如何对待刑法

A. 如何应对法考中的刑法

2019年法律职业资格考试刑法讲义考点汇总

刑法入门比较简单，但后期的提升比较难，但刑法又专不同于法理学，他的体系属和结构是非常清楚明了的，刑法研究的就是一个个现实生活中发生的犯罪，犯罪是一个整体的过程，所以刑法的知识点都是互相联系的。

首先把握好总体，然后重点在总则部分，这是核心，分则都是条文，记分则的时候要记四大要件，特别要注意的就是不同的地方，要理论联系实际，多研究案例。

B. 如何看待刑法受贿罪未遂问题

与大多数故意犯罪一样，受贿罪也有既遂与未遂之分。就受贿罪而言，收受贿赂和索取贿赂两种情形的既遂与未遂区分又有所不同。

一、收受贿赂的未遂问题

收受贿赂罪的既遂与未遂，是一个有争议的问题，归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为，受贿人承诺为他人谋取利益，不管是否已经收受贿赂，均应视为既遂。第二种观点认为，只要受贿人为他人谋取了利益，不管是否已经收受贿赂，均应视为受贿罪的既遂。第三种意见认为，只要受贿人收受了贿赂，不管其是否为他人谋取利益，均应视为既遂。

上述三种about受贿罪既遂与未遂标准的三种观点，实际上是提出了三种行为，即一种是承诺行为，一种是谋利行为，另一种是收受行为。笔者认为，以是否已经得到贿赂作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准较为妥当。

收受行为作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准有法律依据和理论依据。从法律条文上看，为他人谋取利益的行为与收受他人的财物的行为是相提并论的，同时具备。立法者将以是否为他人谋取利益作为区分罪与非罪的界限，是以行为人利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物为前提的。因此，将收受行为作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准是有法律依据的。

在司法实践中，受贿的形式可以分为两种：一是事前受贿，二是事后受贿。事前受贿，以是否收受了贿赂作为区分受贿罪的既遂与未遂的标准，这比较容易领悟。问题在于，在事后受贿的情况下，以此作为区分受贿罪的既遂和未遂的标准，会不会失之过宽放纵犯罪分子呢?我国刑法第二十三条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。”对于事后受贿的未遂犯是否从轻或者减轻处罚，还应根据具体案情决定。因此，贿赂未到手而已经为他人谋利益的，认定为未遂，也不会放纵犯罪分子。这里需要说明的是，事前没有about贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此，受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财的行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意，但没有为他人谋取利益作为交换条件而收取他人财物的故意，就不能认为行为人是构成了犯罪。

二、索取贿赂的未遂问题

索取贿赂是受贿罪的一种形式，在索取贿赂的情况下是否发生未遂问题，理论界也存在两种具有代表性的观点：一种观点认为，索取贿赂不以接受贿赂为必要条件，国家工作人员索取贿赂行为实施完毕，就是犯罪既遂，这种观点视索取贿赂为行为犯。另一种观点认为，只有索取贿赂与收受贿赂齐备，才能认定既遂。笔者认为，索贿应以是否收受贿赂作为区分既遂和未遂的标准，这是因为，犯罪的既遂乃某一犯罪齐备了法律所规定的全部构成要件，由于犯罪分子意志以外的原因而使构成要件未能齐备是犯罪的未遂。索取贿赂遭到拒绝而未得到贿赂，就是没有齐备法律规定的构成要件。

索取贿赂是受贿罪的表现形式之一，仅从字面上看，索取贿赂之“取”就包含了收取的含义。我国刑法并未将索贿单独列为一个罪名，在国外的立法例中，一般也都把索取贿赂作为受贿罪的从重情节，或称之为加重受贿。总之，在索取贿赂的情况下也存在犯罪未遂，并应以是否收受贿赂作为认定其既遂和未遂的标准。

C. 如何看待刑法中的无限防卫权

无限防卫权又称无过当之防卫、预防性正当防卫、特殊防卫权、特别防卫权等，这些概念都属于正当防卫的范畴。所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。

《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

D. 如何对待犯罪

这个问题太大了，简单的说，犯罪是一种社会现象

E. 如何应对刑法修正案九带来的挑战

法律是对已有社会规范的总结，具有一定滞后性。社会发展脚步不断前进，尤其是互联网的迅速崛起，近年来我国社会生活各方面进步日新月异。为规范社会行为，将新生事物纳入法制轨道客观上要求对刑法进行修改。刑法修改严字当头，直指社会的各种陋习，必将推动法治的阔步前进、挤压各种落后观念的生存空间。法律是人人都必须遵守的行为准则，是人类的宝贵精神财富，也是人类文明的重要标志。当前我国对刑法进行修改将有力推动法治进步，同时也是法治进步的体现。新的刑法修正案及时回应了社会上弥漫的种种焦虑，将“负能量”纳入最严峻的刑法规制之下，可谓最贴近民生的一部刑法修正案。

F. 中国刑法对正当防卫和防卫过当如何对待

正当防卫：我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。根据我国《刑法》的规定，实施正当防卫必须同时符合以下四个条件：
第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；
第二、必须是在不法侵害正在进行的时候；
第三、必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施；
第四、正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。
当您准备进行防卫时，如果符合上述四个条件，那么，您就不必担心自己会负刑事责任了，而应积极勇敢地进行防卫。

防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。 “不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。
对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。

G. 现在国家刑法是怎样对待未成的性行为

最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年1月23日起施行）第六条：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”

在此之前，关于已满14岁的未成年人与幼女发生性行为如何定罪处罚的问题，曾经有两个司法解释。其一是1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》：“14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性行为，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是奸淫幼女罪，责成学校和家长严加管教。”其二是2000年《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”

三个解释文字略有不同，但基本精神是一致的。只是，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为已满14岁的未成年人与幼女发生性行为的刑事豁免增加了一个“偶尔”的条件。豁免条件更为严格。

也就是说，已满14岁的未成年人与幼女发生性行为不被认为是犯罪，需有四个应当同时具备的条件：不满16岁、偶尔、情节轻微、未造成严重后果。除了不满16岁是清楚的，其余三个条件都是不明确的。偶尔是几次？情节轻微是否包括幼女“同意”的情况？造成严重后果是否包括处女膜破裂、怀孕？

对已满14岁未满16岁的未成年人与幼女发生性行为，不一律作为犯罪对待，我是赞成的。这与《刑法》的有关规定并不冲突。《刑法》第十七条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满14岁未满18岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”也就是说，已满14岁未满16岁的未成年人不具有完全的刑事责任能力，他们只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪等危害严重的犯罪时，才承担刑事责任，而且应当从轻或者减轻处罚。其中虽然也有强奸，但我认为，这里所说的强奸主要是指那种以暴力、胁迫或者其他强制手段而实施的强奸。

但我的理由以及我构想的豁免条件与《解释》不尽相同。我认为，已满14岁不满16岁的未成年人与幼女发生性行为，如果幼女是“同意”的，可以不作为犯罪对待。我所说的“同意”，对于幼女来说，并不是指法律认可的、在理性基础上的对性行为的同意，而是指与其年龄相适应的、在对性有一定了解基础上的对性行为的同意。借用有关的术语，可以把这种“同意”称为“准知情同意”。这种“同意”的年龄底线大体在12岁左右。性生理学和性心理学研究揭示，12岁左右的幼女以及幼男处于青春前期，性生理已有相当发育，性意识已萌芽甚至觉醒，异性之间的吸引已被双方明显地感觉到。据美国的有关调查，60％的成年女性回忆她们在12岁之前就了解到有关性的事情；40％的女大学生回忆在12岁之前有过手淫经历。美国另有一项对9～15岁未成年人的调查，结果表明63％的男孩和14％的女孩在12岁之前发生过性关系。中国的女孩或者男孩也许不会如此早熟，但也不会晚许多。《大清律例》就把已满12岁作为幼女同意性行为的年龄，“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论”。

不必对已满12岁的未成年人有性的冲动大惊小怪。这样的性冲动是难以压制的。对性冲动的粗暴压制只能推波助澜。但是，为他们着想，对他们的性冲动以及由此发生的性行为也不能听之任之。父母的干预是必要的，也是不可避免的。在父母的干预之外，法律也可以进行适当干预。但是法律处罚的，应当是那些已经被成年社会的污垢感染并已经表现出道德品质问题的未经对方“同意”而实施性行为的未成年人。已满14岁的未成年人与年龄接近的幼女发生双方“自愿”的性关系，不论偶尔或者经常，也不论处女膜是否破裂，是否造成幼女怀孕，我认为都无刑事处罚之必要（民事责任是另外的问题）。他们的性关系，大多属于早恋中的偷食禁果，虽然不智，但还有一些纯真。对行为人进行批评训诫足矣，当作强奸犯处罚则太苛严。我担心，他们会因为受到这样不能让他们信服的惩罚而敌视法律、敌视社会、敌视女性，进而发展成为真正的强奸犯。而且，对行为人的处罚还会对“被害”幼女的心理造成伤害。在我们这个社会，说她早恋性交与说她被强奸，对她的心理和名誉的影响有很大不同。遭此打击，她以后性观念、性心理的发展可能会发生扭曲。

而对于已满14岁的未成年人与不满12岁的幼女发生性行为，不论经常或者偶尔，也不论造成什么后果，我认为都应以强奸罪或者猥亵儿童罪论处（在这里，“明知说”也是适用的）。12岁和14岁、18岁一样，只是一个法律的推定，并不是说，幼女12岁前后的性生理和性心理的成熟度会有天地之别。杜里奥·帕多瓦尼在谈到刑事责任年龄问题时指出：“这种推定并不符合人格发展形成的渐进性（对特定事实的认识能力和控制能力，绝不是在刚满14岁的第二天就一下子形成的）；但是，这样的推定却为维护法律的确定性和法律面前人人平等所必需，在刑事责任能力这个特别容易引起争论的问题上，更需如此。”

难题是，刑法如何把上述意思表达出来。有些国家想出一个办法。在有些国家，与幼女发生不构成普通强奸罪的性关系，双方年龄差距不大是刑事豁免的条件之一。例如，《奥地利刑法典》规定，与儿童发生性交或与性交相似的行为，如果行为人的年龄大于儿童的年龄不超过3岁的，性行为不存在借助物品的情况，且行为既未造成严重身体伤害，也未造成儿童死亡的，不予处罚，但儿童不满13岁者除外；对儿童实施其他性行为，如果行为人的年龄大于儿童的年龄不足4岁，且未造成儿童重伤害，也未造成儿童死亡的，不予处罚，但儿童不满12岁者除外。《瑞士刑法典》规定，与儿童发生性行为，如果双方的年龄相差不足3岁的，不处罚。为什么限定年龄差距？我分析，这主要是为了把利用智力和经验的优势诱骗幼女的情况排除于豁免之外。其次，这些国家刑法规定的刑事责任年龄与我国刑法一样，也是有层次的。奥地利是14－18岁两档，瑞士是7－15－18岁三档。17岁少男与13岁幼女发生性行为，比14岁少男与13岁幼女发生性行为更有可能是诱骗的结果。《芬兰刑法典》没有限定年龄差距，也没有限定儿童年龄底线，但规定：与儿童发生性行为，如果双方的年龄、精神或者身体成熟状况没有巨大的差距，不构成犯罪。这些规定值得借鉴。

H. 从依法治国的角度谈谈如何看待修改刑法

不管哪个朝代法和情都要兼顾的，这样才能达到阴阳互补。过分偏向一方时间一久会加怏社会矛盾，修改刑法一般会根据社会的发展变化而适应时代变化做出的决策。

I. 古代的的刑法是怎么对待女俘虏的

悬吊刑、吊鸭子凫水、对乳房和私处的刑罚、坐木驴、站砖、烙刑等。

J. 如何理解和看待刑法第269条关于转化型抢劫罪的规定

盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪的必须符合三个条件：1、行为人必须首先专实施了盗窃、诈骗、抢夺属行为。2、行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。3、行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。只有上述三个条件同时具备，才能从盗窃、诈骗、抢夺罪转化为抢劫罪