民法的三段论

❶ 帮别人问的，法理学研究生考试。主要科目宪法、中国法制史、民法、行政法和行政诉讼法。

北京大学2010年法理学研究生考试试题

by 思想的碎片

一、从法理学的角度谈许霆案件（分）

分析：这道题目应该是苏力出的，今年苏力在中国法学杂志2009年1期上发表了《法条主义、民意与难办案件》，谈的就是这个问题。这篇文章幸好刚刚看了。

（1）从法理学特质、研究方法和地位看许霆案件。

法理学的特质，在于是一门从历史和现实的角度研究法学自身的各种问题，它是一门基础学科，是全部法学专业、法律专业以及法律教育专业的必修课程。它有着自身比较特定的方法论体系，即综合运用规范分析的法学专业研究方法，历史考查、社会调查、比较分析和经济分析等法学所摄取的方法，马克思辩证唯物主义和历史唯物主义的指导方法，去关注社会生活，指导法官办案，以定纷止争。

（2）从演绎推理看许霆案件。

自法国民法典以将，法官不得对任何疑难案件说不，这是法治原则的必然要求。许霆案件属于典型的疑难案件，案件事实很清楚，但是出现了所谓的“法律漏洞”，大陆法系法官不同于英美法系的法官，他们面临的第一项任务就是“找法活动”，运用“三段论”式的演绎推理，遵循三个步骤即：首先，识别一个权威性的大前提；其次，选择一个合适的小前提；最后，推出一个可靠的结论。法律推理作为一个非常重要的法律制度，是司法的基石。正如卡多佐大法官所言：霍姆斯大法官一直强调法律的生命在于经验而不在于逻辑，但他没有告诉我们当经验沉默时，应当忽视逻辑。（大意如此，考试时我是这样想的）由此观之，可见法律推理的重要性。

（3）从辩证推理看许霆案件。

许霆案件，对于法官来说，当遇到了疑难案件，无法可依、有法难依的情况下，机械的演绎推理已经不自足，便不得不突显辩证推理的重要性，即强调实践理性和法律价值判断。运用实体规则与价值规则合二为一，去弥补法律漏洞，实现司法正义。

（4）从法律解释看许霆案件。

法律解释，是指有关机关和个人运用法律规则对有关的法律规则、条文和术语所做的解答、阐述和说明。它有利于将抽象的实体规则运用的具体案件中去，有利于将过去制定的成文法则运用到现在现实的案件中去，有利于消除迷乱、弊病、协调法制统一性。许霆案件中，法官需要运用法律精神运用体系、目的、字面以及文法解释的方法，阐明法律条文的应有含义，以适当运用的许霆案件中，从而准确对许霆定罪量刑。其实这里也可以运用亚里士多德的分配正义、校正正义，或者罗尔斯所谓的社会正义与个人正义、实质正义与形式正义的角度去探求在许霆案件中法官如何公平施正的。

（5）从“司法职业化”与“司法民主化”看许霆案件。

司法职业化与司法民主化的价值目标既有一致性又有内在的冲突。司法职业化要求庞大的司法职业队伍，高素质的职业人员，必然排斥陪审员的参加，排斥任何外在因素对司法独立的干涉，而法官唯一的职责就是服从法律的精神和自己的良心去解决案件；司法民主化即民意，强调一种经过民主程序居中起来的公民意志或者市民意志去影响法官的价值判官，通过舆论和网络等大众传媒方式，表达自己的观点和看法。因此二者存在毛段，职业化排斥民主化的干扰，同时又急需民主化来保证案件的裁判符合公众良心，从而实现裁判公开、公正，使得裁判具有可靠的说理性，为社会所接受，进而维护社会稳定，保障人权。

（5）从“遵循先例原则”看待许霆案件。

所谓“遵循先例”是英美法系判例法的一个中原则，即产生于法官判决中的一般规则，对于下级法院乃至同级法院以后审理同类案件所必须遵守，即先例具有拘束力。我们大陆法系国家，尽管不承认法官可以造法，尽管不承认判例法制度，甚至算不上非正式法律渊源，但是由于事实上存在着上诉制度，以及法官职业素质的普遍偏低，下级法院法官审理案件尤其是疑难案件往往不得不考虑上级法院以往类似的判决，这也是出于职业安全哦考虑。事实上，就在许霆案件法院开庭审理的半年之前，他的同乡郭某就已经被本级法院（还是原一审的法院，我记不清了）开庭审理过了。因此，这里有“先例、类似案件”可以参考，法官在这一点上是无法回避的。

（6）从立法与法治的质量看许霆案件。

建设现代法治国家无疑是需要大量良法的，是需要排斥和拒绝恶法、劣法的。中国法律却面临着严峻的局面，在已经制定的五百多个法律中，作为司法机关办案的不过三五十个，而大多数法律法规则没有进入司法的领域，没有作为司法机关办案的根据。由此可以谈周老师所谈到的“笨法”问题。立法难行，是整个中国法治难行的起始根源。

（7）许霆案件给我们的若干启示。

第一，大力开展法律推理研究，尤其是辨证推理在法律实践中的运用。

第二，建立判例法制度，在维护法治同意尊严的前提下，由最高院出版具有拘束力的判例汇编，知道下级法院以后的审判。

第三，改革判决书的制作风格，在判决书中适当开展法律推理，说明推理过程、理由和结论。

二、请从以下四位法学人物中任选一位，论述他的主要学术贡献、学术地位以及给你最深的印象：（35分）

1、哈特；2、德沃金；3、埃利希；4、凯尔森。

此前，09年法理复试时我读了哈特的《法律的概念》，有写了一篇文章即是关于赫特学术思想以及与富勒论战的问题，法律与道德是永恒吸引我的问题。因此我选择了哈特，主要从他所创建的新分析法学、他在《法律的概念》、《法律与道德》一书中所涉及的命题：主要规则与次要规则、奥斯丁在法律概念方面的贡献以及奥斯丁的批判、哈特与富勒的论战以及论战的遗产。（其实强世功在其《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》一书中指出，近代法理学的本源、正统性乃是基于对法律与道德的关系论证得出的）

三、请从以下四部著作中任选一种，论述它的主要学术贡献、渊源及其流变、给你最深的印象：（40分）

1、查士丁尼：《法学总论》；2、奥斯丁：《法理学的范围》；3、黑格尔：《法哲学原理》；4、亚里士多德：《政治学》。

我选择的奥斯丁及其《法理学的范围》，论述基本如下：

（1）法理学从很早的时候起，就以思想、观点的形式存在了，在希腊思想家和中国先秦思想家的作品中，人们便可以读到这方面的比较丰富的论说。然而，作为一个学科的法理学的出现，那是在边沁特别是奥斯汀在法理学方面做出创造性贡献以后的事情。而由法理学的思想、观点发展到法理学学科，则经历了大约2000年时间。

（2）奥斯汀在法学方面有两个突出的贡献，一个是从他开始，把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待，他的名字是同作为学科的法理学的创立相联的。另一个是他开创了现代分析法学，他的名字也同现代分析法学联系在一起。并且这两个方面的关联是密切的，奥斯汀是把法理学按照分析法学的模式创立的。他所创立的法学，从学科的意义上说是法理学，从学派的意义上说便是分析法学。在这个意义上可以说， 近代意义上的法理学，原初的面貌就是分析法学的面貌。正因为如此，英国的法学家甚至认为，分析法学就是法理学。

（3）作为学科意义上的近代法理学的诞生，是以其所显示出来的这样几个现象为标识的：其一，它有了自己的研究对象和研究范围；其二，它有了自己的专门的学者和专门的著作；其三，它本身已经形成了理论体系；其四，它既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限。这几个方面的标识，由奥斯汀其人其著充分展示出来。1826年奥斯汀担任英国伦敦大学法理学教授，1832年他的名著《法理学范围的确定》问世。在这部作品中，奥斯汀确立了法理学的研究对象和研究范围，并形成了自己的法理学体系，分辨了法理学同其他一些学说的界限。1861年奥斯汀的遗孀重新出版了奥斯汀的《法理学范围的确定》和首次出版了奥斯汀的《法理学讲演集或实证法哲学》。奥斯汀的学说没有得到也不可能获得他身后所有法理学人的认同，但奥斯汀所创立的学说，他作为专门的法理学教授而讲授法理学，他的法理学著作的问世，所有这些，的确是直接宣示了和标志了作为独立学科意义上的近代法理学的诞生。

（4）奥斯汀的主要观点和研究方法在于，他强调法学的任务在于研究实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象，正如法和道德应当有严格的界限一样，法学与伦理学也应当有严格的界限。法理学是法学的一个学科， 它的主要任务就在于研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。一方面，法具有多重属性，对于制定者来说它是自己所发布的命令，对于遵守者来说是需要恪守的义务，而就法本身而言则是命令、义务和制裁的统一。法理学研究命令、义务和制裁这三者的统一，也就是研究实在法的特质；另一方面，法的特质是由一个具体的概念术语所体现的，比如，权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权， 成文法与不成文法，民事侵权与刑事犯罪等等，它们都有也应当都有确定的含义， 只有构成法的整体的这些概念术语的含义是确定的和清楚的，法的效用才会成功地兑现。法理学通过分析的方法，厘清了法的这些概念术语的含义和界限，使它们彼此之间形成逻辑关系，并把它们编成一种有条理的体系或系统，法理学自身也就形成了一个独立的学科体系。而且，作为学科的法理学或一般法理学，还应当注重对一切成熟的法律体系或法律制度的特质、概念和原则的阐述。奥斯汀痛感几个世纪以来英国法的杂乱无章、杜撰虚玄、重叠牵制和日益繁复所带来的种种弊病，期望对这种混乱的状况加以改革。而他以分析的方法创建独立的法理学学科的一个实践目的，正在于希望藉此为实现这一改革准备理论条件。

（5）奥斯汀创立法理学之后，英国的法理学结束了过去的浑沌状况而进入了一个新的自觉发展的时期。从他那时至今，英格兰法理学应用的主要研究方法仍然是他对法律术语和概念的含义进行分析的方法， 因此， 他对法律思想有着长期的影响。奥斯汀在英国创建近代法理学，使英国的法理学在欧洲呈现出领先的优势，使英国的近代法理学比德国、法国早半个多世纪，尽管他在创建自己的法理学之前，曾经在德国从事多年的研究工作，深受罗马法和大陆法系的影响。

4、请从以下四个法学流派思潮中任选一个，论述它的主要学术特质、学术地位、渊源及其流变：1、功利主义法学；2、分析实证主义法学；3、经济分析法学；4、新自然法学。

（40分）

我选择的分析实证主义法学派。

❷ 为什么三段论至少要有一个前提中的词是周延的

这个问题需要用逻辑学的原理来给你解释

中项在前提中至少要周延一次 为什么 应该这么问
如果一次也不周延，那么起到媒介作用的中项即没有反映出中项的全部外延，就可能出现中项得一部分外延与小项发生关系，另一部分外延与大项发生关系的情况，这要就推不出必然性结论了

举个例子
有的杀人犯是故意犯罪
张三是杀人犯
所以，张三是故意犯罪

很明显这是错误的

杀人犯在这里就是中项，有的、是表明中项是不周延的

第二个问题道理差不多你首先得明白周延不周延是什么意思违反了这条规则就会犯小项扩大或者是大项扩大的错误
例子
刑法是法律
民法不是刑法
所以，民法不是法律
法律在前提中不周延在结论中就周延了，大项扩大了

第三个问题应该问错了 俩特称推不出全称，说反了
这三个问题说不清，共同问题我觉得你没搞清这些项的外延问题

没学过逻辑学的话看例子靠悟性了
要想真明白自学逻辑学吧
挺有用的也挺有意思
考公务员也用的

❸ 民法逻辑三段论推理

T→R(具备来T的要件时，即适用R的法律效自果)
S=T（特定的案件事实该当于T的要件）
S→R（关于认为特定案件事实，适用R的法律效果）
需要注意的是，法律规范(T)一般有众多要件特征组成，因此特定的案件事实（S），必须符合该法律规范（T）所有的要件特征，才能发生该法律规范所定的法律效果。而这一思维模式也被称为确定法律效果的三段论法。

依据上述过程不难判断，一般的法律适用的过程最主要的步骤是确定作为大前提的法律规范和认定作为小前提的具体特定的案件事实。一旦确定了应当适用的法律规范，并认定了具体特定的案件事实，只需运用涵摄的方法即可获得一定的法律效果。涵摄指将外延较窄的概念划归于外延较宽的概念之下的一种推演过程。

❹ 民法解释学

注：本讲座仅是本人记录，未经梁教授审核、同意，可能会有很多错记的。
由于本论坛是法院网的论坛，大多网友都是法官，民法解释学的方法对办案很有用处，而且，梁教授所讲的对象都是法官。希望对大家有所启发，即使被梁教授责怪也在所不惜了，呵呵！

特别说明：记录并不完整，也未经作者授权，其中可能记录有误。仅供个人学习之用，非经作者允许，不能用作其他用途。

时间：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00
地点：中南财经政法大学南湖招待所3楼会议室
主讲：梁慧星，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》主编，中南财经政法大学教授
记录：凌云志

我的这节课课表上写的是民法解释学，我主要讲这本书的最后一节，民法解释学的方法，我讲的主要是讲一些例子，可操作性很强，有些内容是书上没有的。

第一讲：民法解释学的方法的概述

是一个操作性的，20世纪后期，在德国法学方法论，日本叫民法解释学，台湾叫民法方法论。主要是法官如果操作。不单指民事，刑事、行政都是一样的运用他。这套方法，为什么叫民法解释学呢？是因为民法学者最早运用。所以叫民法解释学。在刑事、行政上，某些方法受到限制。
主要讲民法解释操作的方法。
一、 法官怎么样裁判案件
英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律规定，首先翻历史上存在的判例，判例包括事实和判决，如果找到了，就作为一个样板，按照那个判决来判。从事实—判例—事实—判决。
英美教的是什么呢？不教理论的，教怎么样分析判例，怎么分析出规则来，教学生从判例中寻找规则。英美法系国家法律是法官制造的，这些规则没有加以整理，存在于许许多多的判例当中。有些教授分门整理。
大陆法系的法官首先要查清案情，我们翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陆法系是成文法，由议会制定的。把法律关系编排成文件，民法典制定后，少则1500,多则2000多条。我们找到法律规定后，规定怎么判就怎么判。从规则—事实—事实—规则—判决。
以上就是两种法官的办案的规则做的比较
T->R 表示法律规则，T是构成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）
民法通则92条，不当得利，构成要件：没有法律规定，得到利益，使他人受到损害，法律效果：是要返回。任何法律规则都可以用这个来表示
S=T S指本案事实，T与第一个公式是一样的，当这个事实和某个法律构成是一致的时候，就相等。被告张三，取钱1000元，银行给了他10000元，多得了9000元，银行发现了，要求返还。法院查清了本案事实，法官对照民法通则92条，和这条的法律构成是完全一致的，这样就形成了这个等式。属于不当得利。
S->R 表明的是一个判决。S是本案事实，R是判决，判决被告张三返还原告9000元。
以上指的是大陆法系的法官都在不自觉的运用这个逻辑公式。是形式逻辑的三段论公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推论。按照逻辑三段论的公司推出判决。
如：人都要死是一个判断，作为大前提，张三是人作为一个小前提，这样就得到推论：张三也要死。
在我们的裁判案件中，我们作为一个法律规则来判断。首先把不当得利法律规则作为大前提，本案事实作为小前提，这样推出这个判决。
这个逻辑公式的重要意义，任何判决都要符合这个逻辑公式。判决书上：本院审理查明，指审理查明的案件事实，然后，详细的陈诉。再根据法律的规定，刚刚的案子就是根据民法通则92条关于不当得利的规定，判决如下，就得到判决。与上面的差别是，事实摆在前面，法律规则在中间，判决在最后。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查证事实，然后再寻找法律规则，我们在这个思路和顺序上，事实在前，法律规则在后。我们找到后，就从规则，再到事实，推出判决的结果。判决不能重复来写，判决书把这个推论过程省略了。当然，判决书上面没有必要这么写。但在法官的头脑里面，是这么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循这个逻辑公式。任何裁判都是根据这个公式作出的。也是衡量法官是否合同的标准。如果一个判决上，没有这个逻辑公司的表现，就是不合格的。北京曾经有一个案件，心脏起搏器金属线掉出来了，起诉厂家后，判决说，产品合同，使用也没有错误。被告自愿补偿，本院准予。这个案件，事实是有的，法律规则没有，结果确有了，这就不是一个合格的判决。以调解的方式了结案件，有事实，没有法律规则，也有调解结果。在庭上，法官问双方，是否愿意调解。给双方做工作，如果双方同意，就达成了一个协议。和合同法上所说的和解合议是一样的，在这个调解书中，根据的是双方达成的和解协议达成了结果。这个逻辑三段论区别于判决。这个公式，用了逻辑公式作出了判决，表达在判决书上，发给双方。法官用这个逻辑公式来说服原告和被告。法官裁判案件，不需要给双方作思想工作。严格说，法官不能接受采访，法官的道理在判决书上，来说服判决。国外的法官都不就某个案件来发表看法的。当事人如果对法院认定事实认为不正确，引用的规则不当，就会上诉，他认为这个判决是错的。他上诉就会认为会得到正确的判决。当事人也是用这个逻辑公式来判断的。在形式逻辑上，大前提、小前提是正确的，推论一定正确。如果不是的，推论就不正确。在裁判上，我们把小前提作为事实认定，大前提是法律适用，推论是判决。运用了一样的逻辑公式，只不过说法不同。这也是我们的法官作为说服上级法院、再审法官的依据。上级法院的法官也是审查这个逻辑公式是否正确，如果逻辑公式都是正确的，就会维持原判。反之，只要有一个不正确，就会撤销原判，改判或发回重审。
民法解释学主要讲如何适用法律，适用法律的各种方法。事实认定是民法学的证据规则来讲的。民事程序法上，没有讲怎么样得到这个事实认定。所以，我在书里面增加了：法官怎么样来认定事实这一章。

二、法官怎么样认定事实：
应该说这是法官日常的工作，本不需要我来详细讲。我把他概括起来，加以抽象。我也是从法官的工作中归纳起来的。
一个交通事故发生的时候，法官在现场，就不能作为法官，只能作为证人。法官判案，法官都不在现场。法官认定事实，不能凭自己的直观，是间接的，是通过证据来认定，来证明事实。法官是通过对证据的判断来认定事实。作出一个判决首先要认定事实，是否是每个事实都要加以认定呢？有两种：一类是自认，一类是不争之事实。可以直接作外裁判的事实。除这两类的其他的事实就需要审查，还需要区分，有些不需要通过证据来认定，法官可以通过知识和经验就可以判断，一是显著的事实，一是法律规则是否存在的事实。其他的，都要通过证据来认定事实。这一点，最高院，在行政诉讼规则中做了表述，第68条：1、众所周知的事实；2、自然规律和定理；3、按照法律规定的事实；4、已经依法证明的事实（在别的案件中已经认可的，还是怎么？不清楚）；5、根据日常生活经验法则推定的事实。还有我们合同法上，限制行为能力人定的合同，对方默认的。无权代理人以被代理人定的合同，对方给代理人通知，如果默认，就视为追认。这些都需要举证。68条还有一款说，1、3、5有相反的证据，可以推翻。如早上看到地下有水认为昨天下雨，但对方说是有人泼水，就可以推翻。民事规则，67条，在不受外力影响的，一方提出的证据，对方明确表示同意，这就是自认。以上是不需要审查的事实。除此之外，大量的事实需要通过证据来认定。
法官通过对证据来认定事实，行政诉讼证据规则54条，对庭审等证据，需要职业道德，通过审查，逻辑规则和经验，证明证据关系，排除其他，公正判断，准确认定。
对证据的判断，法官从何下手来进行判断呢？可否分为若干个步骤呢？
简单案件不需要分那么清楚，证据很简单的，不需要分步骤。
但是，复杂的案件，要分步骤：
1、判断证据的合法性：只有合法，才能作为依据。证据的合法性是指按照法律的规定，可以作为认定事实的根据。也叫证据能力（程序法上、证据法上称）。至于哪些证据合法，哪些是不合法的证据，要看法律的规定，没有，看最高法院的解释。现在，最高法院关于行政证据的规定，55条讲到证据的合法性判断：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性（和我讲的是一样的）。1、证据是否符合法定形式；（不是讲内容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法规，是否有违法情形。57条讲的是：四种证据不能作为定案依据的方面。1、违反法律程序；2、偷录、拍等侵；3、4、超过了举证期限。58条违反禁止性规定。这样，排除后，取得的其他的证据可以作为认定的依据。
2、判断证据的真实性。指证据的内容是否真实，只有证据真实，才能作为认定证据的根据。不真实的证据很多，收买、假证等，我们在形式上看不出来有违法的，但内容不真实。行政规则56条：法庭根据具体情况，审查证据的真实性：1、原因；2、客观环境；3、与原件原物是否相符；4、是否有利害关系；5、影响证据的其他。不真实的证据加以剔除，真实的证据加以保留。但是，是否以后所有的都可以作为认定的事实呢？有的证据的意义到底是什么呢？
3、判断证据的内容和意义。书证、物证，这些内容是什么，表明了什么意义。第三步的判断非常重要。比前面的两步复杂一些。在证据当中，书面的证据很多，合同案件：合同书，补充条件，是用语言文字写下来的，因此，对这类书面证据判断，首先要弄清楚这些语言文字。这个判断，这个工作，就叫做解释。解释最多的是解释合同书，什么商品、价款等，到要弄清楚，要紧扣文字，这就叫解释合同。需要解释的必要性在于，语言文字有模糊性，有多义性。我们有的时候不注意，司法考试的书有问题，考不上，追究出版社的责任，到底是追究产品还是作者等，即使产品，也会出现很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，还了一笔钱，写了“还欠款5700元”，起诉要求还款5700元，被告说只欠1000元。这个原告说，白纸黑字写的还欠款，被告说已经还了，汉字的动词和副词都是“还”，在很多情况下，语言文字不清楚，有的是当事人有意、有的是无意的。所以，法官在判断的时候要就语言文字进行判断，进行解释。
下面我来举一些例子：
合同法125条：解释合同的规则，要按照合同的条款…等来解释。
案件：保证责任，保证人出具了一个保证书，木材厂的定金80万元，由本人保证款项的安全。保证的范围仅仅是定金。问题是，这个保证书上明确写的是：汇入我县木材厂。一方说，是木材厂在本行的账户。另一方说还应该包括其他行的账户和指定的账户。这两种解释，都有道理。这个案件最后申诉到最高院。二审：汇入我县木材厂，应该是包括木材厂任何账户和指定的帐户，二审解释保证人应该承担上面的保证责任。本案的事实，汇入了指定的账户。最高法院再审：对同样的解释为：仅指木材厂在保证人本行的账户。汇入其他的账务，保证人无法监督，无法保证。二审解释比较宽，再审比较窄。因此再审法院撤销原判。保证人不承担责任。
这是叫文意解释。
125条还讲到了合同的目的，讲到了诚实信用。
主合同上要按照木材厂的指示，汇到木材厂指定的账户，保证合同只限保证人所在的行的账户。这就有冲突。即要考虑文意、也要考虑目的、诚实信用。
所以，二审法院的解释是正确的。
案例：解释合同书。保证合同，主合同，借款100万，期限3个月。保证书上保证条款，从担保日开始起4个月，超过就不承担责任。担保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期满。保证责任从9月5日开始算，到第二年的1月5日。债权人9月30日起诉，担保日被解释为担保发生之日，即9月5日。
一审：从担保日之起4个月，担保责任从什么时候开始呢？9月5日。因此，一审法院判决：在担保责任期间，保证人承担责任。
二审：撤销了原判，判决保证人不承担责任。认为，担保日不是指保证责任之日，而是指保证人签字之日。5月28到9月27日，9月30日起诉，恰好在担保期间之外。
这就是有截然不同的判决，适用法律上没有问题，都是担保法。出在事实认定上，对担保日的解释不同。说明，法官在事实认定上，对书面的解释是多么重要。
我个人认为，一审的解释是对的。
刚才两个案件说明了对书面解释的认识。其他的证据，合同书之外的，如物证，酒瓶的标识，商店的牌匾等，也需要解释，在商标权，对一个图案，也需要解释。商品一个玩具，一个造型，也需要。下面举一个例子：
案例：黑龙江，哈尔滨，天龙阁饭店，挂了“天津狗不理包子”，天津就起诉，说其侵犯了名称和商标权。牌匾上两行字：“正宗天津狗不理包子”“第。。代传人”。
一审哈尔滨中院判决原告败诉。认为：牌匾上有这几个字，并不表示侵权，不是宣传生产天津狗不理包子，而是宣传他的大师傅是第几代传人。宣传的内容不一样。宣传的是某个人的身份。
二审黑龙江高院，撤销原判，原告胜诉。认为：不是宣传大师傅的身份，而是说经营的就是天津狗不理包子。因为二审法院在审理的时候考虑到文字的排列和大小，如果要宣传大师傅的身份的话，就应该按照人之常情，把字摆在主要位置，写大一点。人之常情就是人们的生活经验，最高法院行政证据就有，是经验法则。而这个案例中，天津狗不理摆在前面，就是侵犯了天津的商标权。
这个案件就考虑了文字的大小和排列，法官根据经验，进行了判断，作出了判决。
可见，解释在判断证据和内容中是最重要的。
我认为，二审是正确的。
案例：酒瓶，四川在80年代在审理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有词，我是郎君酒，你是郎酒，不承认侵权。
被告生产的酒虽然是三个字，但被告的‘郎’设计成原告的字体，大小一样，而‘君’字设计的很少，法官认为，你这样的做就非常明显，想侵犯原告的商标权。如果按照人之常情的话，‘郎君酒’的字体应该一样。按照经验法则，被告是有意仿冒。因此，法院判决，被告构成了侵权。
法官在对事实进行认定的时候，靠证据，自认、不争的事实不需要认定，显著的事实不需要证据，凭法官的知识、经验，按照经验法则来认定。对证据的判断来认定事实，按照上面的步骤来进行。

还剩下一个问题：证据相反的时候怎么办呢？
第四步：判断证据力的大小。
指诉讼当中证明事实的力量、效力大小强弱。
不同证据的证据力是不同的，书面和口头，应该采用书面证据。这是证据判断中的确定规则。国外，对证人要求出庭，法官要观察，要分析证人和当事人的关系，证人和案件的联系。还有的国家规定诉讼标的在多大的不能用证人证明。
对同一事实，书证优于口头证据。
最高法院行政诉讼证据规则就规定了，证据力的大小。63条很详细，说的是证明效力，讲了九种情况。公文书（国家机关制作的）优于其他书面证据。公证书优于其他书面证据。其他的我在这里就不详细讲了。
还有的案件中，以判决书、裁定书作为证据，我把他归结为具有绝对的证据力。
证据判断的过程非常重要。
今天上午的课就讲到这里。

❺ 中国的法律属于什么法系

民法法系又称“大陆法系”“罗马——日耳曼法系”“成文法系”。

欧洲大陆19世纪以民法典的颁布而形成的独特风格的法律文化现象。与英美法系并列的、影响较大的法系。分为法国法系和德国法系两个友系。前者如法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉美各国的法律；后者如德国、奥地利、瑞士、日本等国的法律。

民法法系特点

1、民法法系以成文法为主，通常不承认判例法的地位（但也有例外，如法国行政法就承认判例法）；

2、具有悠久的法典编纂的传统；

3、在法学理论上崇尚理性主义、倾向于建构重视逻辑，抽象化的概念体系；

4、在司法审判中传统上要求法官严格按照法条审判，以三段论为最重要的推理模式。

❻ 大陆法系为什么又称民法法系

大陆法系主要是来自或进化自法国民法典和德国民法典来的，所以又叫民法法系

这个是大陆法系的形成

❼ 如何对法律漏洞进行补充

法律漏洞补充的方法
法律漏洞的补充方法主要有依习惯法补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩及创造性补充等几种。
(一)依习惯法补充
依习惯法补充法律漏洞,其根据在于各国民法均以明文规定,于一定条件下习惯与法律有同一的效力。例如1907年瑞士《民法典》第2、3款中包含了明确的漏洞规则:“如无相应的法律规定,法官应根据习惯法,如无习惯法,则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。法官这时服从现有的学说和传统。”我国台湾民法第1条规定:民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者,依法理。依习惯补充法律漏洞还应注意所谓习惯不能违背现行法律的强制性规定和任意性规定为条件。我国司法实践中依习惯补充法律漏洞的例子,是最高人民法院关于典权回赎期限的批复,其中引用了民间习惯:有约定期限者,该期限届满10年,未定期限者,满30年,不得请求回赎[3]。
(二)类推适用类推适用是指:法无明文规定的案型比附援引与其相似性质的案型的法律规范。其法理依据在于:“相类似案件,应为相同之处理”。类推适用既不是由一般到特殊的演绎推理,也不是由特殊到一般的归纳推理,类推适用是一种由特殊到特殊的间接推论。用一般三段论理论表示为:M是P,S类似于M,故S是P。在此推论中必须经由“S类似于M”这一“类似性的判断”才能成功地完成推论。类似性的判断是指:待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似,法律适用者必须将法律在规定和没有规定的两个不同事实间相比较。这一判断实际上是一种价值判断。因此,类推适用具有评价的、主观的和唯意志的要素[4]。类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真。但是,由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“特殊”、“个别”,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。因此,进行类推适用时一定要注意对结论“妥当性”的论证,必须注意系争个案的评价、利益衡量,力求在适用中实现公平与公正。
(三)目的性限缩
目的性限缩是指:从基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑,将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外的法律漏洞补充方法。目的性限缩的法理依据是:“不同之案型应为不同之处理”。目的性限缩的方法是以规范意旨,即该法条的立法目的作为考量的标准,将虽然包含在文义范围内的案型,由于该案型与立法目的不相符,而将该案型排除在该法条的适用范围之外。目的性限缩与类推适用的方法是不同的,类推适用的重点在于寻求两案型之间的类似性及其程度,用已知的法律规范去类推法律没有作出具体规定的情形;而目的性限缩的重点是审视法条的立法目的,以及该法条文义范围内的案型是否与该法条
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61法律漏洞的认定与补充 的立法意旨相符,以排除该条文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型。所以,类推适用主要是针对明知法律漏洞的补充方法,而目的性限缩主要是针对隐藏漏洞的补充方法。
(四)目的性扩张
目的性扩张是指:法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全地贯彻。因此,应将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型的法律漏洞补充方法上。目的性扩张与目的性限缩都是以立法意旨作为衡量是否存在法律漏洞的标准的,也都是以立法意旨作为法律漏洞补充的目的的。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并不相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体化,以至对符合立法意旨的部分未予规定的情形。目的性扩张与类推适用虽同为扩展具体法条的适用范围,但两者并不相同:一是类推适用以“类似性”的存在作为推论前提。而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据;二是导致类推适用的原因是法律对某类型案件未设明文规定,而引起目的性扩张的原因是权衡具体法条的立法目的,认定该法条所规定的案型过于具体以致适用范围稍嫌狭隘,为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围,使其适用范围扩大应为该立法目的所内含的案型[5]。
(五)制定法外法律续造类推适用、目的性限缩以及目的性扩张并不能补充所有的法律漏洞,尤其是在我国正处于社会主义市场经济初期,各种法律制度尚未完善的特定环境下,“解释法律,补充漏洞,虽系法院之重要工作,但法院创造法律之活动并不限于此,在甚多情形,法院便得改进现行规定,创造新的制度,但不得恣意为之,必须合乎法律之基本原则,符合宪法价值判断,并得纳入现有之法律内在体系[6]。有的学者称之为“制定法外的法律续造”,有的学者称之为“创造性的补充”。实际上,这种漏洞补充的方式在我国是履见不鲜的。
上述几种法律漏洞的补充方法,体现了法官的自由裁量权,在一定程度上也说明了适度“法官造法”的必要性。但对于法官来说,其首要的职责应首先是表现出对法律的忠诚,“如果没有规则引入社会,那么整个法
治的大厦就会颠覆,规则是构建法治社会最有用的工具之一,没有规则就不会有法治社会。”[3]目前在中国法律还缺少绝对权威,严格规则之治尚没有形成的条件下,还不能过分强调“法官造法”。法官在进行漏洞补充时,为了防止法官自由裁量权的滥用,使法官的判决接受必要的监督,在存在法律漏洞“法官造法”时,法官有
义务公开说明用于填补漏洞的标准来源于何处。
如果能做到了这一点,当事人不仅赢得清清楚楚,输得明明白白,而且还在一定程度上减少法官在审判中的不公正行为,有效地防止法官的恣意枉为,确保裁判书真正成为向社会公众展示法官公正司法形象的载体。

❽ 详细论述我国民诉讼法及司法解释规定的证明责任分配

论我国民事诉讼中举证责任的分配规则

在进行本文正文论述以前，有必要对举证责任的概念加以明确，说明在何种意义上使用这一概念，以避免不必要的歧义及误解。民事举证责任发展至今，已是一个含义丰富的概念，既包含行为意义上的举证责任，也包含结果意义上的举证责任。所谓行为意义上的举证责任，在大陆法系中被称为主观的举证责任，是指当事人就其主张的事实负有提供证据加以证明的责任，又称行为责任、提供证据责任。结果意义上的举证责任，在大陆法系中被称为客观的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利益诉讼后果，又称结果责任、证明责任。行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态反映举证责任的诉讼内容。在民事诉讼中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据。因此，行为责任是外在的、表象的，且是人们可以感知的。而结果责任则静态地反映举证责任的内容，原、被告在诉讼中所应主张的要件均由法律预先做出规定，在诉讼开始前即已安排完毕，不受诉讼实际进程的影响。结果意义上的举证责任概念虽然产生于辩论主义诉讼模式主导的大陆法系国家，但由于在职权探知主义诉讼模式下进行的诉讼中也会出现事实真伪不明的情况，因此结果意义上的举证责任与诉讼模式并无必然联系。在任何民事诉讼中，不管当事人是否提供证据，以及提供的证据是否充分，也不管法院是否主动调查收集证据，只要出现案件事实真伪不明的状态，法院就需要依据举证责任做出裁判，将由此而生的不利法律后果判归对该事实负举证责任的一方当事人承担。行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分，二者之间是表和里、形式和内容、程序与实体、动态与静态的关系，“承担结果意义上的举证责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上的举证责任的原因” ，因此只有结果责任才能真正反映举证责任概念的本质，是举证责任的实质性含义。
民事诉讼制度是国家为禁止人民采用自力救济解决纠纷，作为代偿而设置的解决法律上的纠纷的制度。因此，法官有义务对提起的各类纠纷做出裁判，即使是案件事实因各种原因无法查清而处于真伪不明状态的案件，法官也不能拒绝裁判。此种情况下，现代民事诉讼中，法官必须借助举证责任规范做出判决，也因此有“证明责任乃诉讼的脊梁”的法谚。形象的法谚道出了举证责任的重要。举证责任不仅体现在每一个诉讼之中、影响着诉讼结果，而且在诉讼开始之前它已经在指挥着人们的行为。
长期以来，由于我国的民事诉讼法学理论深受前苏联相关理论的影响，在对于举证责任的认识上，特别是对于结果意义上的举证责任，经历了一个由浅入深、甚至是从无到有的认识过程。前苏联民事诉讼理论中的举证责任概念，并不承认结果责任的存在，仅仅局限于提供证据责任，即行为责任。我国在继受该理论后，在举证责任方面也没有任何突破。另外，由于建国以后很长一段时间内，各种非学术因素的介入及干扰，使得对该领域的研究也成为理论禁区。直至1982年《民事诉讼法》（试行）颁布后，对于举证责任的研究才开始受到理论界、实务界的关注。但是，由于在诉讼认识论上强调追求绝对真实，否认诉讼中真伪不明现象的存在，在诉讼体制上坚持职权探知主义的诉讼模式，注重法院在民事诉讼程序中的主导作用，此种条件下，连当事人提供证据责任的必要性都被大大弱化，结果意义上的举证责任就更无从谈起了。
作为对上述立法指导思想的集中体现，《民事诉讼法》（试行）第56条在规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的同时，还规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”。1991年颁布的新《民事诉讼法》第64条基本沿袭了民事诉讼法（试行）第56条的宗旨，只是对法院收集和调查证据的范围和条件作了一些限制性规定。虽然该条通过将过去由法院负责全部证据收集调查的行为，一部分转移到了当事人身上，以减轻法院的工作负担，同时在一定程度上强调当事人提供证据行为与败诉责任之间的联系。但是新民诉法并没有对结果责任做出任何规定，它与试行民事诉讼法一样，从法律规定上排斥了结果责任的设定。
通常认为，1991年民诉法第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也就是通常所说的“谁主张，谁举证”，是我国举证责任分配的基本原则。笔者以为，将该条款确认为我国举证责任分配的基本原则，存在理论上及逻辑上的缺陷。首先，该条款的内容仅仅涉及提供证据责任的部分内容，对于举证责任的本质内涵——结果责任未曾触及。其次，该条款规定以抽象的“主张”，而不是以当事人主张的事实性质或类别作为分配举证责任的标准，违反了一条基本的诉讼规则：即决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。因此，这一规定缺乏逻辑性，对审判实践缺乏指导性，经不起理论和实践的检验。
应该说，从立法上体现对于举证责任的全面认识，始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）的颁布与实施。《证据规则》对于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定，既确立了举证责任分配的一般原则，也明确了相对于该分配原则的例外规定，也就是通常所说的举证责任倒置；同时作为上述两类规定的补充，赋予了法官根据个案具体情况，在法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。
一、《证据规则》第二条依据法律要件分类说确立了我国举证责任分配的一般原则。
《证据规则》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法律要件分类说，又称规范说，是由德国天才诉讼法学家罗森贝克提出来的举证责任分配理论。规范说主张以法规要件分类为出发点，并主要以法律条文的表意和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系。罗森贝克认为，举证责任分配原则只有一条原理，即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明责任”。规范说将民事实体规范按对立关系分为两大类：一是权利发生规范，又称基本规范、请求权规范，指能够发生一定权利的法律规范。二是对立规范，罗森贝克又将对立规范分为三种：其一是权力妨碍规范，即在权利发生开始时，对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的法律规范。其二是权利消灭规范，指在权利发生之后，能使已经存在的权利归于消灭的法律规范。其三是权利限制规范，即在权利发生以后，准备行使之时，能对该权利的效果加以遏制和排除，使该权利不能实现的法律规范。在对法律规范进行上述四种分类基础上，罗森贝克提出了自己的举证责任分配原则，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。规范说所体现出来的哲学思想是：基于我们现实生活中事实过程的复杂性和反映现实生活的法律规范系统的复杂性，我们在社会生活中必须坚守这样的信念，即必须信任所给予的现状的正确性和理智性，如果与现实的正确性和理智性作对，就必须证明现实的反面 。表现在诉讼中，也就是要承担举证责任。同时，从实体法的角度观察，规范说与进攻者原则，与对占有的保护，对权利安定的保护以及禁止私力救济是一致的。规范说对当事人举证责任的分配实现了诉讼武器均等、风险均分、机会均等的基本原则，同时也阻止了累讼和阻碍司法的危险。由于该规则与每个人应当对其行为负责的思想也相吻合，而这种自我负责的精神正是权利交换必不可少的，在符合实体法目的的同时，也符合诉讼的目的，具有诉讼威慑功能和诉讼预防功能，体现了证明接近、对证明手段的保护和避免消极性证明的思想 。
规范说产生于二十世纪初的德国，从产生至今，一直被奉为举证责任分配的通说。虽然对规范说的批判学说被不断提出，但至今为止，没有任何一种相关学说可以取而代之。从这个意义上来讲，规范说已经经历了相当时间的实践检验，属于人类法律文化的共同遗产。我国的法律体制深受大陆法系传统的影响，因此，借鉴吸收规范说确立我国的举证责任分配的基本原则并不存在实质性障碍。我国作为成文法系国家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一个条文中对法律适用都明确举证责任的分担，这样做既不符合制定法的传统表现形式，也不具备可行性。同时，由于成文法系国家进行的诉讼均为法规出发型诉讼，注重裁判的统一性、法的安定性及可预测性，因此，确定一条举证责任的基本原则就具有了极高的理论和实践价值。《证据规则》借鉴其他大陆法系国家的做法和学术界通说，依据规范说，在第二条确立了举证责任分配的基本原则。第二条包括两方面的内容，一是指由谁提供证据证明案件事实，二是指当不能提供证据证明案件时的不利益诉讼后果由谁承担。体现在审判实务中，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此迳行对该待证事实进行归类，从而确定应付举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，做出相应的裁决，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利影响的一方当事人。
二、举证责任分配的例外规定
规范说作为举证责任分配理论的通说，历时几十年，其主导地位无可动摇。但由于该学说产生年代较早，作为近代民法的产物，不可避免的带有概念法学的弊病。首先，规范说独尊国家的成文法，以法律条文的形式分类确定举证责任的分配标准，排斥习惯法和判例；其次，规范说强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中发生的案件，均可依逻辑方法从民法典中获得解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，规范说注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥法官对具体案件的衡量；最后，规范说否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律做三段论式的逻辑操作，遇有疑义时强调应探究立法者的意思 。
为了修正规范说所存在的种种弊端，二十世纪又出现了若干举证责任分配的新学说。其中，比较有代表性的有危险领域说、损害归属说、盖然性说等。这些学说都是在自由法运动的旗帜下提出来的，是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。这些新学说的共同点在于，针对现代社会，特别是第二次世界大战以来，随着经济的快速发展和技术的巨大进步而带来的社会问题，从维持法的妥当性出发，提出了一系列举证责任分配的实质性依据。比如危险领域说，该学说认为，在一定的民事诉讼领域，应当以危险领域作为分配证明责任的标准，以修正规范说的不足。所谓危险领域，是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。
建国以来，特别是改革开放二十多年来，我国的法制建设取得了长足的进步，吸收借鉴外国先进立法经验，建立了相对完善的法律体系。但我国所制定的民事实体法习惯于对法律规范条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，与德、日等大陆法系国家相比，较少考虑到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，即在实体法上不能象当初罗森贝克在创立规范说时那样，从德国民事实体法条文中发现立法者预先设定的较为完备或较为系统的举证责任的一般原则。这就需要我国在今后立法中提高立法技巧，对上述缺陷做出适时补救。
基于上述三方面的考虑，《证据规则》在第四至六条的规定中，对举证责任的分配做出了具体规定。第四条规定了八种侵权诉讼中举证责任的具体分担，第五条第一款确立了合同纠纷诉讼中举证责任分配的一般原则，第二、三款则对涉及合同履行及代理权争议的诉讼明确举证责任的分担。第六条主要明确劳动争议案件中，用人单位应承担的举证责任。
这三条规定的内容，根据与规范说确立的举证责任基本规则的关系，可以划分为两类；一类是对规范说确立的举证责任分配基本规则的细化，最典型的是第五条第一款；另一类是根据其他举证责任分配学说所提出的实质性标准做出的与规范说相反的举证责任的分配，也就是通常所说的“举证责任倒置”。
举证责任倒置这一概念出自德国法，德语本意指“反方向行使”，其含义不是指“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。 《证据规则》中规定的举证责任倒置，是相对于举证责任分配的一般原则而言的，表现的是法律适用的一般性与例外性的关系。
在《证据规则》颁布以前，我国学者及大多数教科书通常认为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条是我国法律中对于举证责任的明确规定。该条规定，在诉讼中，当事人提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证，1、因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼。这条规定从其字面表述上看，举证责任倒置的意图似乎非常明显，相关的司法解释及学理解释也将这一规定明确视为举证责任倒置的规定，但事实上，在这一规定出台时，我国并未确立举证责任分配的基本原则，在基本原则缺失的前提下，相对于该原则的例外是无从谈起的。撇开该条规定逻辑上存在的缺陷，由于文字表述上过于笼统，在具体内容上也存在一些不足。通常在侵权诉讼中，原告提出的侵权事实包括以下几个方面：1、侵权行为，2、侵权结果，3、侵权行为与侵权结果之间有因果关系，4、侵权行为人主观上有过错。《若干意见》第74条规定，被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证。该条将被告的举证限定在原告提出的侵权事实范围之内，就存在这样一种可能，如果原告没有提出被告的行为与结果之间有因果关系的事实或加害有过错时，有关这些方面的事实由哪一方当事人提出证据来证明呢？另外，侵权结果通常包括损失的物质形态和各类损失的程度，按照74条的规定，对于原告提出的侵权结果，被告否认的，被告需承担举证责任。被告是否应当对侵权的损害状况加以证明呢？实际上，要让被告来证明不存在损害是很困难的 。
《证据规则》完全摆脱了以前立法中存在的缺陷，首先确立了以规范说为依据的举证责任分配的基本规则，在此基础上，对规则适用的例外做出了具体规定。它不是象《若干意见》74条那样，笼统地规定被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证，而是不仅规定例外规则适用的诉讼类型，而且对应当证明的要件事实也予以明确规定。例如，《证据规则》第四条第（七）项规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。根据《证据规则》确立的举证责任分配的基本规则，行为与损害之间的因果关系属于侵权损害赔偿请求权发生规范的构成要件，应当由主张该请求权的受害人对该要件事实承担举证责任。该项规定将针对该要件事实的举证责任分配给加害人承担，属于典型的举证责任的倒置。需要澄清的一点是，《证据规则》第四条并不都是有关举证责任倒置的规定，其中有相当一部分条目的内容是对举证责任基本规则在特定诉讼类型中的细化。例如，该条第六项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。免责事由属于权利妨碍规范的构成要件，根据规范说基本规则，在产品责任诉讼中，生产者要想否认受害人因使用缺陷产品遭受损害而向其主张的损害赔偿请求权，必须证明法定免责事由的存在。也就是说，对于免责事由这一要件事实的举证责任，依据规范说确立的基本分配规则，原本就应当由生产者承担。因此，该项规定反映的并不是举证责任的倒置，而是“正置”。
三、《证据规则》确认了在特定条件下，法官可以根据公平、诚信原则分配举证责任的原则。
《证据规则》第七条在法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
成文法系的最显著的特点，即在于全部法律都以制定法的形式颁行于世。由于社会生活的复杂性和人类认知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所难免。成文法系国家的法官被认为是法律的实施者，而不是创造者。法官将法治国家的制定法适用于已认定的事实，过程是，以假言命题的法为大前提，以法官认定的事实为小前提，按照三段式的演绎逻辑程序，得出作为归结命题的判决规范。日本诉讼法学家中村英郎将这一过程称之为“客观法的确证”。法官只有在例外情况下才能按照法定的方法论对法律漏洞进行填补或者跨越法律漏洞从而改变某个规则。
民事诉讼中举证责任的分配非常复杂，审判实践中存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置、依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任负担的情形。《证据规则》第7条赋予了法官在此种情况下分配举证责任方面一定程度的自由裁量权，前提条件是必须出现了法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担的情况，此时，法官才可以根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在没有穷尽现有法律规定以前，法官在举证责任分配问题上行使自由裁量权是不具备合法性的。因此，本条规则的适用具有层次的效力性和使用前后顺序的排列性 。

❾ 1.刑法性质 2.三段论来分析犯罪

刑法的法律性质就是指刑法作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：
（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法。
（2）刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。
犯罪构成三段论对具体犯罪进行分析时可以看出，在中国任何犯罪刑法条文的规定都是：什么人实施了什么行为，造成了什么样的结果构成何种犯罪，给予何种刑罚处罚；其犯罪构成要件都是犯罪主体、犯罪行为、犯罪结果这三个犯罪构成要件；同时具备三个犯罪构成要件的构成犯罪，缺少其中任何一个犯罪构成要件的，就不构成犯罪。
（1）犯罪主体，是指犯罪的自然人或者单位。自然人除包括达到法定年龄、具有刑事责任能力、实施具体犯罪行为等客观因素外，还应当包括犯罪人的犯罪动机、目的等主观因素。犯罪主体是犯罪构成的必要要件，犯罪主体是犯罪意图的制造者和犯罪行为的实施者，任何犯罪必须首先有犯罪主体，它是犯罪的动力，在整个犯罪中处于主导地位。因此，在立法或者司法过程中，应首先要确定犯罪主体，没有犯罪主体，不可能构成犯罪。
（2）犯罪行为，是指犯罪主体通过一定活动，作用于犯罪对象，侵犯刑法所保护的社会关系，造成危害社会结果的行为。犯罪行为是犯罪主体主观见之于客观的一种社会活动。它的表现形式是多种多样的，按犯罪行为的活动方式不同，可分为作为犯罪行为和不作为犯罪行为；按犯罪行为的主观支配形态不同，可分为故意犯罪行为和过失犯罪行为。除此之外，犯罪行为还包括犯罪的对象，犯罪的方法、手段，犯罪的时间、地点等因素。中国刑法分则对犯罪行为的表现形式一般都作了具体、详细的规定。犯罪行为是犯罪构成的必要要件，任何犯罪都必须有犯罪行为。犯罪行为在整个犯罪过程中是处于中介地位，是犯罪的客观表现。犯罪主体通过实施犯罪行为，造成犯罪结果。没有犯罪行为就不可能有犯罪结果，不可能构成犯罪。因此，在立法和司法中都非常重视对犯罪行为的确定。
（3）犯罪结果，是犯罪行为对刑法所保护的社会关系的侵犯，造成一定社会危害的结果。只要犯罪主体实施的犯罪行为作用于犯罪对象，使刑法所保护的社会关系被侵犯，就造成了社会危害性，刑法根据社会危害性的不同程度规定构成犯罪的不同犯罪结果。有的规定，只要实施了犯罪行为，使刑法所保护的重要社会关系被侵犯，就具有严重的社会危害性，就构成犯罪结果；有的规定，侵犯社会关系达到一定的社会危害程度，才构成犯罪结果。例如，中国刑法分则对走私武器、弹药、核材料或者伪造货币的行为，只要实施了走私上述特定物品的行为，就侵犯了中国海关管理秩序，不论数量多少，都构成犯罪结果；而走私普通货物、物品侵犯了海关管理秩序，则必须达到偷逃应缴税款5万元以上的，才构成犯罪结果。犯罪结果的表现形式是多种多样的，有物质的结果，也有非物质的结果；有安全、秩序危害结果，也有名誉损害结果。