迈耶刑法

㈠ 泷川事件的人物介绍

泷川幸辰（たきがわゆきとき），明治24年生于冈山市，早年丧父，由母亲抚养成人。大正元年他考入东京帝国大学法科大学，师从胜本勘三郎（かつもとかんざぶろう）教授学习刑法。 但是自学生时代起，泷川幸辰就表现出与导师相左的刑法思想，成为旧派理论的追随者。 为进一步研究刑事法学，泷川于1922年赴欧留学。在德国他先是在柏林大学拉德布鲁赫教授指导下研习法哲学，后来到法兰克福大学师从M.E.迈耶教授专攻刑法。1924年自回国后，他就任京都帝国大学刑法学教授，相对前几名旧派学者，他的思想较为先进。

㈡ 德日刑法中的新旧派之争

大陆法系刑法中的旧派与新派
万志鹏
(湘潭大学 法学院，湘潭 湖南 411105)
引 言
在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初。由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。 也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。
一、 旧派与新派的学术背景及主要分歧
旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯，将刑法推进到了科学时代。他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论，运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。与前三者不同的是，同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者，黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。二者都坚持理性人和自由意志观点。综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由意志的理性人，刑罚是对自由人违反刑法的理性反动。犯罪是违反法律，也是违背道德的无价值行为。刑罚对犯罪予以惩罚是报应的需要或是预防一般人犯罪的需要（这一点上旧派学者内部之间有报应论和功利论的尖锐分歧）。一般而言，旧派学者都坚持意志自由论、抽象的行为人论、行为主义、道义责任论。
新派学者主要从社会学的角度观察刑法的合目的性。新派创始人之一龙勃罗梭是犯罪学人类学鼻祖，他主要从事的是犯罪原因学（狭义的犯罪学）研究，他认为犯罪主要是人的生物因素起作用，并提出了著名的“天生犯罪人”论。他的弟子菲利继承并发展了他的理论，提出了犯罪发生的三原因论（即个人因素、社会因素、自然环境因素）和犯罪饱和理论。菲利十分重视犯罪的社会原因，认为刑罚措施对付犯罪几乎是无效的，治理犯罪应主要致力于消除犯罪的社会原因，因而被后世归为刑事（犯罪）社会学派。菲利同时也是刑法学家，曾起草意大利1922年刑法，因过于反映激进的实证学派观点而未能通过。菲利主张取消刑罚的概念，代之以“社会防卫措施”。菲利的学生加罗伐洛也是犯罪社会学派人物，其主要贡献是第一次将犯罪学作为独立学科从刑法学中分离出来，并提出著名的自然犯和法定犯的分类。李斯特也是集犯罪学家与刑法学家于一身，提出犯罪原因论上的二元论论（即个人原因和社会原因），并十分重视犯罪的社会原因和治理犯罪的社会因素。他提出了著名的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一口号。在刑罚观上，主张“应受刑罚处罚的不是行为而是行为人”，刑罚有威慑、改善、隔离三种效果，刑罚应以教育、挽救、改造犯罪人为任务，并提出了“矫正可以矫正者，不可矫正者使之不为害”的个别预防方针，被认为是教育刑、目的刑的提倡者。综上，新派学者一般都反对自由意志论，主张人犯罪是诸多自然及社会环境因素综合影响的结果即所谓“决定论”，注重从犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罚，大多持行为人主义、目的主义、特别预防论、社会责任论。
二、 犯罪论上的差别
在犯罪论，旧派与新派的主要对立表现为客观主义与主观主义之争。旧派一般持客观主义立场，以客观的行为本身的社会危害性来认识和看待犯罪，认为刑法上处罚的对象是犯罪行为，刑事责任的基础是行为人危害社会的行为，正是因为有此危害社会的行为以及结果，才对该人科处刑罚。即行为主义。新派一般持主观主义立场，以行为人的人身危险性来看待犯罪，认为犯罪的本质、也就刑事责任的基础是行为人危险的反社会性格或人格，这种危险性格是危害社会的因素，因而主张刑法的对象是行为人而不是行为，因为离开了行为人这个载体去处罚行为本身是毫无意义也是不可想象的，即行为人主义。但新派又承认，对人身危险性的判断离不开行为人的客观行为，至少在目前科学技术水平状况下离开行为人的客观表现是难以判断行为人是否具有危险性格的。不顾客观行为来谈危险性格是很容易造成罪刑擅断、侵犯人权的。因此，无奈，只有通过客观行为表露出来的主观恶性，才能作为刑事责任的基础，因此又称为征表主义。
在违法性理论上，旧派基于客观主义违法论立场，持结果无价值论，认为违法的实质在于对法益的侵害或危险。对于没有侵害到任何法益的行为，例如某些“无被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”等，不应当认为有刑事违法性。如平野龙一；新派基于主观的违法性论，持行为无价值论，认为违法性的实质在于危害行为本身以及由该行为体现的主观恶性。主张刑法应维护社会伦理观念，对于反伦理道德、反文化秩序、缺乏社会相当性的行为，应认定为有刑事违法性。如小野清一郎、团藤重光、威尔哲尔。二者的争论，实际上是法哲学上法与道德的关系问题在刑法上的反映。从大多数国家刑法规定来看，基本上现在采取的是客观的违法性论立场，赞同结果无价值论。
在责任理论上，（1）关于刑事责任的本质问题，旧派基于意志自由说，持道义责任论立场。即：行为人是具有自由意志的理性人，行为人有选择适法行为的可能性而竟决意实施违法行为，就应当受到道义上的谴责和非难，刑事的责任的本质也就是对道义上的非难。早期的道义责任论是建立绝对的非决定论基础上的，主张完全的意志自由，仅以犯罪行为和危害结果作为刑事责任的基础，这种观点受到不少批判。旧派学者也认识到这一论述的狭隘性，于是在后期修正了自己的观点，形成了“缓和的道义责任论”，即改变绝对的自由意志论为相对的自由意志论，认为人是否自由，不是是否被决定的问题，而是被什么决定的问题。当人不处于生理上的而是处于规范心理上的约束时，人是自由的，在这种情况下，行为人基于反规范的动机实施的危害社会行为就可以进行道义上、规范上的非难。社会责任论是19世纪末以来随着实证主义研究方法的兴起而发展起来的，为新派学者所推崇。社会责任论以犯罪必然论和意志决定论为基础，认为犯罪是人的素质和环境的综合产物，个人作为社会的一份子，天然具有不侵害社会的义务，因而应该对自己的不法行为承担责任。由此，所谓责任，就是对社会有危险的人应受到社会防卫措施处分的地位。从而，不论犯罪的原因是什么，也不论犯罪人主观上是否应受道义的谴责，犯罪人都有承受刑事责任的义务。与道义责任论和社会责任论相对立密切相连的问题是“责任的基础是什么”这个问题上形成的行为责任论和性格责任论、人格责任论的对立。旧派一般持行为责任论，即认为责任的基础就是犯罪行为及其表现出来的犯罪意思，也称意思责任论。责任的确立及大小评价都依据行为及结果状况。这一立场与结果无价值论立场是相一致的。新派则持性格责任论，认为责任的基础并不是行为或是行为人的意思，而是行为人的危险性格。这一立场与行为无价值论的主张是相映成趣的。而体现二者折中的立场是人格责任论。麦兹格等人认为，犯罪是行为人人格的主体实现，人格与性格不同，人格是性格中由主体形成的那部分，而性格还包括由环境和素质所形成的那部分，人格是可以归责于行为人自身形成的，性格则是宿命的。人格是各具体行为的抽象。犯罪是主体潜在的人格体系的现实化，刑事责任的第一次基础是犯罪行为，在行为背后的人格是第二次基础，总的来说，由犯罪行为所表露出来的犯罪人的反社会人格，是刑事责任的基础。这样，人格责任论就综合了客观的犯罪行为和主观的危险性格两方面内容而具有调和的味道。（2）关于责任能力的本质，旧派认为是意思能力或犯罪能力，新派认为是刑罚适应能力或受罚资格。从而，旧派认为责任能力是故意过失的前提，不具备责任能力的人不具备故意过失，新派认为责任能力与故意过失无关，没有达到责任年龄的人也可能有故意过失。（3）关于旧过失论中结果预见义务的基准，旧派采用主观说，认为应以具体的行为人的注意力为标准，因为要追究道义上的责任，只能以行为人本人的注意能力为准；新派采用客观说，认为应以社会上一般人的注意力为标准，因为责任只意味着受罚能力；后期旧派又提出折中说，即如果行为人的注意力低于一般人，则应采用主观说，以行为人本人为准；如果行为人的注意力高于一般人，则应采用客观说，以通常人为准。
在共犯理论上，两派在共犯的本质及一系列问题上产生了尖锐的分歧。（1）共犯的本质。旧派持犯罪共同说，即认为，因为犯罪是符合构成要件的行为，共犯则是二人以上的行为都符合某一构成要件的类型要求，从而共犯的本质是数人共同实施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。新派持行为共同说，即认为，只要数人以各自的犯意共同实施行为就可以认定为共犯，也就是说，不要求各行为人构成共同的罪名，只要自然意义上的行为是共同进行的就成立共犯。由于行为共同说与犯罪构成理论相矛盾，因而只有少数学者支持。（2）共犯从属性论与共犯独立性论。旧派一般赞同共犯从属性论，认为正犯着手实施犯罪是狭义共犯成立的要件；新派一般赞同共犯独立性论，认为正犯有无实行行为与认定狭义共犯无关。教唆、帮助行为本身是行为人反社会人格的表现，具有独立处罚的必要性，正犯即使没有着手实施犯罪，狭义共犯也成立。通说是共犯从属性论中的限制从属说。
三、刑罚论上的迥异
旧派与新派在刑罚论的争论主要是刑罚的正当根据是报应还是预防。但是这一争论具有复杂性。旧派中的绝对报应者如康德、黑格尔认为，刑罚的惟一正当根据是报应，决定不允许有其他任何功利的目的，罪犯只是因为犯罪才受到惩罚，罪犯受到的惩罚也只能与他所犯下的罪行的严重性相对应，这样的惩罚，正是尊重罪犯自己理性的表现，也是社会正义感的要求；旧派中的预防论者如贝卡里亚、边沁则完全从另一个角度看待刑罚，他们认为，刑罚的根据不在于报复，不在于给犯罪人造成多少痛苦，而只为了预防犯罪，特别是预防其他人不再犯罪。罪刑当然也要相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，但这是由预防犯罪带来的结果，如果预防犯罪不必要，重罪也可以轻罚，轻罪也可以不罚。至于新派，其内部的刑罚观也不完全统一。新派学者一般认为刑罚的根据在于预防犯罪，但重在特别预防。其中，目的主义者认为人的行为都是有目的的，刑罚的目的在于预防。教育刑者认为，刑罚的主要目的是教育、挽救、改造失足者，使之重新社会化。现在流行的通说是折中说，即相对的报应论，也称并合论。该说以麦兹格、威尔哲尔、小野清一郎、团藤图光等人为代表，认为刑罚的根据不是单一的，刑罚既是因为报应犯罪人而存在，又是因为可以预防在犯。刑罚的目的应该是正义性与合目的性的统一，当然，要用报应的限度来制约预防犯罪这种功利的需要，不能借口防止再犯的需要而对从报应观点看不应该受罚的人发动刑罚。具体怎样限制，折中论者观点也不一致。现代各国刑法一般都反映了折中论的思想，几乎没有哪一国刑法是以纯粹的报应论或纯粹的预防论为思想基础制定的。

㈢ 古典犯罪学派的代表人物及主要观点

古典犯罪学派亦称“刑事古典学派”。是反映资本主义上升时期新兴资产阶级刑法思想和刑事政策的犯罪学思想流派。犯罪学的第一个重要理论学派。产生于18世纪中期。
代表人物为意大利法学家贝卡利亚和英国法学家边沁。英国启蒙思想家J．洛克亦提出，只有法律才是善与恶的标准。奠定该学派的理论及思想基础，被称为“近代刑法之父”的费尔巴哈完成该学派的理论体系。

㈣ 推荐几本关于刑法的著作

张明楷《刑法学》，法律出版社03版陈兴良。赵秉志。等人的著作..

㈤ 泷川幸辰的介绍

泷川幸辰（たきがわゆきとき），明治24年生于冈山市，早年丧父，由母亲抚养成人。大正元年他考入东京帝国大学法科大学，师从胜本勘三郎（かつもとかんざぶろう）教授学习刑法。 但是自学生时代起，泷川幸辰就表现出与导师相左的刑法思想，成为旧派理论的追随者。 为进一步研究刑事法学，泷川于1922年赴欧留学。在德国他先是在柏林大学拉德布鲁赫教授指导下研习法哲学，后来到法兰克福大学师从M.E.迈耶教授专攻刑法。1924年自回国后，他就任京都帝国大学刑法学教授，相对前几名旧派学者，他的思想较为先进。

㈥ 各代对挖人坟墓者都有哪些惩罚

劫墓,在古代绝对是一个恐怖的字眼,人们对掘墓者的不耻程度,甚至比盗墓者还来得咬牙切齿,因为这种人是不尊重自己的祖先的十恶不赦之徒,所以要“斩立决”。

盗墓现象以及刑法

早在新石器时代，已经出现出于敌意而破坏墓葬的情形。山东泗水尹家城龙山文化墓地就发现了典型的实例，《吕氏春秋》说，一时陵墓随葬丰厚，“具珠玉玩好财物宝器甚多”，于是“无不扌日之墓也”，“大墓无不扌日也”。扌日，就是发掘。

1976年冬季，考古工作者参照《史记》关于秦国历代国君葬地的记载，在陕西凤翔灵山（陵山）一带寻找秦公陵园，没有收到预期效果。后来根据一位农民偶然提供的情况，来到凤翔南指挥村南侧一片历年生长情况不好的麦田勘察。这是因为古墓葬一般夯土坚实，不利于作物生长的缘故。通过钻探，果然在这里发现了一座规模空前的秦墓，定名为秦公1号大墓。这座迄今所发现的先秦时期规模最大的墓葬，从墓葬形制、随葬品规格数量以及殉葬人数等现象看，是“厚葬”的典型。可能正因为如此，曾历经多次严重盗掘。发掘工作开始时，一揭开墓上耕土层，即发现盗洞247个。发掘到椁室时，仍然有十多个盗洞。盗洞的年代，自汉代一直延续至唐、宋时代。秦公1号大墓，是迄今所知发现盗洞最多的墓葬。

《史记》中曾经记述，中山地方民间风行“掘冢”习俗。游侠“铸钱掘冢”的事迹，也受到司马迁的注意。唐人颜胄曾经以这样的诗句写述民间盗墓的盛行：“行值古墓林，白骨下纵横。田竖鞭骷髅，村童扫精灵。”“石人徒瞑目，表柱烧无声。试读碑上文，乃是昔时英。”韩愈对于东汉陵墓多被破坏的事实，也有“丘坟发掘当官路，何处南阳有近亲”的感叹。

掘冢，也曾经是不法贵族官僚的一种游戏。如西汉广川王刘去，就有公开盗掘坟墓的嗜好。《西京杂记》说刘去发掘古墓“不可胜数”，“国内冢藏，一皆发掘”，其奇异者就多至上百。

王莽覆亡之际农民军对西汉陵墓的破坏，是见于史书记录年代较早的大规模的盗墓运动。《后汉书》也说：“发掘诸陵，取其宝货，遂污辱吕后尸。凡贼所发，有玉匣殓者率皆如生，故赤眉得多行淫秽。”由于当时尸殓技术已经相当成熟，发掘所见往往容貌如生，盗掘者有污辱女尸的行为。

古代战争中，取胜的一方往往放纵抢掠。盗墓，竟然也是如胜军洗城一类剽夺形式之一。《旧唐书》记载，唐宪宗在发动对强藩巨镇的军事斗争时，敕令诸军“不得妄行伤杀，及焚烧庐舍，掠夺民财，开发坟墓”。可见军队在新控制的地区难免有烧杀劫掠行为，“开发坟墓”，是其中影响比较严重的形式。

盗墓动机的心理分析

盗墓最主要的动机，是劫取墓主的随葬财物。司马迁在《史记》中论述社会行为往往为利益驱动时曾经说到，“劫人作奸，掘冢铸币”等敢于冒死而“不避法禁”者，其实都是出于财富的追求。他在列举所谓工商货殖之家走上成功道路的诸种致富方式时，又指出“掘冢，奸事也，而田叔以起”一例，说田叔这样的巨富竟然是因盗墓而发家的。

对随葬品的特殊追求，也是值得注意的。宋人张邦基《墨庄漫录》说到宋徽宗喜好夏商周青铜礼器，于是地方官发掘冢墓求其器以献上的故事。宋人笔记《铁围山丛谈》说，帝王“好古”，“世既知其所以贵爱，故有得一器，其直为钱数十万，后动至百万不翅者。于是天下冢墓，破伐殆尽矣。”

盗墓有时又有令人惊异的动机。《异苑》记载，汉代人京房的坟墓在东晋时被盗掘，遗体依然完好，“僵尸人肉堪为药，军士分割之。”据陶宗仪《南村辍耕录》，元代有“木乃伊”可治愈“损折肢体”的传说，与“僵尸人肉堪为药”的迷信接近。而李时珍《本草纲目》引用此说，也值得注意。近世吴有如《点石斋画报》有题为“群贼盗骨”的故事，其中写道：“有匪徒将棺木撬开七八具，盗窃枯骨，有谓以之为闷香，有谓以之合药饵。事虽出于拟议，然非专盗衣饰可比矣。”这种取枯骨“以之为闷香”或“以之合药饵”的盗墓动机，实在令人惊异。

大家都熟悉的伍子胥“鞭尸”故事，则是发掘墓葬行为极端的复仇形式。历史上发冢斩尸（如拓跋王圭发慕容普麟冢）、剖棺焚骨（如王颁掘陈霸先陵）一类事例还有很多。不过，这种情形往往与盗取墓中随葬财物的情形相互纠结，不易明确分辨。例如策划组织武装盗掘清东陵的军阀孙殿英，竟然自我辩解道，“满清杀了我孙家祖宗三代，不得不报仇革命”，盗发东陵被标榜为“革满清的命”，“革死人的命”。然而其真实动机，其实与一般的盗墓贼并没有什么区别。

发掘冢墓在战争中又被作为心理征服的一种手段。明军发掘李自成家族墓地，清军发掘郑成功家族墓地，都是典型的史例。

与西汉广川王刘去同样有盗墓之嗜癖的官僚贵族，据《陈书》记载，陈叔陵“好游冢墓间，遇有茔表主名可知者，辄令左右发掘，取其石志古器，并骸骨肘胫，持为玩弄，藏之库中”。他“历发丘墓”，“石斤棺露骸”的行为，与他“幼而很戾，长肆贪虐”的心理特质有关。所谓自幼性情凶狠怪戾，似乎有某种神经系统功能上的障碍，或许可以理解为反社会人格迹象在童年早期的明显表现。所谓“好开发冢墓”，似乎也可以看作病态人格的一种反映。心理学者对于盗窃癖这种“冲动障碍”的分析，或许可以帮助我们增益对盗墓嗜癖的理解。美国心理学家罗伯特·G·迈耶、保罗·萨门在《变态心理学》一书中指出，盗窃癖中，“许多人都为了获得刺激”，“许多人都是盗窃狂，因为他们并不真正需要或使用被偷来的物品。他们寂寞的行为就是对一种‘无法抵抗的冲动’的反应，因为这样接着就可以获得一种放松感。”

曹操疑冢七十二

盗墓行为的猖獗，使得反盗墓技术也逐渐完善。

最普通的反盗墓方式，是隐蔽墓址，使盗墓者不知其处。据说先古陵墓不封不树，不在地面设置突出的标识，其主要出发点之一，就是防止盗掘。《太平御览》卷五五七引《交广记》说到吕岱发掘南越王赵佗陵墓未能成功的故事，指出赵佗“鉴于牧竖所残也”，“乃令后不知其处。”

汉末三国时期盗墓现象的严重，致使种种反盗墓的形式中，曾经出现了所谓“疑冢”“虚墓”即以真假墓葬迷惑盗墓者的情形。其中，以据说曾经“帅将吏士，亲临发掘，破棺裸尸，略取金宝”，“又特置发丘中郎将、摸金校尉，所过隳突，无骸不露”的曹操所设置的“疑冢”最为著名。民间传说曹操有“疑冢”多至72处。南宋人罗大经《鹤林玉露》说：“漳河上有七十二冢，相传云曹操冢也。”元人陶宗仪《南村辍耕录》也写道：“曹操疑冢七十二，在漳河上。宋俞应符有诗题之曰：‘生前欺天绝汉统，死后欺人设疑冢。人生用智死即休，何有余机到丘垄？人言疑冢我不疑，我有一法君未知。直须尽发疑冢七十二，必有一冢藏君尸。’”清人褚人获《坚瓠集》续集有“漳河曹操墓”条，说有捕鱼者，见河中有大石板，傍有一隙，入行数十步得一石门，“初启门，见其中尽美女，或坐或卧或倚，分列两行。有顷，俱化为灰，委地上。有石床，床上卧一人，冠服俨如王者。中立一碑。渔人中有识字者，就之，则曹操也。”

以“疑冢”防避盗掘的做法，后世仍有沿用，如石勒、石虎、慕容德、高欢等都曾采用这种史称“虚墓”、“伪墓”的形式。辽宁北票北燕冯素弗墓中人骨无存，骨骸朽毁和被盗墓者毁坏的可能都被排除，因而有学者推断，这是“经过科学清理的第一个‘潜埋虚葬’的实例”。（曹永年：《说“潜埋虚葬”》，《文史》31辑）

传统的反盗墓手段，又包括石椁铁壁以求坚固，储水积沙以防盗凿，以及以机弩飞箭、伏火毒烟来杀伤盗墓者的方式。

盗墓行为的道德批判和法律惩罚

在中国传统宗法社会，坟墓，曾经是能够维护祖先精神权威，体现宗族凝聚力的象征。保护冢墓，久已成为一种道德行为的准则。唐人杜荀鹤诗所谓“耕地诫侵连冢土”，表明这种道德规范对处于社会底层的劳动者也形成了约束。

禁止盗墓的法律，在先秦应当已经出现。如《吕氏春秋》中写道，当时对于“奸人”盗墓，已经有“以严威重罪禁之”的惩罚措施。《淮南子》说到刑法有“窃盗者刑”，“发墓者诛”的内容。《魏书》记载，北魏文成帝出巡，看到“有故冢毁废”，诏曰：“自今有穿毁坟陇者斩之！”这也是“穿毁”冢墓已经被法令严厉禁止的证明。唐代法律包括制裁盗墓行为的内容。《唐律疏议》有关于对“发冢”者处以刑罚的明确规定，例如：“诸发冢者，加役流；已开棺椁者，绞；发而未彻者，徒三年。”通过刑法的内容，可知王族贵戚的坟墓，受到特殊的保护。而看守者在盗墓现象发生后也要受到严厉处罚，也是值得注意的。从《明史》的记载看，当时法律有严治“盗墓之罪”的原则。而《大清律例》有关于“发冢”的内容，对36种情形分别处罪。其条例计22条，内容备极详密。

据《新唐书》记载，卢龙节度使张弘靖因安禄山、史思明于此初起反叛，而当地民众中仍然心存安、史崇拜，于是“惩始乱，欲变其俗，乃发墓毁棺”，然而适得其反，以致“众滋不悦”，使民意更为倾向安、史而背离朝廷。这正是因为“发墓毁棺”的做法过于极端，与民众传统情感习惯不相合的缘故。《旧唐书》也记载，张弘靖“发（安）禄山墓，毁其棺柩，人尤失望”。民众的“不悦”，民众的“失望”，都表现了一种对于“发墓毁棺”的作法有所反感的共同的心理倾向。

《南史》记载，传说张骞墓有人欲盗发时，就听到作战时的鼓角声，盗墓者不得不惊退。宋人程大昌《考古编》说：“史载温韬概发唐陵，独乾陵不可近，近之辄有风雨。”史书又频繁可见盗墓时遇大蛇围绕、崩雷晦雨等异象的记载。如果有人不畏惧这种保护墓葬的灵异警示，常常会遭致严酷的惩罚。《异苑》写道，士燮墓常蒙雾气，屡经离乱，没有人敢盗掘。晋时地方官温放之前往发掘，在回程中即坠马而死。袁枚《子不语》有“掘冢奇报”条，说“以发冢起家”的朱某发富人坟，石椁坚不可开，于是纠同僧人诵咒开椁，“诵咒百余，石椁豁然开，中伸一青臂出，长丈许，攫僧入椁，裂而食之，血肉狼藉，骨坠地，王争王争有声。”朱某后来也“以讼事破家，自缢于狱”。类似表现盗墓恶报的故事还有许多。这一现象，也是民间否定盗墓的社会舆论倾向的一种反映。

㈦ 什么事犯罪从属性理论

一、共犯从属性理论是德、日等大陆法系刑法学共犯论的基本原理，探讨狭义共犯的成立（或可罚性）是否从属于正犯的实行，以及从属之正犯应具备何种条件。

二、共犯从属性理论包括实行从属性和要素从属性两方面内容，实行从属性说和限制从属性说应予提倡。共犯从属性理论可以贯彻与应用到共犯的成立条件及其他相关的一系列共犯具体问题中。

三、比如共犯未遂的可罚性、加功于符合构成要件但阻却违法之正犯行为的可罚性、加功于无责任能力正犯行为的可罚性、加功于不可罚事后行为的可罚性、加功于无故意正犯行为的可罚性、未遂教唆的可罚性、间接或连锁共犯的可罚性、共犯与身份之情形的认定、共犯发生认识错误的认定。

(7)迈耶刑法扩展阅读：

一、《共犯体系和共犯理论》从是否应当采纳统一的正犯体系这种问题意识出发，对共犯的处罚根据和共同正犯的归属原理等重大理论问题进行了深入的系统研究。

二、揭示了行为无价值论和结果无价值论的对立在共犯领域中的展开。

三、无论是在共犯论的体系化方向上，还是在未遂的教唆、承继的共犯等具体问题的解决上，本书都提供了值得珍视的学问资源。

四、高桥则夫，1951年出生于日本东京，1975毕业于早稻田大学法学部，现任早稻田大学大学院法务研究科教授，法学博士（早稻田大学）。

五、《共犯体系和共犯理论》是2010年出版的图书，作者是日）高桥则夫。

㈧ 刑事犯罪构成的四要件

犯罪构成的四要件:犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面

㈨ 刑事古典学派和实证犯罪学派的异同

1、代表人物不同

刑事古典学派前期代表人物主要有贝卡利亚、边沁、黑格尔、费尔巴哈、康德，后期代表人物主要集中在德国，如宾丁、贝林格、迈耶等。

实证犯罪学派代表人物为意大利犯罪学家龙勃罗梭及其学生加罗法洛、菲利等。

2、贡献不同

刑事古典学派创立了一整套刑法体系，明确了犯罪、刑罚等的基本概念，提出了防止刑罚的任意性、专断性和反对刑罚的严酷性，奠定了现代刑法理论的基础。

实证犯罪学派该学派既是历史发展的需要，又是科学技术进步的反映，开创犯罪学、犯罪心理学的科学方向。虽具有明显的局限性和缺陷，但在现代犯罪学的理论学派中，仍可看到其评价观点的延伸和发展。

相同：两大学派的研究对象相同，这则与犯罪学学科的发展有关。

(9)迈耶刑法扩展阅读：

较之古典犯罪学派，该学派的主要特点为：

（1）反对从人道主义、理性主义出发，主张从实证主义出发，重视人类和社会生活的基本事实。

（2）否定自由意志论，强调行为的因果制约性，认为犯罪行为的产生决定于人类学因素（菲利还提出社会因素和自然因素）。

（3）不强调犯罪行为的定罪判刑，而集中注意犯罪人的个性和特征。

（4）摆脱仅从法律观点来解释犯罪的束缚，着重根据自然科学和社会科学研究犯罪

（5）反对缺乏实际经验的研究偏向，重视调查和临床的方法。

刑事古典学派在以下这些方面的主张具有共同点：

1、在犯罪观上，都采客观主义立场，即认为应受惩罚的是犯罪行为。

2、在刑罚观上，都主张刑罚的报应性、惩罚性，如康德所主张的等量报应，黑格尔所主张的等价报应。

3、都主张罪刑法定原则，反对类推适用，反对不定期刑、缓刑和假释。

㈩ 一个法学理论成立的可能性可从哪几个方面分析

刘 鹏
《当代法学论坛》2006年第一期
作者简介：刘鹏，男，1957年生，1983年7月毕业于西南政法大学，现为贵州警官职业学院副院长，法学教授，硕士生导师。主要社会兼职：中国犯罪学研究会未成年人法制教育专业委员会副主任委员，中国法学会刑法学研究会理事，贵州省法学会常务理事，刑法学研究会会长，贵州省人民政府法律专家咨询委员，贵州省社科院法研所特约研究员。研究方向：刑法学、犯罪法学术成果：已出版专著、主编、参编教材、学术文集共10部，完成省部级课题两项，在研两项，在省级以上公开刊物发表专业论文40余篇。成果中，有两项获贵州省哲学社会科学优秀成果三等奖，一项获四等奖，一项获贵州省公安科技强警奖二等奖。
内容摘要：期待可能性是指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形。大陆法系期待可能性理论自创立以来已发展成为一项极富生命力和魅力的理论，但仍在期待可能性的法律性质、标准等方面存在争议。引进期待可能性理论将导致我国刑法学犯罪基础理论的一场革命，在刑法实务上也具有重大意义。
关键词：大陆法系 期待可能性 评介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introcing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理论产生于二十世纪初,一般认为其发端于1898年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对"马尾绕缰案"①所作的判例，该案一经公布后，很快引起了德国刑法学界的广泛关注，学者们针对此案纷纷著文，力图从理论上寻求根据与突破，其中最具影响的如迈耶的《有责行为与其种类》（1901年发表），弗兰克的《责任概念之构成》（1907年发表）。迈耶作为规范责任论的首创者，指出：责任要素除心理的要素外,还必须有"非难可能性"存在。弗兰克亦指出：当时通说将责任的本质视为心理的要素并不妥当,“责任”是除心理要素之外，尚须以“责任能力”及“正常的附随情状”为要素的复合概念。并且，他认为责任的最重要的要素是“附随情状之正常性”。这里所谓的“附随情状之正常性”即期待可能性。故一般认为弗兰克为期待可能性理论的首创人。之后，一批德国刑法学家在此基础上进一步发展和推进了这一理论，使之逐渐成型、成熟，并很快传入日本。经过日本学者的倾力推介，在日本引起了很大的影响，并得到了进一步的深入研究，目前已获得了日本刑法学术界和实务界的普遍认同。该理论在我国台湾地区也受到很大的推崇，在大陆法系国家，尤其是德日等国已成为一项极富生命力和魅力的理论②。
一、待可能性的含义及其理性评价
“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”［1］期待可能性，从其产生的背景即可看出，该理论的核心或实质在于“法不强人所难”，当一个人处于困境之中，客观外部环境迫使他只能实施违法行为解困，或难以选择适法行为时，对其无奈的选择就不应加以谴责，既使其行为在形式上符合犯罪成立的条件，也不应该成为刑事非难的对象，或者至少，应当对其减轻处罚。
人们常说“法不容情”，当法与情不能两全时，唯一的选择就是依法办事,即所谓的“有法必依、执法必严、违法必究”。就司法的角度而言，这一命题无可指责，存在的问题是，制定法律时，立法者应当如何考虑尽量减少和防止情与法的冲突，亦即如何考虑“法要有情”这一命题。刑法的制定与实施，应当体现人道的精神，如果一个人在万般无奈的情况下不得不违背其本意选择违法行为，并且为此而承受刑事追究的重负，如此做法“无疑于与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。”［2］刑法作为一种表相的“恶”，要得到社会的理解和忠诚，使社会容忍这种“恶”的存在，就必须经常不断地对其正当性和合理性进行拷问，使表现为“恶”的刑法包含“善”的前提和因素。{3}日本学者西原春夫对此评价到：“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时就被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切都令人难以忍受。”［3］我国学者陈兴良教授指出：“刑法是以规制人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”［4］正是基于此，日本刑法学家大冢仁对期待可能性理论作了如下的评价：“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”［5］一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。［6］期待可能性的提出，无疑地为刑法的理性回归提供了一条归途，因此我们说，对人性的深切关怀，不仅是期待可能性合理存在的伦理学基础，而且是其最重要的价值所在。
期待可能性理论的价值不仅在于其体现了刑法人道主义原则，充分表达了对人性的尊重，而且它迎合了刑法内缩，后隐而非外张，前置的价值立场。现代刑法理念十分崇尚刑法在干预社会活动中的谦让和抑制，刑法的谦抑原则除了追求刑法启动成本的最小化，而达致刑法经济效益的最大化外，更重要的一点在于抑制国家可能不断扩张的刑罚权。一个社会，如果到处充满了刑法的触须，其结果必然导致犯罪化和刑罚的滥用，从而也就难以得到社会公众的心理认同，难以培养公众对刑法的忠诚，故刑法只能作为终极的手段，在采用其他的方式无力或无效时，才能最后动用刑法的力量，期待可能性理论正好符合刑法的这一精神，它不但使期待不可能成为刑罚消灭的正当理由，亦使期待值不大的情形成为刑罚减轻的事由，从而大大地抑制了刑罚权的扩张，起到了“调节现实与法律正面磨擦的安全活塞功能”［7］之作用。
二、期待可能性理论存在的争议问题
期待可能性理论产生于二十世纪初，由于在整体刑法学理论体系中出现较晚，故一直存在着诸多的争议，这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开：
（一）期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质，是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一种超法规的责任免却事由，抑或只能在刑法明文规定的范围内使用？对于这一问题，有两种不同见解：德国刑法学界普遍认为，应当对期待可能性理论的适用加以限制，所谓限制就是仅在刑法上有规定的场合，缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责，会产生无原则的谅解和宽恕，导致责任非难的虚无化，甚至会流于泛道德主义的倾向，不利于犯罪判断的统一性和科学性。{4}相应地，德国的刑事立法也贯彻了这一主张，早在1925年和1927年的德国刑法草案中，就体现了这一思想，而在1973年10月施行的德国新刑法第35条第1项更是明确规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如其自行招致危险，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”对此，日本刑法学界持不同看法，其通说将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由，因为“立法者及其实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”［8］此外，以期待可能性之缺乏否定责任，使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，亦符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一个判决中，亦有这样的判词：“以期待可能性不存在为理由，而否定刑事责任之理论，并非仅依据刑法上的明文规定，而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓之违法。”［10］

关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法制建设。在司法信用不高的我国，将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。{5}而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题，认为只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时，亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。这里所谓“从严”，应理解为程序上的从严控制，如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定，现行刑法关于酌情减轻处罚的控制等立法例，可作为设计期待可能性超法规适用的参考。
（二）期待可能性的标准
所谓期待可能性的标准，是指以什么为标准来判断行为人具有适法行为的期待可能性，也就是在具体案件中究竟以什么为根据来评判是否存在期待可能性，从而得出责任的有无与大小的判断。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题，引起的争论亦较激烈，见解各异，归纳起来大体包括：行为人标准说或曰个人标准说。主张应以行为人的自身能力，以及行为当时的具体状况，分析评价其在伦理上，道义上是否值得非难，从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。平均人标准说，或曰社会标准说。主张以社会一般人为标准，根据社会平均认识能力和认识可能来判断期待可能性的有无。法规范标准说，或曰国家标准说。该说是对前两种学说的否定，认为期待可能性的标准既不能在行为人中，也不应该在平均人中去寻找，其标准应建立在国家的法律秩序基础上，以国家法律期待行为人采取符合法律规定的行为的要求作为标准。
我国学者大多对法规范标准说持否定态度，对前两种学说各有不同的肯定，也有人提出综合标准说，认为判断期待可能性的有无应兼顾行为人标准和平均人标准。对于如何兼顾，亦有不同看法。有人主张以行为人标准为主，兼顾平均人标准，也有人主张以平均人标准为主，兼顾行为人标准。还有人提出，首先要兼顾行为人标准和平均人标准，在少数情况下，也要参照国家标准。理由是虽然从期待可能性理论本来的追求看，行为人标准说较妥当，因为创立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，但是，如果贯彻行为人标准说，结果会是理解一切，就允许一切，使责任判断成为不可能，并且随意性太大。故应以行为人的主观的、个人的事实为基础，再根据处于行为人地位的平均人标准进行判断,这样才能兼顾一般正义与个别正义。同时，正如日本学者木村龟二所说：由于行为人不是孤立地生活的，而是生活在一个被确定设立的社会之中和一个被确定设立的国家之中，这就使得行为人必须接受某种强制和不能减轻对这种强制所承担的责任。所以，在某种情况下，也应以国家标准认定有无期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之处在于参照的标准太多，容易引起判断上的混乱和无谓的纷争，并可能导致适用中的不统一。本文的看法是：基于期待可能性的提出是缘于特殊的个案，并且其目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，则判断期待可能性的有无，自应以行为人标准为依据，只有当采用行为人标准确实明显有违社会一般正义时，才可考虑平均人标准。至于国家标准，原则上不予考虑，但并非完全排斥，即当行为涉及国家重大利益时，可以通过国家标准进行判断，如有人所列举的,战争中的士兵，并不应该对他们因为恐惧死亡而开小差的行为予以免责。
三、期待可能性的借鉴
在国内，由于受前苏联刑法学说，特别是犯罪构成理论的影响，对期待可能性理论未引起重视，基本上很长一段时间无人问津。只是到了上世纪90年代才有为数不多的文章论及于此，或在一些研究外国刑法的著作、教材中偶有涉及、介绍。2002年中国法学会刑法学研究会从重视刑法基本理论研究的角度，将期待可能性理论研究列入当年年会的一个主要议题，由此展开了一次集中的讨论。但总的来讲，该项研究在我国尚处于起步阶段，讨论主要停留在对国外现有研究成果的认识、分析、评价等方面。从目前总的认识来看，学者们对将期待可能性理论引入我国刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引进的理由除了对其价值判断的肯定外，不少学者还从刑事司法的角度寻找理由，如有人提出：期待可能性理论的引入将因其能够科学检验行为人罪过之有无而对我国刑事司法做出重要贡献。在我国刑法中一直存在着如何科学地判断行为人是否存在主观罪过这一难题，由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的，但如果引进期待可能性，则可根据是否存在期待可能性来证明行为人罪过的有无，根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选择有利于社会的行为而选择了实施造成损害结果的行为，则说明其主观上具有反社会性，存在主观罪过。反之，如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，说明其失去了意志自由，罪过也就不复存在。{8}所以张明楷教授认为：以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。［11］这是一个方面，另一方面，虽然人们都认为应该引入该理论，但在具体问题上则存在众多分歧，这些分歧除了前文所涉关于判断标准的争议，关于能否超法规适用的争议，以及期待可能性在责任论中的地位之争外，较多的集中在期待可能性理论与我国现行刑法有关条文规定的联系上。肯定论者认为，虽然期待可能性在我国刑法中未见明文宣示，但在一些具体条款中已有所体现，比如我国刑法关于刑事责任年龄的规定，关于紧急避险、不可抗力、胁从犯的规定，以及分则的有些规定等。否定的意见则指出，我国刑法某些条款是否隐含了期待可能性，应在读懂期待可能性理论的基础上通过对相关条款立法旨趣的分析而得出。如未满14周岁的人不负刑事责任，乃是因为法律拟制处于这一年龄阶段的人为无责任能力人，而适用期待可能性的前提是行为人具有责任能力，对于无责任能力人，其无责任能力本身就是不负刑事责任的理由，无须再以其对行为缺乏辨别、控制能力而无法期待其为适法行为来解释。又如紧急避险在我国是法定的合法行为，而期待可能性解决的是违法行为的责任问题。在有的国家，如德国刑法中，对紧急避险的定性采取二分法，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由，在两种法益的价值相等时，紧急避险属于责任阻却事由。在作为违法阻却事由时，由于本来就不具有违法性，自然就不成立犯罪，此时根本就无需用无期待可能性来解释为不负刑事责任的理由。在作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却了责任，因此期待可能性不是一概用于紧急避险的任何情形，而是仅适用于紧急避险作为责任阻却事由的场合。当然就我国刑法的规定来看，虽然紧急避险是法定的合法行为，其合法性本来就是免责的理由，与期待可能性无关，但我国刑法同时又规定了避险过当的，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，之所以减轻责任，可以理解为此时期待行为人不采用过当避险的方式的可能性不大，因而作为部分阻却责任事由是成立的。至于不可抗力则是由于身体上的强制造成的不负刑事责任的事由，而期待可能性解决的是精神强制的问题，等等。分歧颇多，见解各异，不一一述及，总而言之，期待可能性理论具有强大的生命力与理论魅力，将之引入我国刑法中，将导致我国刑法学犯罪论基础理论的一场革命，可以解决刑事司法中很多的疑难案例，故需要我们对之进行深入、系统的研究。
参考文献：
［1］
高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第282页。
［2］
高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第286页。
［3］
［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾有荣等译，上海三联书店1991年版序章第4页。
［4］
陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版，第1页。
［5］
［日］大冢仁：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年版，第240页。
［6］
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［7］
黄丁全：《论刑事责任中的危机理论――期待可能性理论》载：陈兴良主编《刑事法评论》（第四卷），中国政法大学出版社1999年版，第150页。
［8］
［日］内滕谦：《刑法总义总论》（下），有斐阁1991年版，第1103页。
［9］
［日］木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第291页。
［10］
高仰止，《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第303页。
［11］
张明谐：《刑法学》（上册），法律出版社1997年版，第192页。
①即所谓的"癖马案"。该案被告系一名马车夫，受雇驾驶一辆双辔马车，其中有一匹马素有以其尾绕缰并用力下压的癖习，此举极易造成马车失控而引发事故，被告就此向雇主提出更换此马，然雇主拒绝采纳，并以解雇相威胁，迫于无奈，被告只得屈从。某天，被告驾驶该辆马车上街时，癖马恶习发作，以马尾绕缰并用力下压，被告虽极力拉紧缰绳制御，但未能奏效，马车失控狂奔，最后将一路人撞倒骨折致伤。案发后，检察官以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决宣告无罪，检察官遂提起上诉，案件移至德意志帝国法院，帝国法院经审理后，最终驳回上诉，理由是：要认定被告人具有过失责任，仅依据其认识到该马有以尾绕缰之习惯并可能导致马车失控伤人还不够，还必须考虑被告人基于此认识而向雇主提出拒绝驾驶此马为必要条件。然而事实上无法期待被告人不顾失去工作的危险而拒绝驾驶此马，故被告人不应负过失责任。（参见蔡墩铭主编《刑法总则论文集》台湾五南图书出版公司1983年版，第474页。）
②参见武玉红《评说期待可能性》、张亚军《期待可能性理论刍议》。载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第149页、第519页。
{3}参见游伟、肖晚祥《论期待可能性理论的哲学伦理基础》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第513页。
{4}参见武玉红《评说期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第419―420页。
{5}参见李立众：《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第550页。
{6}参见郑丽萍：《我国刑法理论对期待可能性理论之吸收和借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第505页。
{7}参见周光权：《期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第476―477页。
{8}参见李立众《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第549页。