澳门民法典
⑴ 澳门的婚姻法怎么样
1,中国澳门婚姻法介绍:
中国澳门地区现行的离婚法 ,集中规定在《澳门民法典》第四卷 " 亲属法 " 的第二编 " 结婚 " 编的第十一章中 ,共 21 个条文。其中不仅包括关 于离婚制度实体方面的规定,还有不少规范离婚程序的条款。一般规定、两愿离婚、诉讼离婚和离婚的效力等构成了澳门地区离婚法的主要内容。
《澳门民法典》第1628 条明确规定 :" 离婚可分为两愿离婚及诉讼离婚。 "
一、两愿离婚 两愿离婚指的是夫妻双方同意的离婚。《澳门民法典》规定的两愿离婚包括三种情况 : 一是夫妻双方同意离婚者 ,可以向管辖法院申请两愿离婚: 二是如果夫妻双方同意离婚 ,又无夫妻两人所生之未成年子女的 ,可以向有权限的民事登记局申请两愿离婚 : 三是诉讼离婚转化为两愿离婚。第→、三种情况应属于司法裁决程序的两愿离婚 ,第二种情况应属于行政登记程序的两愿离婚。
(1) 两愿离婚的条件 l。结婚时间条件双方当事人结婚己满法定时间是声请两愿离婚的先决条件。《澳门民法典》第 1630 条规定 :" 结婚逾一年之夫妻 ,方得声请两愿离婚。 " 这一 条件是否适用于诉讼离婚调解成两愿离婚的情况,法典未作规定 ,我们认为也应该适用。因为 ,如果不适用 ,当事人便可以先诉讼离婚 ,然后再双方同意离婚 ,从而达到结婚未满一年就解除婚姻关系的目的 ,这实际上是对法律的一种规避,使得第 1630 条规定的功能大打折扣。
2. 权利义务条件双方当事人必须就向需要扶养一方提供扶养、对未成年子女行使亲权及家庭居所的归属等问题达成协议,该协议所涉及的权利义务不仅对离婚后有效 ,也是离婚程序待决期间的临时措施。由于行政登记程序的两愿离婚的前提条件是无夫妻两人所生之未成年子女 ,所以其协议中不包括对未成年子女行使亲权的内容。
( 二 ) 两愿离婚的程序
根据 { 澳门民法典》的有关规定 ,可将两愿离婚的一般程序归纳为声请第一次会议、第二次会议、判决或决定等几个阶段。①
1. 声请两愿离婚的双方 ,应向有管辖权的法院或有权限的民事登记局提出声请,请求批准协议书。提出声请时 ,双方无须透露离婚理由。
2. 第→次会议
法官或民事登记官在接获声请后 ,应召集夫妻双方举行第一次会
议。在会上首先应试行调解其和好。调解不成时 ,法官或民事登记官应 在会议上对其协议进行审查。如发现协议不足以保障夫妻一方或子女的利益时 ,法官或民事登记官可采取以下措施 : ①在会上听取夫妻双方
的意见后 ,对协议作出修改 : ②要求夫妻双方在指定期限内修改协议内 容,如不修改 ,则驳回离婚请求。指定修改协议的截止日期不能后于第 二次会议举行之日 ,以便于在第二次会议上对其修改后的协议进行审查。第→次会议是两愿离婚的必经程序。自第一次会议举行日起 ,夫妻双方中止同居义务 ,但双方不坚持离婚意图的除外。经过第一次会议 ,可能出现三种结果: 第一 ,经调解夫妻和好 ,即撤 销声请。第二 ,调解不成 ,双方仍要求离婚 ,有关协议经审查修改后通 过 ,法官即可作出判决或民事登记局局长即可作出决定 ,判决或决定中应包括宣告离婚及对协议的认可。如果认为双方还有和好的可能,也可不立即作出判决或决定 ,等待举行第二次会议。第三 ,协议经审查未获通过 ,在会上也未能作出修改 ,要求夫妻双方在指定日期内作出修改 ,等待召开第二次会议。
3. 第二次会议《澳门民法典》第 1632 条规定 : 如有夫妻两人所生之未成年子女 ,或在第一次会议中双方未以明确方式表明彼此无和好可能 ,则法官或民事 登记宫须在 3-6 个月内召集举行第二次会议 ,并在会议上再次试行调解 夫妻双方和好。如果调解不成 ,法官或民事登记官须对有关协议再次进行审查 ,根据情况作出判决或决定 ,或者驳回当事人的离婚请求。可见 ,第二次会议不是两愿离婚的必经程序。
4. 判决或决定 法院的判决或民事登记局局长的决定可能在两愿离婚程序的不同阶段作出,但都是对准予解除婚姻关系和有关协议的一种认可 ,而且认可协议是准予离婚的前提。民事登记局局长的决定与法院的判决具有同等的法律效力。
二、诉讼离婚
夫妻双方若坚持离婚而又不能就有关问题达成协议 ,只有通过诉讼
离婚。
(1)法定的诉讼离婚理由
《澳门民法典》第 1635 条规定 :" 夫妻任一方均得因他方在有过错下边反夫妻义务 ,且该违反之严重性或重复性导致不可能继续共同生活 ,而声请离婚。 " 所谓 " 在有过错下违反夫妻义务 ",是指和当事人的主观意志有关系 ,例如 ,夫妻一方经常殴打虐待他方 ,使其身心受到严重伤害 ,或侵犯配偶他方的荣誉、声誉和感情 ,从而违反了夫妻间的尊重义务: 夫妻 -方与第三者通奸 ,从而违反了夫妻间的忠实义务 : 夫妻一方无 正当理由而经常离家出走 ,从而违反了夫妻间共同生活的义务: 夫妻一协在家庭生活的各项事务中承担应承担的责任 ,从而违反了夫妻间的合作义务 : 夫妻一方在另一方生病或健康状况不佳时不给予关心 ,和在 后者若有困难时不予其应有的帮助,从而违反了夫妻间的帮助义务。
《澳门民法典》第 1637 条又规定 ,下列各项亦为诉讼离婚之理由 :
l) 事实分居连续 2 年的。夫妻双方不共同生活,且双方或一方具有 共同生活的意图时 ,即视为事实分居 :
2)一方失踪且音讯全无满 3 年
3)对方之精神能力发生变化逾 3 年,且因其严重性导致不可能继续共同生活 ,如果夫妻一方有下列情况之一 ,则不能获准离婚 : ①曾唆使对方作出对被其援引作为请求离婚理由的事实,或曾故意制造有利于该事实发生的状况 ,②在发生有关事实后,从其本身的行为,从其本身的行为 ,尤其透过明示或默示的原谅,表现出其不认为对方作出的事实会妨碍共同生活的 ,除非该 配偶虽然原谅了另一方 ,但另一方仍然继续有某种行为 ,如继续故意违 反夫妻义务。
( 二 ) 诉讼离婚的请求权
以一方故意违反夫妻义务 ,致使夫妻双方不可能继续共同生活为理
由的诉讼离婚 ,仅受害方为离婚请求权人。如受害方因精神失常而被宣 告禁治产 ,则请求权人为其法定代理人 ,但该法定代理人须先取得亲属会议的许可。如果受害方的法定代理人是被诉方,则经亲属会议许可的受害方的直系血亲或三亲等内的旁系血亲可以受害方的名义提起离婚 诉讼。
如果夫妻事实分居己连续 2 年 ,双方都有权提起离婚诉讼。
以上述第 2) 、 3)项为理由声请离婚的 ,请求权人仅为指出他方失踪或精神能力发生变化的一方。离婚请求权不因死亡而转移 ,但如原告或被告在案件待决期间死亡 ,有关诉讼得由其继承人继续进行。这一方面是为了保护当事人的财产利益,另一方面也有利于澄清事实、分清婚姻破裂的责任。
离婚请求权的除斥期间为 3 年 ,自夫妻中受害方或其法定代理人知
悉可作为请求离婚理由的事实起开始计算。
( 三 ) 调解是诉讼离婚的必经程序
在澳门地区 ,调解不仅是两愿离婚的必经程序 ,而且也是诉讼离婚的必经程序。《澳门民法典》第 1629 条明确规定 :" 在离婚诉讼中 ,必须试 行调解夫妻双方。 " 如果调解不成 ,法官应尽力使夫妻双方同意两愿离 婚。 " 试行调解 " 显然是指调解双方和好撤诉。而且 ,在诉讼离婚程序进 行中的任何时候 ,当事人双方都有权选择采用两愿离婚方式解除其酬关系 ,从而使诉讼离婚转化为两愿离婚。
如果调解不成 ,又存在法定的诉讼离婚的理由 ,则法院应依法判决 准予离婚 ,对通过审理所认定的夫妻一方或双方有过错或一方是主要过错人的事实 ,应在判决内记载清楚 ,作出宣告。过错的认定对当事人的配偶权利有直接的影响。
三、离婚的效力
《澳门民法典》第 1643条 规定了离婚的效力的一般原则 :" 离婚解销婚烟 ,且具有相同于因死亡而解销婚姻之法律效力 ,但属法律规定的例外情况者除外。 " 据此 ,在澳门地区 ,除法律另有规定者外 ,两愿离婚和诉讼离婚的效力相同。但是 ,离婚效力开始产生的时间 ,不同的离婚案件不同,同一离婚案件又因人身效力和财产效力而异。对此 ,《澳门民法典》第 1644 条有明确规定 : 离婚效力 ,自有关判决确定或有关决定成为确定性决定之日起产生 ,但对于夫妻间之财产关系 ,离婚效力追溯至程序开始之日。如在有关程序中证实夫妻已不同居 ,则任一方均得要求将离婚 致力追溯至完全或主要因他方之过错而造成终止同居之日,该期日应在离婚判决中确定。离婚在财产上的效力 ,仅自有关判决或决定被登记之 日起 ,才可以对抗第三人。
《 澳门民法典》在 " 离婚 " 一章中虽然以专节对 " 离婚的效力 " 作了规定 ,但实际上 " 亲属 " 卷的其他部分 ,如第一章 " 亲属法律关系 " 、第三编 " 亲子关系 " 等部分都有属于离婚的效力的内容。归纳起来主要包括以下方面 :
(一) 夫妻人身效力
离婚解除了婚姻关系 ,因结婚而产生的夫妻间的人身方面的权利义
务随之而消灭 ,具体如配偶之间的尊重、忠诚、同居、合作等义务消灭 : 家庭事务管理权消灭 : 双方再婚自由权恢复等。但是,与因婚姻当事人死解销婚姻的效力不同的是 ," 婚姻因死亡而解销时 ,姻亲关系并不因此终止 ; 但姻亲关系随离婚而终止。 " ①关于姓名权 ,在宣告离婚后 ,若配偶同意或法院批准 ,夫妻任一方可在自己姓名中保留已使用的对民但是 ,如果其使用严重损害前配偶或其家庭的精神利益,前配偶则提请法院剥夺其该权利。②根据《澳门民法典》第 1539 条的规定:配偶一方保留对方配偶的姓氏 ,将产生一种间接的法律效果 ,即当其再婚时 ,不能在其姓名中加上现婚配偶的姓氏 ,除非其放弃前配偶的姓氏。
关于家庭居所 ,两愿离婚时 ,双方的协议中应包括家庭居所的归属 ; 诉讼离婚时 ,法院应考虑夫妻双方的需要、子女利益及其他因素,根据任何一方的请求而命令将家庭居所的房屋租给该方 ,并以合同的形式加以规定 ,而不论此房屋是双方共有还是他方个人所有。如果以后情况变 化 ,应出租人的要求 ,应该终止该租赁合同。
( 二 ) 夫妻财产效力 1. 扶养义务
《澳门民法典》第 1555 条规定 :" 夫妻间人身关系及财产关系消灭 ,因婚姻解销或结婚被撤销而终止 ,但不影响本法典中有关扶养规定之适用。 " 某些情况下的离婚 ,使得一方在离婚后仍有权请求对方扶养 ,如两愿离婚中双方都可向对方提出扶养请求 ,都有权接受对方的扶养 ,两愿离婚的协议中必须有一方向需要扶养方提供扶养的内容: 诉讼离婚中无过错或非主要过错一方有权请求对方扶养 ,也有无过错或非主要过错一方向对方负扶养义务的特殊情况存在。至于扶养费的数额 ,由法官根据法律视双方的具体情况而定。法官通常考虑的因素有: 应提供扶养一方的经济收入和有权接受扶养一方的 实际需要 : 配偶双方的实际工作能力及取得工作的资格与能力 ; 配偶双方的健康状况 : 行使亲权的能力及其承担的抚养子女的义务的多少等。 在配偶一方有义务提供扶养而又不主动履行时 ,另一方可以向法院请求强制执行。如果接受扶养的一方再婚或从道德上考虑扶养己不必要时 ,应终止扶养。
2. 财产分割
离婚必然会导致夫妻财产的分割。离婚后 ,每一方可以取得其本费
自有财产及其在夫妻共有财产中有权享有的部分。然而 ,其自有财严戴 产有多少 ,其在共有财产中究竟有权享有多大份额 ,则取决于其所选择的夫妻财产制度。而且," 夫妻中被宣告为惟一或主要过错人之一方 ,在财产分割中所取得之财产 ,不得多于如按共同财产制结婚时会取得的财产。 " ①过错原则贯穿财产效力的各个方面。根据《澳门民法典》第 1646 条 的规定 ,夫妻中被宣告为惟一或主要过错人之一方 ,离婚时将丧失从他方或第三人处收取或将收取的一切基于该婚姻而产生的利益,而且 ,不论导致产生这些利益的约定系先于或后于结婚行为。但是 ,夫或妻基于所采用之财产制而拥有的权利 ,或依社会习惯而接受的捐赠 ,均不视为利益。无过错或非主要过错人之一方,保留其从他方或第三人处收取或 将收取的一切利益 ,即使该利益是以互惠条款订定的亦然。不过 ,该无过错或非主要过错人之一方可以放弃这些利益 ,但如夫妻两人有所生之忧 ,则推定其放弃利益是为了使该子女取得有关利益。
3. 损害赔偿
《 澳门民法典》第 1647 条规定 : 被宣告为惟一或主要过错人之一方和以对方精神能力发生变化为理由请求离婚的一方 ,应弥补他方因离婚而造成的非财产损害。该损害赔偿的请求应在离婚诉讼中提出。
( 三 ) 离婚后父母与子女的关系
根据《澳门民法典》的规定 ,在父母婚姻关系存续期间内 ,亲权由父顿方行使。父母离婚后 ,亲权的行使必然发生变化。
《澳门民法典》第 1760 条规定 : 在离婚、事实分居或撤销婚姻的情况王子女由父母何方抚养、子女应受之扶养及扶养方式,均由父母协议确 A 该协议必须经法院认可 :如协议不符合未成年子女的利益 ,包括子 ,不直接扶养自己的父或母一方保持密切关系的利益,法院须拒绝给 4 到 ; 如协议不成 ,则法院须作出符合未成年子女利益的裁决 ,并得将 子女交由父母任一方照顾。如未成年子女的安全、健康、道德培
( 育受危害 ,但又不属于禁止行使亲权的情况时 ,法院得应检察院
再子女的任何血亲的声请 ,将该子女交托第三人或适当的公共或第七章离婚法私人机构照顾 ,以最大限度地保障子女利益为原则。一般情况下,亲权由获交托子女的父亲或母亲一方行使 : 双方也可 协议各行使一部分亲权 ,比如一方行使对子女的人身亲权 ,另一方行使 对子女的财产亲权 : 子女被交托第三人或机构的,该第三人或机构即具有为适当履行其职责所需之各项属父母拥有的权力及义务。法院可以为不行使亲权的一方规定探访子女的制度 ,但探访权可因不利于子女利 益而被剥夺。不行使亲权的一方有权监督子女的教育及生活状况。在两愿离婚时,夫妻双方须就如何对未成年子女行使亲权达成协议 ,该协议须经法院认可 : 如未达成协议或协议不符合子女的利益 ,则法 院可驳回其离婚申请。另外 ,《澳门民法典》还规定:规范亲权行使的裁判或认可有关亲权行使的协议的裁判 ,必须到有管辖权的民事登记局办理登记 ,未经登记 ,则不得援引对抗善意第三人。
⑵ 澳门婚姻法离婚
您好!中国澳门地区现行的离婚法 ,集中规定在《澳门民法典》第四卷 " 亲属法 " 的第二编 " 结婚 " 编的第十一章中 ,共 21 个条文。其中不仅包括关 于离婚制度实体方面的规定,还有不少规范离婚程序的条款。一般规定、两愿离婚、诉讼离婚和离婚的效力等构成了澳门地区离婚法的主要内容。
《澳门民法典》第1628 条明确规定 :" 离婚可分为两愿离婚及诉讼离婚。 "
一、两愿离婚 两愿离婚指的是夫妻双方同意的离婚。《澳门民法典》规定的两愿离婚包括三种情况 : 一是夫妻双方同意离婚者 ,可以向管辖法院申请两愿离婚: 二是如果夫妻双方同意离婚 ,又无夫妻两人所生之未成年子女的 ,可以向有权限的民事登记局申请两愿离婚 : 三是诉讼离婚转化为两愿离婚。第→、三种情况应属于司法裁决程序的两愿离婚 ,第二种情况应属于行政登记程序的两愿离婚。
(1) 两愿离婚的条件 l。结婚时间条件双方当事人结婚己满法定时间是声请两愿离婚的先决条件。《澳门民法典》第 1630 条规定 :" 结婚逾一年之夫妻 ,方得声请两愿离婚。 " 这一 条件是否适用于诉讼离婚调解成两愿离婚的情况,法典未作规定 ,我们认为也应该适用。因为 ,如果不适用 ,当事人便可以先诉讼离婚 ,然后再双方同意离婚 ,从而达到结婚未满一年就解除婚姻关系的目的 ,这实际上是对法律的一种规避,使得第 1630 条规定的功能大打折扣。
2. 权利义务条件双方当事人必须就向需要扶养一方提供扶养、对未成年子女行使亲权及家庭居所的归属等问题达成协议,该协议所涉及的权利义务不仅对离婚后有效 ,也是离婚程序待决期间的临时措施。由于行政登记程序的两愿离婚的前提条件是无夫妻两人所生之未成年子女 ,所以其协议中不包括对未成年子女行使亲权的内容。
( 二 ) 两愿离婚的程序
根据 { 澳门民法典》的有关规定 ,可将两愿离婚的一般程序归纳为声请第一次会议、第二次会议、判决或决定等几个阶段。①
1. 声请两愿离婚的双方 ,应向有管辖权的法院或有权限的民事登记局提出声请,请求批准协议书。提出声请时 ,双方无须透露离婚理由。
2. 第→次会议
法官或民事登记官在接获声请后 ,应召集夫妻双方举行第一次会
议。在会上首先应试行调解其和好。调解不成时 ,法官或民事登记官应 在会议上对其协议进行审查。如发现协议不足以保障夫妻一方或子女的利益时 ,法官或民事登记官可采取以下措施 : ①在会上听取夫妻双方
的意见后 ,对协议作出修改 : ②要求夫妻双方在指定期限内修改协议内 容,如不修改 ,则驳回离婚请求。指定修改协议的截止日期不能后于第 二次会议举行之日 ,以便于在第二次会议上对其修改后的协议进行审查。第→次会议是两愿离婚的必经程序。自第一次会议举行日起 ,夫妻双方中止同居义务 ,但双方不坚持离婚意图的除外。经过第一次会议 ,可能出现三种结果: 第一 ,经调解夫妻和好 ,即撤 销声请。第二 ,调解不成 ,双方仍要求离婚 ,有关协议经审查修改后通 过 ,法官即可作出判决或民事登记局局长即可作出决定 ,判决或决定中应包括宣告离婚及对协议的认可。如果认为双方还有和好的可能,也可不立即作出判决或决定 ,等待举行第二次会议。第三 ,协议经审查未获通过 ,在会上也未能作出修改 ,要求夫妻双方在指定日期内作出修改 ,等待召开第二次会议。
3. 第二次会议《澳门民法典》第 1632 条规定 : 如有夫妻两人所生之未成年子女 ,或在第一次会议中双方未以明确方式表明彼此无和好可能 ,则法官或民事 登记宫须在 3-6 个月内召集举行第二次会议 ,并在会议上再次试行调解 夫妻双方和好。如果调解不成 ,法官或民事登记官须对有关协议再次进行审查 ,根据情况作出判决或决定 ,或者驳回当事人的离婚请求。可见 ,第二次会议不是两愿离婚的必经程序。
4. 判决或决定 法院的判决或民事登记局局长的决定可能在两愿离婚程序的不同阶段作出,但都是对准予解除婚姻关系和有关协议的一种认可 ,而且认可协议是准予离婚的前提。民事登记局局长的决定与法院的判决具有同等的法律效力。
二、诉讼离婚
夫妻双方若坚持离婚而又不能就有关问题达成协议 ,只有通过诉讼
离婚。
(1)法定的诉讼离婚理由
《澳门民法典》第 1635 条规定 :" 夫妻任一方均得因他方在有过错下边反夫妻义务 ,且该违反之严重性或重复性导致不可能继续共同生活 ,而声请离婚。 " 所谓 " 在有过错下违反夫妻义务 ",是指和当事人的主观意志有关系 ,例如 ,夫妻一方经常殴打虐待他方 ,使其身心受到严重伤害 ,或侵犯配偶他方的荣誉、声誉和感情 ,从而违反了夫妻间的尊重义务: 夫妻 -方与第三者通奸 ,从而违反了夫妻间的忠实义务 : 夫妻一方无 正当理由而经常离家出走 ,从而违反了夫妻间共同生活的义务: 夫妻一协在家庭生活的各项事务中承担应承担的责任 ,从而违反了夫妻间的合作义务 : 夫妻一方在另一方生病或健康状况不佳时不给予关心 ,和在 后者若有困难时不予其应有的帮助,从而违反了夫妻间的帮助义务。
《澳门民法典》第 1637 条又规定 ,下列各项亦为诉讼离婚之理由 :
l) 事实分居连续 2 年的。夫妻双方不共同生活,且双方或一方具有 共同生活的意图时 ,即视为事实分居 :
2)一方失踪且音讯全无满 3 年
3)对方之精神能力发生变化逾 3 年,且因其严重性导致不可能继续共同生活 ,如果夫妻一方有下列情况之一 ,则不能获准离婚 : ①曾唆使对方作出对被其援引作为请求离婚理由的事实,或曾故意制造有利于该事实发生的状况 ,②在发生有关事实后,从其本身的行为,从其本身的行为 ,尤其透过明示或默示的原谅,表现出其不认为对方作出的事实会妨碍共同生活的 ,除非该 配偶虽然原谅了另一方 ,但另一方仍然继续有某种行为 ,如继续故意违 反夫妻义务。
( 二 ) 诉讼离婚的请求权
以一方故意违反夫妻义务 ,致使夫妻双方不可能继续共同生活为理
由的诉讼离婚 ,仅受害方为离婚请求权人。如受害方因精神失常而被宣 告禁治产 ,则请求权人为其法定代理人 ,但该法定代理人须先取得亲属会议的许可。如果受害方的法定代理人是被诉方,则经亲属会议许可的受害方的直系血亲或三亲等内的旁系血亲可以受害方的名义提起离婚 诉讼。
如果夫妻事实分居己连续 2 年 ,双方都有权提起离婚诉讼。
以上述第 2) 、 3)项为理由声请离婚的 ,请求权人仅为指出他方失踪或精神能力发生变化的一方。离婚请求权不因死亡而转移 ,但如原告或被告在案件待决期间死亡 ,有关诉讼得由其继承人继续进行。这一方面是为了保护当事人的财产利益,另一方面也有利于澄清事实、分清婚姻破裂的责任。
离婚请求权的除斥期间为 3 年 ,自夫妻中受害方或其法定代理人知
悉可作为请求离婚理由的事实起开始计算。
( 三 ) 调解是诉讼离婚的必经程序
在澳门地区 ,调解不仅是两愿离婚的必经程序 ,而且也是诉讼离婚的必经程序。《澳门民法典》第 1629 条明确规定 :" 在离婚诉讼中 ,必须试 行调解夫妻双方。 " 如果调解不成 ,法官应尽力使夫妻双方同意两愿离 婚。 " 试行调解 " 显然是指调解双方和好撤诉。而且 ,在诉讼离婚程序进 行中的任何时候 ,当事人双方都有权选择采用两愿离婚方式解除其酬关系 ,从而使诉讼离婚转化为两愿离婚。
如果调解不成 ,又存在法定的诉讼离婚的理由 ,则法院应依法判决 准予离婚 ,对通过审理所认定的夫妻一方或双方有过错或一方是主要过错人的事实 ,应在判决内记载清楚 ,作出宣告。过错的认定对当事人的配偶权利有直接的影响。
三、离婚的效力
《澳门民法典》第 1643条 规定了离婚的效力的一般原则 :" 离婚解销婚烟 ,且具有相同于因死亡而解销婚姻之法律效力 ,但属法律规定的例外情况者除外。 " 据此 ,在澳门地区 ,除法律另有规定者外 ,两愿离婚和诉讼离婚的效力相同。但是 ,离婚效力开始产生的时间 ,不同的离婚案件不同,同一离婚案件又因人身效力和财产效力而异。对此 ,《澳门民法典》第 1644 条有明确规定 : 离婚效力 ,自有关判决确定或有关决定成为确定性决定之日起产生 ,但对于夫妻间之财产关系 ,离婚效力追溯至程序开始之日。如在有关程序中证实夫妻已不同居 ,则任一方均得要求将离婚 致力追溯至完全或主要因他方之过错而造成终止同居之日,该期日应在离婚判决中确定。离婚在财产上的效力 ,仅自有关判决或决定被登记之 日起 ,才可以对抗第三人。
《 澳门民法典》在 " 离婚 " 一章中虽然以专节对 " 离婚的效力 " 作了规定 ,但实际上 " 亲属 " 卷的其他部分 ,如第一章 " 亲属法律关系 " 、第三编 " 亲子关系 " 等部分都有属于离婚的效力的内容。归纳起来主要包括以下方面 :
(一) 夫妻人身效力
离婚解除了婚姻关系 ,因结婚而产生的夫妻间的人身方面的权利义
务随之而消灭 ,具体如配偶之间的尊重、忠诚、同居、合作等义务消灭 : 家庭事务管理权消灭 : 双方再婚自由权恢复等。但是,与因婚姻当事人死解销婚姻的效力不同的是 ," 婚姻因死亡而解销时 ,姻亲关系并不因此终止 ; 但姻亲关系随离婚而终止。 " ①关于姓名权 ,在宣告离婚后 ,若配偶同意或法院批准 ,夫妻任一方可在自己姓名中保留已使用的对民但是 ,如果其使用严重损害前配偶或其家庭的精神利益,前配偶则提请法院剥夺其该权利。②根据《澳门民法典》第 1539 条的规定:配偶一方保留对方配偶的姓氏 ,将产生一种间接的法律效果 ,即当其再婚时 ,不能在其姓名中加上现婚配偶的姓氏 ,除非其放弃前配偶的姓氏。
关于家庭居所 ,两愿离婚时 ,双方的协议中应包括家庭居所的归属 ; 诉讼离婚时 ,法院应考虑夫妻双方的需要、子女利益及其他因素,根据任何一方的请求而命令将家庭居所的房屋租给该方 ,并以合同的形式加以规定 ,而不论此房屋是双方共有还是他方个人所有。如果以后情况变 化 ,应出租人的要求 ,应该终止该租赁合同。
⑶ 求关于家庭生活的法律及内容
夫妻财产制度,又称婚姻财产制度,是关于夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务清偿和婚姻解除时财产清算等法律制度 . [1] 婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的有机统一,夫妻财产制是财产关系在法律上的反映,也是夫妻关系的核心。通常认为,夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制。自中世纪后期资产阶级契约论兴起后,在不违背法律和公序良俗的前提下,允许夫妻以书面的形式约定夫妻财产关系的内容,此即所谓约定财产制。法定财产制是指夫妻在婚前或婚后没有对其选择适用的夫妻财产制进行约定或其约定无效时,依照法律规定所直接适用的夫妻财产制。设置法定夫妻财产制的目的,是为了解决在夫妻没有对其选择适用的夫妻财产制进行约定或约定无效等情况下的夫妻财产所有权的归属问题。
各国确认的法定夫妻财产制中,共同财产制和分别财产制构成了夫妻财产制度的基本形态。共同财产制是指夫妻双方财产的一部分或全部合并为共有财产,夫妻双方按共同共有原则行使权利,承担义务。分别财产制是指夫妻婚前财产和婚后所得的财产均归各自所有,双方均独立管理自己的财产,只有在取得对方同意的条件下,一方才能处分整个夫妻财产,婚姻关系终止时,对夫妻财产的增值或减少,应当通过结算予以分配或继承。
夫妻财产制对夫妻双方权益的分配直接决定了夫妻双方在家庭中的地位,因而,各国立法莫不予以重视。从罗马法历经 2000 多年到现代法,夫妻财产从古代社会的普遍不承认,到近代资产阶级各国普遍确认夫妻财产制,从开始简单的夫妻财产制到日趋完善的夫妻财产制立法,总而言之,夫妻财产制度在内容和形式上都经历了沧桑巨变。
大陆法系夫妻财产制度沿革
一、罗马法时期:夫妻财产制的雏形
有学者认为,“罗马法中根本没有婚姻财产制度可言。” [2] 夫妻财产制度的设立是罗马法的继承者们 在继承罗马法上的一大变革, “一项更深刻、更重大的变化” 。 [3] 但是,虽然没有成文化的夫妻财产制度,罗马法中存在着鲜明特色的夫妻财产习惯法。这些习惯法与现代的夫妻财产制度相比有极大的区别,这在罗马法诸制度中是罕见的。一般认为,罗马法存在市民法上的夫妻财产制和万民法上的夫妻财产制。 [4]
市民法时期。所谓市民法,是罗马早期专门适用于罗马市民的法律。在市民法时期实行的是有夫权婚姻,在该婚姻制度下,夫妻之间实行的是统一财产制。该时期妻子出嫁后与娘家脱离法律上的亲属关系,成为夫家的家子 , 处在夫家的家长权下。妻子婚前婚后的一切财产都归丈夫所有,一切家庭费用由丈夫负担。在离婚时,虽然具有继承权(与其子女按照人数平均分配),但是丧失了对自己婚前财产的返还请求权。该时期的婚姻是宗教与世俗关系的结合。
万民法时期。《十二表法》后,罗马逐渐通行无夫权婚姻,该时期实行的是分别财产制。出嫁女子不再处于夫家的家长权之下,而仍和未结婚一样,依旧处在其生父的家长权下。该时期妻子保持已有的财产权利,以及管理、处分财产的能力。在离婚时,对于其婚前财产,妻子可以要求返还。相比于市民法时期的婚姻是宗教与世俗的结合,万民法时期的婚姻已经完全变成了人事。万民法虽亦有流弊,但进步不小,妻子的财产权利增加,个人婚前财产得以保护,在家庭的地位得到了改善。但这还不够,善于法律制度设计的古罗马人以另外两项制度来体现他们心中对夫妻财产制度的理念 [5] :
1 .嫁奁制,亦称嫁资制。罗马古代的嫁资是妻子或第三方对夫而为的赠与,既然是赠与,它的所有权就属于丈夫,所以婚后丈夫不负有返还的义务 。共和国末年,“无夫权婚姻”通行,此时,嫁资已变成妻子带到夫家补助家用的财产,不再和过去那样是对夫的赠与,因此在婚姻关系解除后夫就负有返还嫁资的义务。女方在设定嫁资时常用要式口约订明男方在夫妻离婚时应返还女方一定数额的嫁资,谓之“妻财保证”。至优士丁尼时期,采取一系列措施保证嫁资的返还,甚至规定妻子对丈夫在嫁资以外的全部财产有法定抵押权,嫁资无论是在婚前还是婚后设定,都视为是结婚之日设定,这一规定破坏了担保债权不能优于被担保债权而成立以及抵押权的受偿规则。优士丁尼这些对妻子财产保护的措施,已经到了破坏男子信用的程度。
2 .婚娶赠与制度。共和国后期,无夫权婚姻盛行,如前所述,妻子不处在丈夫的夫权之下,因此在法律上跟丈夫没有宗亲关系,在丈夫死后,妻子没有继承权。婚娶赠与制度就是为了平衡夫妻财产关系,以弥补妻子交付嫁资而对丈夫却没有继承权的不公平状态。由丈夫或丈夫的家长设定,到优士丁尼时,明文规定,父母有为儿子设定“婚娶赠与”的义务,并且规定婚娶赠与必须与嫁资等额。也就是说,作为父母,你不仅要为女儿准备嫁妆,同时也要为儿媳准备同样多的一份“见面礼”。
嫁资制和婚娶赠与制度分别从家长和夫家的角度出发对女方财产权利予以保护,这种对女方保护的倾向性在优士丁尼当政时期表现的最为明显,如前所述,以至于到了破坏男子信用的程度。古罗马人可以说是穷尽智慧,以他们天才的法律创制才能体现心中对夫妻财产关系的理念。
二、近现代夫妻财产制。
以公元 476 年西罗马的灭亡作为奴隶社会的结束,欧洲进入了漫长的中世纪,罗马法的火种也随之漫漫熄灭。及至中世纪后期,西欧各国资本主义经济在简单商品生产的基础上发展起来了。新兴的阶级兴奋地发现,罗马法的诸原则正是“在他们兴起时所需要,而在当地的习惯法中找不到的”, [6] 罗马法所调整的经济关系竟然比当时欧洲各国的经济制度还要先进的多。罗马法顺应时代的呼唤得以涅磐重生。这就是欧洲史上著名的“罗马法复兴运动”。
法国:夫妻财产制的第一次立法
在法国大革命之前,尽管在政治上久已统一,但法律并没做到统一。南部的成文法地区一直适用着《国法大全》;北部是习惯法地区,施行的是渊源于法国法律传统而经官方文件予以记录的一般习惯和地方习惯。 [7] 这种状况极不适应大革命后产生的政治和经济上的变革,因此,在拿破仑的直接影响下,第一部资产阶级民法典——《拿破仑法典》于 1804 年 3 月诞生。这是一部以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本的民法典,体现了罗马法和法国地方习惯法的融合。夫妻财产关系规定在该法典第三编第五章“夫妻财产契约与夫妻间的相互权利”中。该编分三节对夫妻财产作出了全面、系统的规定。第一节“通则”,规定了各种夫妻财产制下应遵循的一般性规则 ; 第二节“共同财产制”,是该章的中心章节,分为法定的共同财产制和约定的共同财产制,并分别对两种财产制度下夫妻共同财产的范围,双方的权利义务及共同财产制的解除等问题作了规定。在第三节,规定了与共同财产制度并行的奁产制。
《拿破仑法典》在继承和发展罗马法的基础上(如第三节奁产制即是对罗马法嫁奁制的完全继承),第一次以世俗契约的形式“为婚姻家庭立法”,实现了婚姻家庭关系的世俗化和法律化。在法典中,夫妻财产关系单独成章,共 194 条,占据法典总法条近 9% 强,夫妻财产制度在立法者心目中的地位可见一斑。依照法典第 1391 条第一款 “夫与妻得笼统表示依照共同财产制或奁产制结婚” 的规定,《拿破仑法典》确立了以共同财产制为中心,奁产制度并行的夫妻财产制。再依第1401条规定,”夫妻于结婚时所有的财产及于婚姻关系存续中因任何名义归属于夫妻的财产所产生的财产”都属于共同财产的范围,《拿破仑法典》实行的是婚后共同财产制。
在形式和实质上,《拿破仑法典》并未做到夫妻平等。虽然规定了夫妻可以自由选择夫妻财产制度,但又规定在没有约定的情况下,就应当适用法定的夫妻财产共同制度。(第 1140 条之规定)而按照后一种制度,丈夫不仅有权管理共同财产,而且就对第三人而言,他还有权作为共同财产的所有人,出卖、让与或抵押这些财产,而不以其妻作为当事人的一方。 [8] 并且对妇女权利有诸多限制。可以看出,《拿破仑法典》依旧确立了夫(父)作为一家之主的地位,妻子处于从属地位。相比于罗马法中的婚娶赠与制度、 嫁资制等制度对婚姻中夫妻财产权利的平衡, 《拿破仑法典》并未有更多制度上的进步。
德国:夫妻财产制的另一种立法选择
以严谨而著称的德意志民族自古以来就对形式上完备的罗马法情有独钟,主张继受罗马法。比之于法国对罗马法体系性、原则性的继受方式,德国对罗马法的继受是整体性的。编排体例采优士丁尼《学说汇纂》模式。在《德国民法典》 [9] 中,有关夫妻财产制的内容规定在第四编“亲属法”的“婚姻”一章中,这一章在第六节设“婚姻财产制”一节,以 145 个条文三个小节对夫妻财产制作出了详细的规定。重视程度不亚于《拿破仑法典》。其第一小节“法定婚姻财产制”,规定了在德国法定的财产制为婚姻财产增值共有制 ; 第二小节“合同婚姻财产制”,分为三部分,第一部分是“一般规定”,明确了婚姻双方有自由选择婚姻财产制的权利、限制 ; 第二部分是“婚姻财产分割”,规定开始分割婚姻财产的条件;第三部分是“婚姻财产共有制”,内容包括一般规定及夫妻对共有财产的权利和义务;第三小节“婚姻财产制登记簿”,规定了办理财产登记的相关程序。
不同于《拿破仑法典》的是、《德国民法典》确立了以分别财产制为中心的夫妻财产制度。第1363条第(2)款规定:“丈夫的财产和妻子的财产不成为婚姻双方的共同财产;此规定也适用于婚姻一方在结婚之后取得的财产。”第1364条规定:“婚姻的每一方独立管理其财产;但是各方在管理其财产时依照下列规定受到限制。”条文中定义的婚姻财产增值制本质上即为与《拿破仑法典》迥异的分别财产制。《拿破仑法典》规定的婚后共同财产制中形式上男女不平等的弊端得以纠正,对妇女权利的限制也减少。分别财产制的优点之一,是充分肯定了已婚妇女的个人财产权利,就反对夫权而言具有积极的意义。但就实际情况而言,妇女的经济收入大多低于男子,同时女方在家庭生活中往往承担着较多的义务,而在法律上男方仅负扶养责任,这就可能造成实质上的不平等。所以说,《德国民法典》对夫妻财产制的规定尚未臻完善。
日本:东方特色的夫妻财产制
日本是亚洲第一个制定民法典的国家。《日本民法典》 [10] 以德国民法典第一草案( 1888 年发表)为蓝本而制定,于 1898 年 7 月 16 日 正式施行。有关夫妻财产制的内容规定在第四编“亲属”中。在该编第二章“婚姻”的第二节,以 8 个条文对夫妻财产制作了规定,相比于《拿破仑法典》、《德国民法典》关于夫妻财产制内容一百多条的规定,不能不说这是日本民法典的一大特点。该节分两目,第一目对夫妻财产制的适用原则、财产关系的变更、夫妻财产契约的对抗要件等作了规定;第二目为“法定财产制”,规定了婚姻费用的负担,日常家事债务的连带责任,以及特有财产的相关内容。
1898 年的日本民法典具有大量的男女不平等条款,歧视女性倾向严重。当然,这与该国的历史传统、社会习俗紧密相关:当时的日本刚从封建国改制过来。因此,制定后经过 30 多次的修改,特别是经过二战后 1947 年的修改,日本民法典焕然一新,男女两性的民事权利义务实现了彻底的平等。 [11]
根据日本民法典第 762 条规定,法典规定的是以婚后共同财产制为中心的夫妻财产制度。该条规定:“(一)夫妻一方于婚前所有的财产及婚姻中以自己名义取得的财产,为其特有财产;(二)夫妻间归属不明的财产,推定为共有。”与法国法相近。对于婚姻费用的分担,法典 760 条规定“夫妻应考虑各自的资产、收入及其他有关情事,分担婚姻费用”。这是一条具有人文关怀的规定,是为实现夫妻财产关系从形式平等到实质平等的有益探索。因为在传统上日本家庭是 “男主外、女主内”模式,如若要求夫妻平均分担婚姻费用,对女方实为不公。
苏联及东欧地区:社会主义国家的立法
在十月革命后,苏维埃颁布了一系列的法律,到 1926 年 11 月 19 日 全俄中央执行委员会通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》。这是一部具有社会主义烙印的婚姻家庭法,摆脱了婚姻家庭法自《拿破仑法典》以来对民法的依附,开创了婚姻家庭法作为一个独立的法律部门的历史先河。且这一立法体例深深地影响了东欧以及蒙古、中国等一系列社会主义国家的婚姻立法。
《苏俄婚姻、家庭和监护法典》第十条规定:“结婚前属于各配偶者的财产仍属各自所有,结婚后经夫妻劳动所得的财产视为则视为夫妻的共同财产。如果对此一旦发生争执时,可由法院决定之。” [12] 由此可见,苏俄确立了以婚后共同财产制为原则的夫妻财产制度。这一规定一直延续到 1969 年颁布施行的《苏俄婚姻和家庭法典》 , 可见生命力之旺盛。《苏俄婚姻和家庭法典》第二十条规定,“夫妻在婚姻期间获得的财产,是他们共同共有的财产。对于这些财产,夫妻有平等的占有、使用和处理的权利。” [13] 乌克兰亦以此为宗旨,规定“夫妻在婚姻期间经过共同劳动所得的财产,根据共有的原则认为属于夫妻所有,其他财产则为配偶者各自财产。” [14] 确立了劳动共同财产制为法定的夫妻财产制度。
如前所述,自德国法以来,夫妻财产制度开始对实质平等进行了探索。《苏俄婚姻和家庭法典》在这方面有很好的说明,法典第 20 条第 2 款规定:“如果夫妻一方从事家务劳动,照顾子女,或因其他正当理由而没有独立的工资收入,对于上述财产,也同样享有平等的权利。” [15] 乌克兰同样规定:“妻担当家务及照料子女的劳动,在有关财产的权利关系上与丈夫取得生活资料的劳动同样看待”。 [16] 这些规定都是夫妻财产关系从形式平等到实质平等的有益探索与尝试。
中国:多种理念碰撞的结晶
我国的夫妻财产制度立法可以追溯到 20 世纪初。清末 1911 年,《大清民律草案》起草完成。受邻国日本影响,采德国例,这也是中国历史上第一个民法典草案。草案尚未施行即夭折,但其立法体例却对以后的北洋政府立法、中华民国立法奠定了基础。 1930 年 12 月 6 日 ,国民政府在《大清民律草案》的基础上,制定了《中华民国民法典》。该法典在夫妻财产关系上规定,妇女没有独立财产,夫妻联合财产和共同财产均由夫管理,由妻之原有财产所生之孳息,其所有权归属于夫。夫对于妻之原有财产,有使用、收益之权。妻在家庭财产方面只是一个“旁观者”的角色,丈夫对家庭财产拥有绝对所有权。
新中国成立后, 1950 年 4 月 13 日 ,中央人民政府委员会第七次会议通过了《中华人民共和国婚姻法》。受苏联影响,我国将婚姻法单独作为一个部门法(当前中国正在如火如荼进行的民法典的编撰,各小组提交的草案中无一例外地为婚姻法留有位置,可以预见的是,新制定的民法典将正式标志着婚姻家庭法向民法的回归)。随着经济、社会的巨大变化,该法已经不适应现实状况,我国遂于 1980 年 9 月通过和颁布了新的《中华人民共和国婚姻法》。并于 2001 年 4 月 28 日 根据第五届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改 < 中华人民共和国婚姻法 > 的决定》修正。婚姻法共分为六章,共 51 条,有关夫妻财产的内容主要规定在第三章“家庭关系”中,主要集中在条文的 17 、 18 、 19 条。第 17 条规定了婚后财产共同制,明确哪些财产属于夫妻共同财产; 18 条罗列了共同财产的例外,明确规定某些财产归夫妻个人所有; 19 条规定了约定财产制度,允许夫妻双方以书面的形式对财产关系予以约定。可见我国实行的是以婚后共同财产制度为主的夫妻财产制,夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。我国之所以选择婚后共同财产制为法定财产制,跟我国传统文化、历史沿革息息相关。几千年的“男尊女卑”的观念决定了女方在家庭中无财产权利可言,因此,共同财产制成为不二选择。并且,分别财产制划分夫妻各自财产的做法与东方文化中“家”之强调统一之观念格格不入。
小结
一、考察夫妻财产制历史沿革的结论。
本文对大陆法系夫妻财产制度的研究,主要以罗马法—法国民法典 - 受法国民法典影响地区;罗马法 - 德国民法典 - 受德国民法典影响地区为两条主线;以民法典及其他婚姻家庭立法为载体。虽然作为现代法学基础的罗马法没有直接关于夫妻财产制度的法律规定,但无可否认的是,当今的夫妻财产制度以罗马法为滥觞。市民法时期的统一财产制,万民法时期的分别财产制是当今共同财产制、分别财产制的雏形, 嫁奁制更为法国民法典直接继承。伴随着法德民法典的传播,其制定的夫妻财产制影响范围及至包括我国在内的欧洲、拉美、非洲以及亚洲的众多国家。罗马法的传播过程也就是法律的理性化过程,而法律理性化的成果之一,就是表现在形式理性上的法典化。 [17] 法典这一载体使各国夫妻财产制立法自罗马法以来都内在地保持着共同性。当然,民法作为调整市民社会的法,具有强烈的“土著属性”。民法是特定的历史文化传统而逐渐形成的价值理性与形式理性的统一。婚姻家庭法更是一个地区家庭伦理道德取向的集中反映,受自身立法传统、风俗习惯以及其他思想、文化因素的影响,各国在婚姻财产立法内容和形式上表现出差异。
无论从世界范围还是一个国家内部的夫妻财产制的演变来看,夫妻财产制的演变过程,都是一个“从身份到契约”的运动过程。婚姻最初是一种被理解为神事与人事结合的制度,丈夫在家庭中拥有绝对的地位和权力;法国大革命时期,契约论的兴起促使夫妻财产制度从身份到契约的转变:契约内在包含的“平等、意思自治”等因素反映在夫妻财产制度上,就是婚姻的逐渐世俗化,民事婚姻开始成为主流。在契约论下,夫妻之间作为平等的主体自然享有平等的权利和义务。夫妻财产制的演变是夫妻之间关系从不平等 - 形式平等 - 实质平等的过程。女方在家庭中的地位经历了基本无权利 - 形式上的平等权利 - 实质上的平等权利的变迁。拿破仑法典虽然将婚姻视为契约,实现了婚姻的世俗化,但男女在形式和实质上都未做到平等。一个世纪后的《德国民法典》确立了分别财产制度并在形式上规定了夫妻之间具有平等的地位,纠正了拿破仑法典的缺陷,但实际情况而言,并未做到实质的平等。及至晚近,世界人权运动的蓬勃发展和妇女的觉醒极大地推动了夫妻财产制度从形式平等到实质平等的过渡。立法者尝试以人文关怀的制度设计体现对夫妻财产的平衡,进一步实现夫妻之间的实质平等。而且这种尝试商在进行下去。如我国于 2001 年在新修订婚姻法时,增加了离婚过错方须承担损害赔偿责任,便是其中之一。
二.夫妻财产制的发展展望。 世界各国确认的法定夫妻 财产制中,以共同财产制和分别财产制度最为普遍。国情不同,历史传统不同,两者孰优孰劣,难以区分。共同财产制度体现了家庭作为一个整体的特点,符合婚姻生活共同体的本质特征,有利于保障夫妻中经济能力较弱一方(往往是妻方)的权益,实现夫妻家庭地位事实上的平等。但是,夫妻之间的一切财产都归共同所有这种一刀切的做法抹杀了夫妻财产来源的多 途径性,以及某些财产的人身属性,对极端平等的追求可能导致的却是实质上的不平等。分别财产制是夫妻别产主义的产物,夫妻各自拥有财产,共同承担家庭生活的费用。是历史上妇女地位上升的一个里程碑标志。但是,在大陆法系许多国家特别是东方国家看来,分别财产制违背了婚姻成立的宗旨,夫妻关系被物质化。远离了传统观念上的夫妻道德标准。
鉴于以上原因,各国在确定各自的法定夫妻财产制度时,已抛弃了单纯确立共同财产制或分别财产制的做法,而是使两者互相交叉,吸收,融合,夫妻财产制呈现类型多样化的趋势。如 1999 年制定的《澳门民法典》 [18] 确立了取得财产分享制作为法定的夫妻财产制度。所谓取得财产分享制,即是在承认夫妻双方对现在及将来之一切财产都保留有所有权及收益权,即在承认个人财产的基础上,抛弃了分别财产制下夫妻财产之“井水不犯河水”的弊端,加入共同财产制的因素,对在适用该制度期间所增加财产的所有权予以限制,赋予了在婚姻关系存续期间财产增加较少的一方拥有差额请求权。作为一部于 21 世纪之交制定的民法典,澳门民法典中的某些制度一定程度上代表了新世纪的发展动态,夫妻财产制度的设计就是其中之一。再如台湾地区 2002 年“修法”的主要内容之一,即为以“所得分配制”为法定财产制,取代以前的联合财产制。“所谓所得分配制,是以分别财产制为基础,但为了克服分别财产制带来的不能兼顾婚姻共同生活之本质与和谐、保护家庭主妇不同的缺陷,又有剩余财产分配请求权的规定,因而又称为改良式分别财产制或限制式分别财产制。” [19]
夫妻财产制度应该体现平衡利益的功能,实现制度上的创新。笔者认为,在我国,受历史传统、民众接受程度等因素的影响,应确立婚后所得共同财产制为法定的夫妻财产制度,因为该制度在我国行之有效并被广泛接受;另外,对分别属夫妻各自所有的财产做出例外规定;同时,规定尽可能多的夫妻财产制类型,在当事人未选用一般共同财产制时,作为供当事人选择适用的导向性的制度类型,如劳动所得共同财产制、分别财产制、财产增值制、限定财产制、财产分享制等夫妻财产制度, [20] 为当事人意思自治提供尽可能多的选择机会。
⑷ 澳门婚姻法 离婚证领取时间
您好!中国澳门地区现行的离婚法 ,集中规定在《澳门民法典》第四卷 " 亲属法 " 的第二编 " 结婚 " 编的第十一章中 ,共 21 个条文。其中不仅包括关 于离婚制度实体方面的规定,还有不少规范离婚程序的条款。一般规定、两愿离婚、诉讼离婚和离婚的效力等构成了澳门地区离婚法的主要内容。
《澳门民法典》第1628 条明确规定 :" 离婚可分为两愿离婚及诉讼离婚。 "
一、两愿离婚 两愿离婚指的是夫妻双方同意的离婚。《澳门民法典》规定的两愿离婚包括三种情况 : 一是夫妻双方同意离婚者 ,可以向管辖法院申请两愿离婚: 二是如果夫妻双方同意离婚 ,又无夫妻两人所生之未成年子女的 ,可以向有权限的民事登记局申请两愿离婚 : 三是诉讼离婚转化为两愿离婚。第→、三种情况应属于司法裁决程序的两愿离婚 ,第二种情况应属于行政登记程序的两愿离婚。
(1) 两愿离婚的条件 l。结婚时间条件双方当事人结婚己满法定时间是声请两愿离婚的先决条件。《澳门民法典》第 1630 条规定 :" 结婚逾一年之夫妻 ,方得声请两愿离婚。 " 这一 条件是否适用于诉讼离婚调解成两愿离婚的情况,法典未作规定 ,我们认为也应该适用。因为 ,如果不适用 ,当事人便可以先诉讼离婚 ,然后再双方同意离婚 ,从而达到结婚未满一年就解除婚姻关系的目的 ,这实际上是对法律的一种规避,使得第 1630 条规定的功能大打折扣。
2. 权利义务条件双方当事人必须就向需要扶养一方提供扶养、对未成年子女行使亲权及家庭居所的归属等问题达成协议,该协议所涉及的权利义务不仅对离婚后有效 ,也是离婚程序待决期间的临时措施。由于行政登记程序的两愿离婚的前提条件是无夫妻两人所生之未成年子女 ,所以其协议中不包括对未成年子女行使亲权的内容。
( 二 ) 两愿离婚的程序
根据 { 澳门民法典》的有关规定 ,可将两愿离婚的一般程序归纳为声请第一次会议、第二次会议、判决或决定等几个阶段。①
1. 声请两愿离婚的双方 ,应向有管辖权的法院或有权限的民事登记局提出声请,请求批准协议书。提出声请时 ,双方无须透露离婚理由。
2. 第→次会议
法官或民事登记官在接获声请后 ,应召集夫妻双方举行第一次会
议。在会上首先应试行调解其和好。调解不成时 ,法官或民事登记官应 在会议上对其协议进行审查。如发现协议不足以保障夫妻一方或子女的利益时 ,法官或民事登记官可采取以下措施 : ①在会上听取夫妻双方
的意见后 ,对协议作出修改 : ②要求夫妻双方在指定期限内修改协议内 容,如不修改 ,则驳回离婚请求。指定修改协议的截止日期不能后于第 二次会议举行之日 ,以便于在第二次会议上对其修改后的协议进行审查。第→次会议是两愿离婚的必经程序。自第一次会议举行日起 ,夫妻双方中止同居义务 ,但双方不坚持离婚意图的除外。经过第一次会议 ,可能出现三种结果: 第一 ,经调解夫妻和好 ,即撤 销声请。第二 ,调解不成 ,双方仍要求离婚 ,有关协议经审查修改后通 过 ,法官即可作出判决或民事登记局局长即可作出决定 ,判决或决定中应包括宣告离婚及对协议的认可。如果认为双方还有和好的可能,也可不立即作出判决或决定 ,等待举行第二次会议。第三 ,协议经审查未获通过 ,在会上也未能作出修改 ,要求夫妻双方在指定日期内作出修改 ,等待召开第二次会议。
3. 第二次会议《澳门民法典》第 1632 条规定 : 如有夫妻两人所生之未成年子女 ,或在第一次会议中双方未以明确方式表明彼此无和好可能 ,则法官或民事 登记宫须在 3-6 个月内召集举行第二次会议 ,并在会议上再次试行调解 夫妻双方和好。如果调解不成 ,法官或民事登记官须对有关协议再次进行审查 ,根据情况作出判决或决定 ,或者驳回当事人的离婚请求。可见 ,第二次会议不是两愿离婚的必经程序。
4. 判决或决定 法院的判决或民事登记局局长的决定可能在两愿离婚程序的不同阶段作出,但都是对准予解除婚姻关系和有关协议的一种认可 ,而且认可协议是准予离婚的前提。民事登记局局长的决定与法院的判决具有同等的法律效力。
二、诉讼离婚
夫妻双方若坚持离婚而又不能就有关问题达成协议 ,只有通过诉讼
离婚。
(1)法定的诉讼离婚理由
《澳门民法典》第 1635 条规定 :" 夫妻任一方均得因他方在有过错下边反夫妻义务 ,且该违反之严重性或重复性导致不可能继续共同生活 ,而声请离婚。 " 所谓 " 在有过错下违反夫妻义务 ",是指和当事人的主观意志有关系 ,例如 ,夫妻一方经常殴打虐待他方 ,使其身心受到严重伤害 ,或侵犯配偶他方的荣誉、声誉和感情 ,从而违反了夫妻间的尊重义务: 夫妻 -方与第三者通奸 ,从而违反了夫妻间的忠实义务 : 夫妻一方无 正当理由而经常离家出走 ,从而违反了夫妻间共同生活的义务: 夫妻一协在家庭生活的各项事务中承担应承担的责任 ,从而违反了夫妻间的合作义务 : 夫妻一方在另一方生病或健康状况不佳时不给予关心 ,和在 后者若有困难时不予其应有的帮助,从而违反了夫妻间的帮助义务。
《澳门民法典》第 1637 条又规定 ,下列各项亦为诉讼离婚之理由 :
l) 事实分居连续 2 年的。夫妻双方不共同生活,且双方或一方具有 共同生活的意图时 ,即视为事实分居 :
2)一方失踪且音讯全无满 3 年
3)对方之精神能力发生变化逾 3 年,且因其严重性导致不可能继续共同生活 ,如果夫妻一方有下列情况之一 ,则不能获准离婚 : ①曾唆使对方作出对被其援引作为请求离婚理由的事实,或曾故意制造有利于该事实发生的状况 ,②在发生有关事实后,从其本身的行为,从其本身的行为 ,尤其透过明示或默示的原谅,表现出其不认为对方作出的事实会妨碍共同生活的 ,除非该 配偶虽然原谅了另一方 ,但另一方仍然继续有某种行为 ,如继续故意违 反夫妻义务。
( 二 ) 诉讼离婚的请求权
以一方故意违反夫妻义务 ,致使夫妻双方不可能继续共同生活为理
由的诉讼离婚 ,仅受害方为离婚请求权人。如受害方因精神失常而被宣 告禁治产 ,则请求权人为其法定代理人 ,但该法定代理人须先取得亲属会议的许可。如果受害方的法定代理人是被诉方,则经亲属会议许可的受害方的直系血亲或三亲等内的旁系血亲可以受害方的名义提起离婚 诉讼。
如果夫妻事实分居己连续 2 年 ,双方都有权提起离婚诉讼。
以上述第 2) 、 3)项为理由声请离婚的 ,请求权人仅为指出他方失踪或精神能力发生变化的一方。离婚请求权不因死亡而转移 ,但如原告或被告在案件待决期间死亡 ,有关诉讼得由其继承人继续进行。这一方面是为了保护当事人的财产利益,另一方面也有利于澄清事实、分清婚姻破裂的责任。
离婚请求权的除斥期间为 3 年 ,自夫妻中受害方或其法定代理人知
悉可作为请求离婚理由的事实起开始计算。
( 三 ) 调解是诉讼离婚的必经程序
在澳门地区 ,调解不仅是两愿离婚的必经程序 ,而且也是诉讼离婚的必经程序。《澳门民法典》第 1629 条明确规定 :" 在离婚诉讼中 ,必须试 行调解夫妻双方。 " 如果调解不成 ,法官应尽力使夫妻双方同意两愿离 婚。 " 试行调解 " 显然是指调解双方和好撤诉。而且 ,在诉讼离婚程序进 行中的任何时候 ,当事人双方都有权选择采用两愿离婚方式解除其酬关系 ,从而使诉讼离婚转化为两愿离婚。
如果调解不成 ,又存在法定的诉讼离婚的理由 ,则法院应依法判决 准予离婚 ,对通过审理所认定的夫妻一方或双方有过错或一方是主要过错人的事实 ,应在判决内记载清楚 ,作出宣告。过错的认定对当事人的配偶权利有直接的影响。
三、离婚的效力
《澳门民法典》第 1643条 规定了离婚的效力的一般原则 :" 离婚解销婚烟 ,且具有相同于因死亡而解销婚姻之法律效力 ,但属法律规定的例外情况者除外。 " 据此 ,在澳门地区 ,除法律另有规定者外 ,两愿离婚和诉讼离婚的效力相同。但是 ,离婚效力开始产生的时间 ,不同的离婚案件不同,同一离婚案件又因人身效力和财产效力而异。对此 ,《澳门民法典》第 1644 条有明确规定 : 离婚效力 ,自有关判决确定或有关决定成为确定性决定之日起产生 ,但对于夫妻间之财产关系 ,离婚效力追溯至程序开始之日。如在有关程序中证实夫妻已不同居 ,则任一方均得要求将离婚 致力追溯至完全或主要因他方之过错而造成终止同居之日,该期日应在离婚判决中确定。离婚在财产上的效力 ,仅自有关判决或决定被登记之 日起 ,才可以对抗第三人。
《 澳门民法典》在 " 离婚 " 一章中虽然以专节对 " 离婚的效力 " 作了规定 ,但实际上 " 亲属 " 卷的其他部分 ,如第一章 " 亲属法律关系 " 、第三编 " 亲子关系 " 等部分都有属于离婚的效力的内容。归纳起来主要包括以下方面 :
(一) 夫妻人身效力
离婚解除了婚姻关系 ,因结婚而产生的夫妻间的人身方面的权利义
务随之而消灭 ,具体如配偶之间的尊重、忠诚、同居、合作等义务消灭 : 家庭事务管理权消灭 : 双方再婚自由权恢复等。但是,与因婚姻当事人死解销婚姻的效力不同的是 ," 婚姻因死亡而解销时 ,姻亲关系并不因此终止 ; 但姻亲关系随离婚而终止。 " ①关于姓名权 ,在宣告离婚后 ,若配偶同意或法院批准 ,夫妻任一方可在自己姓名中保留已使用的对民但是 ,如果其使用严重损害前配偶或其家庭的精神利益,前配偶则提请法院剥夺其该权利。②根据《澳门民法典》第 1539 条的规定:配偶一方保留对方配偶的姓氏 ,将产生一种间接的法律效果 ,即当其再婚时 ,不能在其姓名中加上现婚配偶的姓氏 ,除非其放弃前配偶的姓氏。
关于家庭居所 ,两愿离婚时 ,双方的协议中应包括家庭居所的归属 ; 诉讼离婚时 ,法院应考虑夫妻双方的需要、子女利益及其他因素,根据任何一方的请求而命令将家庭居所的房屋租给该方 ,并以合同的形式加以规定 ,而不论此房屋是双方共有还是他方个人所有。如果以后情况变 化 ,应出租人的要求 ,应该终止该租赁合同。
希望能帮到你
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⑸ 如何完善我国未成年人的监护制度
当今世界,对未成年人成长状态和权益保护的密切关注和高度重视已经呈现全球化的态势,其成为了世界各国共同的主题,各国已经和正在为此采取诸多富有成效的共同行动。纵览中国,为了3.5亿未成年人的生存发展,党和政府给予高度关注,提出了明确的发展纲要,同时也面临严峻的形势。从法律角度来说,只有为未成年人的保护提供合理完善的法律框架,将其纳入规范性制度性的完善体系之中,未成年人的合法权益才能切实得到持续、稳定的保障。监护是法律为保护未成年人权益所设立的基础性的制度,它直接关系着未成年人的权益保障,关系着国家和民族的未来和希望,因此其制度建设的科学性、合理性、完善性就显得至关重要。然而由于社会的发展和变革,对未成年人的保护往往存在着监护缺失或监护仅流于形式等诸多问题,其突出表现之一便是城市流浪儿童、农村留守儿童的日益增多,日常生活和教育得不到保障。这些问题恰好反映了当前我国未成年人的监护制度尚存在不足,并未适应社会变革的需要,与现实生活的实际脱节了。因此,在完善制度以保护权利这个意义上,深究我国未成年人监护制度的一般理论,考察其存在的问题,以提出可能的中肯完善建议,具有重大的现实意义。
未成年人监护制度的基本概念
未成年人监护制度的含义和性质。有关未成年人监护制度的含义,通说认为,就是以未成年人的合法权益保障为目的,由监护人对未成年人的人身、财产和其他合法权益依法进行的监督和保护的法律制度。其中“监督”和“保护”成为监护制度的两个主旨关键词,并强调该制度的核心和宗旨在于对未成年人合法权益的保障。学界对未成年人监护制度的性质也有权利说、义务说、权利义务一体说、职责说等观点。目前专门的监护机构已在一些国家建立起来,国际社会出现了公权力介入私法领域监护事务的趋势。由此看来,监护既不是权利也不是义务,而是一种职责。
未成年人监护制度的价值。第一,未成年人监护制度的首要原则,应当是未成年人利益至上。它表明制度最大的意义和价值在于着力未成年人合法权益的保障,这一制度在设计时是从未成年人行为能力不足的实际出发,以为其设立监护人的方式来辅助达到未成年人行为能力的延伸或补缺,从而在未成年人的生活、教育、财产管理等各方面达到保护目的。
第二,未成年人监护制度对维护未成年人交易安全的保障有着重要价值。未成年人监护制度作为未成年人保护的核心制度,是由于他们能力的欠缺,往往不能创设有效的法律行为,这在一定程度上增加了交易的不确定性,有损交易安全和社会安定。未成年人监护制度赋予监护人代理权、撤销权、同意权等弥补了未成年人意思能力的不足,保护了未成年人的交易安全,维护了市场秩序。因此,健全完善未成年人的监护制度对未成年人权益保护有着重要的研究意义和现实价值。
未成年人监护制度的主要内容。我国对于未成年人监护制度的规定主要分布在《民法通则》、《未成年人保护法》等法律法规及相关司法解释中,主要内容包括监护对象、监护开始和监护人的选任范围、监护机构、监护事务以及违反监护职责的法律责任以及监护终止等内容。
未成年人监护制度的不足
虽然目前我国已有对未成年人监护的基本规范且已经实行了多年,但是从严格意义上考察来看,监护制度还不够系统和完善。其中,《民法通则》中为数不多的规定都是原则性的,这对于监护制度的具体和完备来说,所起的作用只能是基本性的指导作用。另外,相关司法解释中和监护有关的内容,也是针对实践中监护制度所出现问题的小修小补。而除此之外,在其他法律规范中有所反映的监护制度的内容,更不能彻底取代民法的地位和功用。目前未成年人监护制度还存在某些程度上的不足,具体表现如下:
指导思想的局限。众所周知,20世纪80年代的社会背景和法学理念具有一定的局限性,而受此影响下设计产生的未成年人监护制度突出表现为家庭性、私域性、亲属性和自治性。例如:依据法律规定,未成年人父母所在单位及居民委员会或村民委员会也可成为未成年人的监护人履行监护职责,制度如此设计的初衷,应该是出于上述主体作为家庭与社会的中间责任环节的考量。可是实际情况却难以如愿,上述组织难以承受如此负荷,在具体实行上,往往难以运作。与此同时,理应作为国家或政府代表的政府专门机构和社会福利保障组织在监护职责的监督和承担上,只是负有轻微责任。
在目前的监护制度的设计上,上述组织或机关本身即承担着更为重要的国家职能,因此对于监护监督工作来说,就难免流于形式。这是一种非常态、非合理的监护模式,表露出亲属化、自治化、私法化和分割后的特点。这就意味着未成年人的监护,很大程度上仅仅停留在亲属、单位和地方的位置,并未达到国家和社会的现代高度。一旦作为监护人的亲属难以很好地承担相应的监护职责,对被监护人的保护便无从谈起了。
立法技术的不足。《民法通则》和《婚姻法》的突出特点是原则性和概括性,其抽象、笼统、概括、模糊等特点也饱受诟病。对于未成年人监护制度的规定也同样存在这些问题,《民法通则》和《婚姻法》仅有几个条文涉及。这种粗放式的立法风格和价值取向,不符合现代社会法制化的要求,和法律自身价值的需要也相距甚远,使真正的实体法律精神难以落实,对权利义务的约束流于法条形式,其实质要求在实践可能被扭曲,应发挥的效果无法得到实现。
监护行为的职责性、利他性、长期性、全面性内涵中,存在着利益的冲突和摩擦。因此,监护立法在民法中理应更富有义务性和强制性的规范属性,在具体的法律结构和条文设计上,应具有“假设、处理、制裁”三个基本结构,以发挥其对人们行为选择的激励和诱导作用,从而对人们的合法行为进行保护,矫正和制裁违法行为。由此而形成行为模式,并逐渐成为规范化的法律秩序,这是立法的基本要求,只有这样,才便于人们理解把握,遵照并执行,但是目前未成年人监护制度的法律规范与此要求尚有较大差距,可以说人们在现有的关于未成年人监护的法律条文中,很难找到一个完整的法律秩序安排,无法实现自身权、责、利的法律定位。
内容规范的疏漏。法律制度的规定理应适应社会和生活的发展需要,与时代的变革相协调,确保其与确认和调整对象的吻合,使其内容真正有效地调整人们之间的社会关系,实现其规范、引导、确认、预测、矫正、保护等功能。
《民法通则》关于未成年人监护制度的规定存在一定缺失和疏漏。例如:监护人资格即监护能力制度;父母遗嘱指定监护制度等等。这些制度是未成年监护制度的基本构造,但我国现行立法并未给出相应明确具体并且具备可操作性的细致规定,这导致人们在实践中对相关问题难以做出有效的认定和合理的处理,容易引发社会矛盾的产生。
完善未成年人监护制度的基本措施
为解决未成年人监护制度缺陷所造成的不利局面,进一步保障未成年人利益,贯彻依法治国战略,笔者认为应该通过以下措施进行革新和完善。
增加遗嘱监护和委托监护。我国现有的法定监护和指定监护两种监护形式,目前不能满足日趋复杂的现实。社会不断发展,人口流动现象日渐突出,导致外来未成年人一般处于监护缺失或监护不力状态,在这种情况下未成年人的权益极易受到侵害。因此,建议增设遗嘱监护和委托监护来适应社会的变化,将监护种类拓宽,从更大的范围选择监护人,更好地确保所选的监护人能履行好监护职责。
一是增设遗嘱监护:所谓遗嘱监护,是指由未成年人的父母在生前设立遗嘱,为其指定监护人的制度。这种制度体现了当事人意思自治的民法原则,得到世界上许多国家认可,也有利于被监护人获得更完整的保护促进其健康成长。具体到立法而言,笔者认为,遗嘱监护的设立应符合下列条件才能成立:一,遗嘱监护不得损害被监护人的利益;二,只有未成年人的父母才可设立遗嘱监护;三,被指定监护人主观上是出于自愿的;四,父母任何一方在设立遗嘱监护时不能取消另外一方的监护资格,但另一方不具有监护能力的除外。
二是增加委托监护:为使被监护人的合法权益得到更好的保护,在现有的法定监护基础上增加委托监护。委托监护是指监护人(法定监护人,指定监护人或遗嘱监护人)在具有正当理由时可以委托他人在一定期限内代为履行监护职责的制度。在立法上,具体可做如下安排:委托监护应当订立书面委托协议,协议中应明确约定受托人的职责范围,委托监护的期限,委托人支付给受托人的报酬及该报酬支付的方式和未成年人侵权责任的分配等。
此外,应按以下顺序确定以上四种监护方式的具体适用:首先,有效成立的遗嘱监护优先使用;其次,若没有遗嘱监护的,应当适用法定监护,依照法定顺序确定监护人,此时如果没有法定监护人或者同一顺位法定监护人之间存在争议时,应当适用指定监护。同时,以上述方式确定的监护人,若存在正当理由,还可与他人签订委托协议,由他人代其行使监护职责,从而转为委托监护。
明确监护职责与监护责任。从1988年最高院司法解释第十条和《民法通则》第十八条第一款关于监护职责的规定可以看出,我国监护责任涵盖了未成年人生活的几乎全部范围,广泛的同时也显得职责繁重。对监护人来说,不仅要作为被监护人的人身保护人和财产管理人,而且还要承担抚养人、教育人、法定代理人和被监护人侵权时补充监护人等各种角色。在司法实践中可以发现,监护人逃避或推诿监护职责的原因也多是与此有关,因为广泛显得繁乱,职责不明确则职责承担难以做到具体可行。监护职权是监护人履行监护职责的重要前提和主要保障。因此为了保障监护职责切实得到履行,综合国内外立法的成功经验,笔者认为,应当在我国监护立法中明确如下规定:“监护人的职权如下:身保护权、教育权、惩戒权、财产管理权、代理权、财产处分权、居所指定权、职业许可权等其他法定权利。”
监护人违反监护职责时所应承担的法律责任就是监护责任,是对被监护人权益的基本保障,在立法时应对监护人的责任做出详细具体的规定。除此之外,我们还可以学习外国立法的长处,对未履行或不完全履行监护职责的监护人依据其情节轻重在刑法上做出相应惩罚。
完善监护人资格。未成年人的权益能够得到有效保护,监护人能够胜任监护职责是至关重要的前提。我国法律对监护人的资格要求虽然也有相关规定,但是还有些不够具体,无法指导现实操作。很多时候监护人形同虚设。对此,笔者试图从以下方面进行探讨,以求问题的完善解决。
一是监护能力范围的界定。监护能力是监护人承担监护职责的法律要求,是监护人能够取得监护资格前提。我国法律只是笼统的原则性规定,无法有效保证监护人能担起监护职责或阻止监护人的侵权行为。所以笔者建议,在监护制度中除现有法律规定外,还应增加不能担任监护人的情形,可以规定为下列人员不得担任监护人:无行为能力和限制行为能力的人;与被监护的未成年人有利害关系的人;有显著行为劣迹的人;年满10岁的被监护人反对作为其监护人的人。
二是社会组织担任监护人,是在当时计划体质的社会背景下产生的,在当前的社会环境下,不具备合理性和可行性。这主要表现在:一、对于当今社会,企业和职工的关系是平等主体间的合同关系,并不是过去的行政管理关系,在合同中不可能具体规定劳动者子女的监护问题。如果企业担任了监护人,不仅与企业性质不相符,还增加了企业的负担,使企业无法平等参与市场竞争,也严重违背了商品经济的规律。从现实状况来看,企业的确也难以担此重任。因此,排除企业作为监护人的可行性。二、国家机关本身没有独立的财产,且承担着重要的社会管理职能,因此,也不适合担任监护人。三、居民(村民)委员会是群众性自治组织,也无法承担具体监护职责,将其作为监护人将面临财政和人员的双重困境,使监护职责难以履行。考虑到上述原因,笔者认为,为了确保监护人能够履行监护职责,立法中不宜将单位、法人、居民(村民)委员会等设定有监护人的资格。
设立监护监督人和监督机构。监护人监护职责的履行状况直接关系到未成年人的未来发展和健康成长,因此监护人监督制度的建立,对未成年人合法权益的保障形成了良好的外部监督机制,能很好地督促监护人切实履行监护职责,实现监护制度设立的初衷。
一是设立监护监督人:监护监督人制度是法院或其他机关在一定的条件下为保障监护人履行监护职责,任命特定个人对监护人的监护行为进行监督的制度。笔者建议,有下列情形之一的应设立监护监督人:监护人有过严重损害被监护人利益的行为的;没有指定的,由法院选定。监护监督人的职责:一、监督监护人的职务履行;二、定期向民政部门报告监护人的监护情况;三、在监护人的行为有损被监护人的利益时,向法院提起诉讼。
二是建立监督机构:我国民法上虽有关于监护监督机构的内容规定但不具体。在我国,居民(村民)委员会和法院一方面是监护监督机关,同时也是监护权力机关,这些组织或机关有着基本的业务工作,本身也承担着更为重要的国家职能,因此在进行监护监督工作方面就难免流于形式,这样的监督对于监护对象来说基本起不到应有的作用。因此,专门设立独立的监护监督机关,时刻关注监护人的监护责任,才能有效保证监护人监护职责的履行。
对于监护监督方式的立法,各国有不同的规定。常见的有双重监督机制和专门监督机构进行监督的制度。双重监督机制如德国规定了法院和监护监督人的双重监督;越南也规定了国家机关和监护监督人进行共同监督的制度。而日本和瑞士则通过设立专门的监护监督机构进行监督。我国也应从自己的实际情况出发,建立符合中国国情的监护监督机构。与其他监督不同,监护监督不能完全独立于被监督的对象之外,这是由家庭生活的私密性所决定,在家庭中,只有内部成员才更清楚了解其生活状况,因此,要想有效掌握监护当事人双方的情况,监督机构不能仅仅由公权力机关构成。这里,可以借鉴澳门民法典的相关规定,采用政府机关和亲属的双重监督机制,来完善我国的监护制度。①
⑹ 夫妻财产约定的形式有哪些,夫妻约定财产的注
一、夫妻财产约定的形式有哪些 (一)需夫妻当事人双方订立书面契约,即对夫妻双方当事人具有拘束力。 这里的“夫妻”应理解为缔结婚姻的男女两方,这一男一女只要缔结为夫妻,不论其是婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定在婚后,显然与立法旨意相背。因为,法律之所以要确立和提高约定制的地λ,目的之一是要充分尊重个人财产的自主权,体现当事人的意思自治,在结婚时明确财产归属可减少纠纷。 如果说,结婚登记前财产约定无效,只有结婚登记后财产约定才有效,那在男女双方结婚登记后一旦一方不肯约定,岂不是只能实行法定共同制吗?财产较多的一方又如何维护其合法权益呢?所以,夫妻财产约定协议的主体中的“夫妻”是指在处理财产时为夫妻,而非在财产约定时为夫妻。 (二)夫妻财产约定采用书面形式订立,且经一定公示程序始产生法律效力。 因此,婚姻当事人双方订立夫妻财产约定采用书面形式,应有公示程序要求,且以公证为准。 根据《婚姻法》的规定,夫妻财产约定对第三人生效的条件,只有第三人知道该约定,才能对第三人产生对抗效力;否则,夫妻财产约定只在婚姻内部产生效力,不对第三人产生效力。这不利于夫妻一方独立地与第三人发生经济交往。同时,我国地域宽广,人口众多,第三人查核更显必要;加之,公证制度是我国司法制度的重要组成部分,在一个公证业务辖区至少有一个公证机构,对夫妻财产约定的受理情况十分有利,可以达到公示公信的效果。 因此,从推进司法体制改革的高度,从节省交易时间和成本角度考虑,切实促进民事交易的发展,《婚姻法》的司法解释应规定公示程序要求,明确公示的部门应为公证机构。如法国民法典规定,夫妻所有财产协议,均应有公证人在场,当事人对此协定均表示同意并且必须有公证人在契约上签字,该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员,德民民法典也有类似之规定。我国澳门地区的《澳门民法典》也采用公证程序,规定选择婚姻财产制的婚前协议必须以公证形式确立,才能产生法律效力。 二、夫妻约定财产的注意事项 (一)夫妻财产约定的法定形式 普通意义上的协议,可以口头约定。但是,婚姻法对夫妻财产约定规定了特定形式:应当采取书面形式。言下之意,口头约定无效。因此,“甜言蜜语”中听不中用。 (二)约定不明或没有约定时的处理 夫妻财产约定不明或者没有约定时,依据婚姻法第17条、第18条之规定处理,即依法认定夫妻财产的性质。当然,这些规定一般只有在离婚时用得着。 (三)夫妻财产约定一般仅在夫妻之间有效 首先,夫妻对财产的约定是有效的;但是,这种效力能在多大范围内有效,是一个值得关注的问题。一般地,该约定仅仅在夫妻之间有效,不能对抗善意第三人,除非债权人知道该约定。 (四)夫妻财产约定对夫妻债务的担保问题 夫妻财产约定一般不能对抗债权人,即,不能因为夫妻财产约定而免除对债权人(第三人)的连带责任,除非该第三人知道该约定;如果第三人知道该约定,那么,根据约定财产份额,一方以自己的份额承担偿债义务。 (五)逃债协议无效 其实,这个问题还是协议效力的问题,此处单列出来,主要是因为这种协议很“受欢迎”,当事人也存在误解。为了逃避债务,假离婚,同时约定夫妻所有财产归另一方所有,企图逃避债务,该约定无效。 (六)夫妻财产约定应囊括的元素 除了具有普通协议的元素外,夫妻财产协议还应当具备:被约定财产的属性、财产份额、是否以离婚为生效条件等款项;必要时,可以对财产分割方式作出约定。 (七)夫妻财产约定的谨慎性 很多时候,情到浓时,一方(往往是男方)慷慨激昂:所有的财产归你!说说可以,可千万别形成书面材料。变相的约定包括:一方给另一方“借条”,如果该借条具备合法性及基础事实,法院可以支持对方的还款请求。 (八)财产约定不能直接对抗房产证 夫妻约定房产归谁,如果房产证在婚内取得,这种约定当然具有法律效力;如果该房产证系一方婚前财产,问题就复杂了:我认为,需要先经过法院确权之诉。 目前的夫妻财产约定立法不系统、尚不完善,还存在很多问题,所以公证人员在依法办理夫妻财产约定书公证时应有一个清醒的认识,约定还是需要谨慎而行。
⑺ 常用法律案例分析
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1\ 关于离婚案件中彩礼款的定性处理(案例分析)
李宪华 柳海峰
【学科分类】婚姻、家庭法
【写作年份】2009年
【正文】
一、 案情
原告毕某,女,1982年4月8日生,汉族,初中文化,
住东阿县大桥镇毕庄村,农民。
被告赵某,男,1982年12月5日生,汉族,初中文化,住东阿县大桥镇双凤村,农民。
原告诉称:由于与被告相识之间性格差异较大,致夫妻感情完全破裂,故要求与被告离婚。
被告辩称:我与原告有较好的感情基础,只因些许小事发生矛盾纠纷,但并未影响我们之间的夫妻感情,故不同意离婚。即使判决离婚,原告亦应退还我彩礼款19000元,钻戒一枚和借款3000元。
法院审理查明:2005年12月原、被告经人介绍相识并订立婚约,当时原告在家务农,被告在部队服役。2008年5月14日原、被告自愿于东阿县民政局登记结婚。2008年11月被告自部队退役。原告诉称于2008年5月24日至8月12日、10月1日至10月12日先后去被告所在部队并与被告共同生活,被告不予认可,仅承认退役后曾在原告家中共同居住二天。2008年古历11月,在媒人撮合下商量催娶事宜,并拟定于2008年古历12月6日举行婚礼。此时原告发现自己怀有身孕,但未告知被告。被告在爱为原告送结婚所需棉絮时,因原告嫌弃棉絮质量不好双方发生争执,同时二人性格倔犟均不予妥协,致使矛盾愈演愈烈,原订婚礼亦被迫取消。2009年1月5日被告向本院提起离婚诉讼,2009年1月7日送达前原告告知被告怀孕之事并要求被告陪同前去中止妊娠手术,被告未允,原告独自做了人流之行为,更加激起原告对被告的不信任感,自此双方未再谋面。2009年1月22日被告自行撤回起诉,期间被告通过媒人和亲戚多次和好工作,但均未奏效。被告称订婚时曾给原告见面礼6000元、满水钱1000元、认家钱1000元,定娶时给与原告催娶钱10000元、满水钱1000元,原告父亲住院时,其父又给与原告2000元,对上述款项原告认可。被告另辩称原告之弟结婚时曾给原告1000元、退婚后给付原告钻戒一枚价值1500元,原告主张该1000元款项系被告给其弟的结婚礼金,不属借款,并否认收取被告钻戒。审理中,原告坚持离婚诉求,并以已共同生活为由不退还被告彩礼款,被告自认双方隔阂太深,无和好希望,亦表示同意与原告离婚,但以符合法律条件为由坚持要求应退还彩礼款。因双方各持己见,致调解不能达成一致。
合议庭合议时,对下列事实无争议:
1、关于离婚问题:原、被告虽有着良好的婚姻基础,并自愿登记结婚,但在定娶过程中因细微小事产生矛盾,且互不妥协让步,终至矛盾升级、事态扩大,继而造成信任危机,对婚姻的存续失去信心,虽经本院多次调解,终未奏效,现双方均认可夫妻感情确已破裂,无和好之希望,并一致同意离婚,根据《婚姻法》“结婚自由、离婚自由”的基本原则,应依法准予离婚。
2、关于彩礼的范围问题:一般来说,在定亲时说媒人或男女双方当事人约定的婚前给付女方的一定数额的金钱或首饰等较为贵重的物品属于实际意义上的彩礼。它与婚约均有直接关联,明确是以结婚为目的,带有浓厚的习俗风味。而在订立婚约后结婚前互相来往中,男方主动给女方的礼品,如烟酒、食品、衣物、少量现金则不认为是彩礼,而理解为一般的婚前赠与。同时对满水钱、认家钱系女方在定亲过程中因改称谓或某一行为而获取,付出了一定代价,具有明显的道德意义,一般情况下亦不按彩礼对待,均按婚前赠与。
3、关于彩礼的认定:本案中,被告主张在订婚、定娶过程中共给付原告彩礼款19000元(包括满水钱,认家钱3000元),钻戒一枚,借款3000元,原告认可收取彩礼款16000元、满水钱和认家钱3000元、借款3000元,原告认可收取彩礼款16000元,满水钱和认家钱3000元、借款2000元,主张给其弟1000元系结婚礼金,否认收取钻戒。双方争议并不太大。根据上述界定范围满水钱、认家钱应按婚前赠与认定,故本案的彩礼款应局限于16000元。原告主张借款应由权利人主张相关权利。另给其弟1000元,被告虽予否认不属礼金,但确因原告之弟结婚时给付,在为由该种情形时亦就不会有该款给付的发生,故该款应认定为结婚礼金,应按赠与性质对待。原告否认收取被告钻戒,被告亦未提交相关证据,故该理由不予采信。
二、关于彩礼款的定性分析:
目前理论界对彩礼款的定性大致有五种意见:一是赠与关系,如《关于人民法院审理未办理结婚而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条“……同居生活前,一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理……”的规定。赠与行为完成,财产所有权发生转移,再行索要缺乏法律依据。二是无效民事行为。以给付彩礼以限制婚约违背了《婚姻法》婚姻自主原则,侵害了公民的婚姻自由权,根据《民法通则意见》第75条规定:“附条件的民事行为,如所附条件是违背法律或者不可能发生的,应认定该民事行为无效”,故应认定因订婚给付或接受财物的行为是一种无效民事行为。【《澳门民法典》第1474条做出如下规定:因婚约之一放当事人无能力或反悔而未能缔结婚约时,任一方当事人均有义务按法律行为无效或可撤销之规定,返还曾获他方或第三人因订立婚约及对双方结婚之期待而赠与之物。”】。三是附条件赠与行为。以附条件赠与行为。以结婚为成就条件,若双方最终缔结了婚姻关系,赠与目的实现,赠与行为保持原有效力,双方未能最终缔结婚姻关系,所附条件未能成就,赠与行为失去法律效力。双方权利义务关系解除,赠与财产回复原始状态。【瑞士民法典第94条规定,婚约双方的赠与物,在解除婚约时径可请求返还。】四是不当得利。女方因婚约取得的财产是一种事实上的占有行为,并不发生财产所有权转移,在物权法上表现为用益物权,即他主占有,这种占有权根据所有人的意思可以消灭。占有权消灭之后,所有人根据返还占有权请求权可要求占有人返还不当得利,占有人负有返还义务。因双方未能结婚,当事人期待的法律关系不能成立,故一方取得财物缺乏法律依据,应按不当得利予以返还。【《德国民法典》第1301条规定,婚姻不缔约的,订婚人任何一方可以依照关于返还不当得利的规定,向另一方请求返还所赠的一切或作为婚约标志所给的一切。”】五是附解除条件的赠与行为。以婚约的解除为所附条件,若条件不成就,赠与行为继续有效;赠与物的所有权归受赠人所有;若条件成就,赠与行为失去效力,双方权利义务关系解除,赠与彩礼恢复婚约前状态。【德国、瑞士民法典相关规定】。目前对第五种意见的倾向性越来越大。
诚然,本案涉及的不是婚约的解除,而是对《婚姻法》解释(二)第十条的理解与适用。但未明确彩礼法律定性和范围界定的前提下,仅靠解释第十条的规定,远远解决不了一些具体的审判问题。2007年河南省周口市中级人民法院就出台了《关于审理涉及婚约彩礼纠纷案件的指导意见》,依据遵循当地风俗习惯原则,照顾无过错方原则和公平原则,将在婚约财产纠纷中发生的各种情况细化量化,并详细制定出“不予返还”“减少返还数额”具体情形。值得参考借鉴。
本案争议最大的问题在于对解释第十条第一款第(二)项“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”应支持返还彩礼款的法律规定。即对该条文中“共同生活”的理解。原告主张登记后随即去被告服役不对并与其共同居住三个月。“十一期间”又居住十余天,同吃同住,已构成该法条中“共同生活”的基本条件,故彩礼款不应再行退还。被告对原告上述主张不予认可,仅认可在退役后仅在原告家中住过三日,并与原告有过性关系,但主张偶尔的性行为并不能认为系“共同生活”,故要求原告退还婚前彩礼款。
对“共同生活’含义的理解不尽相同,司法实践中在认识上也存有差异。有人认为,只要双方共同居住,无论时间长短,即便是一天,也应视为共同生活。也有人认为,共同居住应当经过一定期限,否则不应认定为共同生活。还有人认为,认定共同生活应当以双方发生性关系为必要。鉴于现实生活的复杂多样,对于共同生活的认定,确是一个相当复杂的问题。“共同”是指一同、一道。“生活”《辞海》解释为1、人的各种活动;2生存活着;3、生计;生涯;4、指工作或手艺。依照原意,共同生活应指意项1即一起参加的各项活动。按一般理解,共同生活应指在一定时间内夫妻或其他家庭成员共同持续稳定的家庭生活,是指双方真正走到一个家庭中,在经济上相互抚养,在生活上相互照顾,在精神上相互抚慰,为了共同的生活和发展而进行各项活动的过程。其中即要求双方履行夫妻之间的实质权利义务,也应要求双方有相互扶助、共同承担的经历。现实生活中,尤其是在广大的农村地区,人们更看重双方举行结婚仪式,只有举行了该项仪式,人们才普遍接受双方成为夫妻关系的事实,共同居住生活才名正言顺。否则广大群众很难认为男女双方已构成真正的夫妻关系。综上,“夫妻共同生活”必须有三个构成要件:一是夫妻双方,二是相互履行夫妻权利义务和共同扶助的经历;三是有一定的时间期限。参照河南周口中院的“指导意见,该期限不应少于三个月。”
被告给付原告彩礼即非处于自愿赠与,又非原告索取,而是出于本地的风俗习惯使然,这种基于婚约所产生的财产流转关系,一定程度上依附于婚约的效力。无论从法律的公平、正义价值还是道德上的社会友善和和谐去评判彩礼行为,都不免失之公正。如支持男方诉求,则女方什么也得不到,未免失之公允;如不支持男方诉求,则极易诱发道德危机,甚至引发恶性冲突事件。鉴于赠与人请求返还彩礼的正当理由,应从自愿、公平、诚实信用和社会公道等民法基本原则出发,考虑双方当事人的过错大小等因素,结合实际情况,可判决受赠与人部分返还,全部返还或受赠范围内适当补偿。《全省民事审判工作座谈会纪要》(2008)有“对一方因彩礼给付造成其生活绝对困难,不足维持当地最基本生活水平的,可以有条件的支持一方请求返还彩礼款的诉讼主张。对适当返还作出的理论依据,德州和部分地区也有了相关案件。故本案考虑到这种特殊情况,亦可作出按比例返还的判决,以10000元为宜。
2\一起汽车消费贷款案例分析
程武龙
【学科分类】民法总则
【关键词】汽车消费贷款、借款、抵押
【写作年份】2002年
【正文】
一、基本案情
2001年1月4日至1月15日,我行西岗支行分别与大连当代集团有限公司(以下简称当代集团)的五名员工签定汽车消费借款合同,总金额为67余万元。该笔款项全部用于购买汽车,所购汽车的产权单位均为当代集团。当代集团以贷款所购车辆抵押给我行,并办理了抵押登记,同时又同中国人民保险公司西岗分公司签定了保证保险合同。到2001年12月止,贷款余额为58余万元,保险公司也以各种理由不履行赔付责任。
2002年1月28日,我行依据借款合同和抵押合同向法院提起诉讼,并申请诉讼保全。经过一个月的工作,到2002年2月25日,五名员工贷款所购车辆全部被查封。2002年3月28日开庭,借款人未到庭,当代集团委托的律师出庭参加诉讼。
本案困难之处在于:(1)2001年12月中旬,我行就已开始查找贷款所购车辆,而当代集团不是说上沈阳,就是说借给了其他单位。我行在暗访中了解到:车辆基本上不在单位,有时来一会儿就走。(2)立案后不久,当代集团发生重大变化,法定代表人遭绑架杀害,企业基本停业,除值班人员外,已无人上班。
最后在我行的努力下,当代集团卖出了这五台车辆,我行的贷款本息全部收回,金额为63.8万元。
二、案情分析
本案属汽车消费贷款纠纷,虽然我行贷款本息全部收回,但是从此案中我们也发现了在开展汽车消费贷款中我行经营管理中存在的一些问题,现分析如下:
(一)借款合同、抵押合同应认定为无效
从表面上看似乎借款合同、担保合同手续齐全,当事人双方意思表示一致,均应合法有效,然而事实并非如此。具体来说,理由有二。
1、中国人民银行发布的《汽车消费管理办法》第2条的规定:汽车消费贷款是指贷款人向申请购买汽车的借款人发放的人民币担保贷款。由此可知,汽车消费贷款对应款项所有权人应为借款人,以该款项购买的汽车应归借款人所有。本案汽车的产权单位是当代集团,而不是五个借款人。这与上述人民银行规章第2条不符,因此本案借款合同事实上并不是汽车消费贷款借款合同,而应是一般的借款合同。
2、由于以汽车消费贷款购得的汽车所有权人是借款人,因此若以该款项所购汽车设定抵押作为借款的担保,则抵押人应为借款人。也就是说当以所购车辆设定抵押时,借款人与抵押人应为同一人。据此,本案当代集团既不应是汽车的所有权人,也不应是汽车的使用权人,因此当代集团不应成为抵押人。由于本案抵押合同的抵押人为当代集团,因此抵押合同应认定为无效。事实上,即使当代集团是汽车的所有权人,同样不能认定其为员工借款提供担保而签定的抵押合同有效。因为《担保法》司法解释第4条已明确规定:公司不得为个人债务提供担保。
3、中国人民银行发布的《汽车消费管理办法》第15条规定:借款人向贷款人申请汽车消费贷款,必须提供担保。借款人可以采取抵押、质押或以第三方保证等形式进行担保。担保当事人必须签定担保合同。就本案而言,上文已认定担保合同是无效的,借款人签定的借款合同是无担保的。因此依据上述人民银行规章第15条同样可以认定本案借款合同不是汽车消费贷款借款合同,而应属于一般的借款合同。
4、事实上,本案借款合同也不是一般的借款合同,而是无效合同。因为各个合同文本的名称均为“中国工商银行汽车消费贷款合同”,同时合同的内容都是对于汽车消费贷款期限、用途、利率、当事人双方权利义务等事项的规定,无法将其认定为一般借款合同。
5、《担保法》第5条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因主合同借款合同已认定为无效,反过来依据《担保法》第5条又可以证明抵押合同是无效的。
(二)不能同时对保险公司提起诉讼
在起诉前,我行曾多次与保险公司交涉,希望能通过其理赔达到清收贷款的目的,保险公司虽然没以履约保证保险合同无效拒绝赔付,但一直以其他理由不赔偿。本案中,我行没有将保险公司列为被告,主要基于以下两点考虑:
1、我行与保险公司签定的履约保证保险合同已明文约定:借款人为汽车消费贷款的最终所有人。而本案借款合同中的借款人不是汽车消费贷款的最终所有人,借款合同应归于无效,保险标的不存在了,因此保险公司也就无须承担履约保证保险责任。
2、保险公司与银行一样,相对于汽车消费贷款的借款人而言,属于优势群体。因此如果我行与保险公司在法庭上辩论,其将主张依法确认借款合同、抵押合同无效,这将增加本案的难度,最终判决结果也将对我行极为不利。因此,在权衡利弊之后,我行没有列保险公司为被告。
(三)统一合同文本中的违约期限条件应予修改
对于分期偿还借款合同,法律、法规都没有规定当借款人未按期还款时,视为其余未到期的贷款全部到期。从诉讼的角度来讲,若等到每期贷款到期时才去起诉借款人,将可能造成诉讼不及时,并徒增诉累。因此,在业务开展初期,我行的汽车消费贷款合同一般约定:当借款人连续6期未还款或一年内累计6期未还款,则视为其余所有贷款全部到期。由于抵押车辆属于高损耗品,受损害的危险性大,且价格下降幅度较大,因而容易造成抵押车辆贬值,增加贷款风险。所以上述合同对于违约期限条件的约定过于宽松,按此约定履行合同,将可能导致处理抵押物所得不足偿还借款合同本息,最终造成我行贷款损失。因此,我行有必要修改统一的合同文本,将借款人违约的期限条件作出更为严格的约定。例如,约定借款人连续3期未还款或一年内累计3期未还款,即视为其余所有贷款全部到期。
三、有关建议
1、本案贷款人与所购车辆的产权人之所以发生了分离,原因是我行业务人员对汽车消费贷款合同缺乏一个整体的认识,从而导致了对汽车消费贷款借款人范围的理解产生了偏差。由此建议我行:对各个业务部门有针对性地开展一些法律知识培训,提高业务人员的法律意识,加强业务人员与法律事务人员的沟通。
2、从表面上看,对于由总行统一制定的类似汽车消费贷款这样的格式合同,业务人员使用起来很方便,即只须在统一的合同文本上填一些诸如名称、地址、借款金额、利息之类的事项,然后在盖上我行公章就万事大吉了。事实上并非如此。在签订合同时,我行不仅要核查借款合同与抵押合同的主体对应性,而且还要兼顾两合同编号等事项之间的一致性。故建议我行信贷人员在订立合同时,要提高警惕,树立责任心,不可草率行事。
3、本案借款人未到庭,当代集团委托的律师出庭参加诉讼。由于律师未提出借款合同、担保合同无效的见解,借款人又未到庭,我行又没有列保险公司为被告,因此法院没有认定借款合同、担保合同无效。但如果我行将保险公司列为被告,形势对我行将极为不利。因此我行在起诉时,应慎重考虑,不可草率地列所有利害关系人为被告。
4、查封车辆对于我行最后收回贷款本息起了至关重要的作用。因此对于有较大风险性的贷款或涉诉贷款案件,应首先注意请求法院诉讼保全。
⑻ 澳门特征区合法结婚年龄是多少
澳门民法典规定,澳门地区的法定婚龄是男女均不得早于16岁。18周岁才成为完全民事行为能力人。
⑼ 债权转让制度的立法意义
近代以来市场经济的发展繁荣使债权转让制度更加成熟完备,债权本身作为转让标的被广泛地进行交易转让,资产证券化等交易方式的出现更进一步促进了市场的繁荣和投资的兴盛,在这种背景下,债权的无因性和流动性都被进一步强化,甚至多重转让,比如债券的流通。
目前,债权转让制度在各国立法中已是一项非常重要的制度。《德国民法典》在第四章作专章论述,条款从第398条到第413条;《意大利民法典》在第一章债的总论中第五节作专门论述,条款从第1260条至第1267条;《澳门民法典》在“债权及债务之移转”一章中以第571条至第582条的篇幅做出规定。此外,《日本民法典》第460条至473条、《荷兰民法典》第1065至1078条、《阿根廷民法典》第752至757条、《法国民法典》第1689条至1701条均对债权转让作了详尽规定。同时,各国均规定债权转让的有效要件应包括债权有效存在、转让人与受让人就债权转让达成协议、债权内容不得改变、转让的债权具有可转让性等。
我国在债权转让制度方面也经历从严格管制到鼓励放开的立法转变,我国1981年的《经济合同法》把当事人合意转让合同债权视为“买空卖空”、“转包渔利”、“倒卖经济合同”的行为而严加禁止。随着80年代改革的推进和商品经济的发展,1987年施行的《民法通则》允许在合同相对方同意的前提下,合同任何一方当事人将合同的权利和义务一并转让给第三方,但不得谋利。《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。” 十四大确立社会主义市场经济的目标后,思想进一步得到解放,市场经济的迅速发展也对债权自由转让提出了更迫切的需求,1999年颁布施行的《合同法》顺应了这一要求,规定除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让三种情形外,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人且不再需要征得债务人的同意,《合同法》第79条至第83条、第87条对债权转让中的一些基本问题,如不能转让的情形、转让权利通知义务、从权利应一并转让、债务人享有抗辩权、抵销权等内容作了粗略规定。比如第79条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”
但是,《合同法》的债权转让通知义务与《民法通则》第91条规定的须经债务人同意相冲突。有关债权转让的限制条件,《民法通则》规定过于严格,不利于商品经济发展,而《合同法》规定过于宽泛,不利于保护债务人和他人利益。
实践中运用的不断增多与立法粗疏甚至缺位的现状、使一般债权质押、浮动担保、让与担保等融资担保制度获得了实用性和立法的必要性。
综上所述,在“物尽其用”成为我国物权法孜孜以求的立法目标的大背景下,一般债权质押不能囿于上世纪九十年代担保法仓促出台之时处于对“三角债”问题的惧怕而过于谨慎的立场,而应借助相对成熟的理论准备,非常迫切的现实需要,在物权法上立足,以发挥债权财产化、价值化的应有效用。