立性。

近代的商法典是中世纪商人法的国内法形式发展至极致，现代商法的本质是新国际商事习惯法，但不是中世纪那个商法的起源的商事习惯法，而是更高层次的升华。

因并不专业，只是找了相关资料来查的，谢谢

⑩ 商法在社会实际生活中的具体作用400字以上

商法之诚实信用原则的基本内容
诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对于民事活动和商事活动的公平进行具有着普遍性的控制作用。诚信原则起源于罗马法，在罗马法的诚信契约中债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实信念完成契约所规定的支付。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立一个“诚实商人”的道德标准。按照这一原则，商事主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应恪守信用、诚实为主。详言之：（1）应依照诚实信用的方式行使权利，商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的而滥用权利。（2）应依诚实信用的方式履行义务。如票据法规定，票据的签发、取得和转让，应当遵守诚实信用原则，具有真实交易关系和债权债务关系；保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险标的重要事实如实告知等。 诚实信用原则也是对法律规定不足的补救原则，具有较强伸缩性。这一弹性原则赋予司法人员一定自由裁量权，使其在法律规定模糊或法律规定不清时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则合理地处理商事纠纷。