五大司法实践

『壹』 如何看待我国司法实践中正当防卫的认定问题

随着昆山反杀安、福州赵宇案和涞源反杀案等一系列案件的曝光，正当防卫成为全民讨论的热点话题。带着许多疑问，民主与法制时报对京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人邓学平进行了采访。
《民主与法制时报》：从这些年的司法实践来看，正当防卫的认定存在什么问题？
邓学平：这些年，司法实践对正当防卫的标准把握过于严格，条件过于苛刻，导致司法实践中认定正当防卫的案例极少，大量的正当防卫案件被错误地追究了刑事责任。有媒体根据过往的裁判文书进行统计，律师关于正当防卫的辩护意见，最终被法院采纳的不足10%。包括你提到的昆山反杀案、福州赵宇案和涞源反杀案，如果不是媒体介入，最终是否会被认定正当防卫还不好说。
《民主与法制时报》：司法实践中为什么会出现这些情况呢？
邓学平：出现这个现象的原因非常复杂，我认为有以下几个方面：第一，强政府、弱社会的总体格局。习惯于认为所有的暴力都应被政府垄断，正义应当由政府伸张。第二，中国人谦抑、含蓄的权利观。强调公民的义务多于强调公民的权利。习惯于讲权利的边界，习惯于讲公民权利的滥用。第三，司法工作被维稳思维主导。害怕被害者家属缠闹、上访。为了稳定而人为和稀泥。第四，死者为大或伤者为大的传统遗留。认为有人死亡，必须要有人担责。无人担责就是对死者的大不敬。第五，司法裁判的原教旨主义。流水线作业，机械死抠法条，丧失了对社会正义和常情常理的感知能力。
《民主与法制时报》：法律上认定正当防卫的关键要素是什么？
邓学平：我国《刑法》第二十条规定的很清楚很明白。一般来说，正当防卫需要同时满足五大要件：第一是起因要件，必须是合法权利遭受了不法侵害；第二是时间要件，不法侵害必须正在进行；第三是主观要件，必须是出于防卫目的，而不能是报复或者借机行凶；第四是对象要件，只能对不法侵害者本人进行防卫、实施暴力；第五是限度要件，不能使用明显没有必要的过限暴力。实践中争议较多的是第二点和第五点，即防卫在时间上是否适时，在限度上是否适当。
不法侵害的起止时间应该怎么算？怎样才算不法侵害正在进行？我认为只要已经着手实施侵害并导致了迫在眉睫的危险，就应该认为是不法侵害已经开始。比如扬起了屠刀即可防卫，不必等到屠刀砍下才可防卫。只有当不法侵害已经实施终了，才可认为防卫的时机已经结束。
如果只是中间临时倒地或者暂时中止施暴，那还不能认为不法侵害已经结束。只有当侵害人客观上已经丧失侵害能力，比如倒地不能动弹、身负重伤、被警方控制等；或者主观上已经放弃侵害意图，比如已经转身逃跑或者求饶等，此时实施的暴力反击才可能被认为防卫不适时。
《民主与法制时报》：那么，正当防卫和防卫过当的界限到底该如何厘清？很多人说，要求精准防卫根本不现实。
邓学平：关于防卫限度，《刑法》二十条第二款规定很明确，司法实践很多都偏离了立法本意。根据刑法规定，只有“明显超过必要限度且造成不应有的重大损害”才构成防卫过当。
“明显”是指一般人都认为，几乎没有争议。如果达不到明显的程度，不应认定防卫过当。如果是否明显存在较大争议，则应当按照正当防卫认定，将存疑利益归于防卫人。重大损害，至少应该是重伤以上的损害。达不到重伤的结果，即便“明显”过限，也应认定正当防卫。《刑法》二十条第三款规定了无限防卫权。对于严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫致死不属于过当。
应当允许防卫人进行优势防卫。比如人数优势或工具优势。可以两个人同时对一个人进行防卫，也可以防卫人持凶器防卫。不能要求防卫人总是被动、消极防卫，更不能要求防卫人必须处于弱势。如果要求防卫人必须处于弱势，那就根本实现不了防卫意图。正当防卫就是要求通过优势力量制止不法侵害。
如果侵害人一旦倒地，防卫人就必须停止防卫，必须等到侵害人站起来反击时才能二次防卫是违背立法本意和人性的。必须把防卫过程中的互搏作为一个连贯的整体过程看待，不能截取其中的几个片段作为判断依据。只有当防卫人和受侵害人已经完全脱离危险，不法侵害人已经不再具有现实危险性以后，才能认为已经明显没有防卫必要。
《民主与法制时报》：对于正确认定正当防卫，从案件办理和制度层面，您分别有什么建议？
邓学平：国家立法层面没有大的问题。《刑法》、《治安管理处罚法》、《民法总则》和《侵权责任法》建立起了完整的正当防卫体系。问题不是出在立法层面。
针对我国司法实践中一些问题，我建议：第一，最高法适时出台司法解释，明确正当防卫和防卫过当的界限，特别是明确防卫过当的认定标准。第二，加强案例指导。典型案例要及时编纂，强化指导案例的适用刚性。第三，加强文书说明。过往判决中，关于正当防卫的争议，判决书往往两三句话带过。不进行说理，不分析论证，正义的边界就永远搞不清楚。
《民主与法制时报》：关于正当防卫，您还有什么想说的？
邓学平：安全感是每个人都想要的，也是个人都必须有的。正当防卫是生物本能，也是自然法。从司法的角度，激活正当防卫非常必要。一个案例比一摞文件更有效，更能塑造社会价值选择，更能提供行为指引。
是非对错的原则问题不能和稀泥，正义的边界不能人为模糊。家是人最后的安全防线，见义勇为是最该嘉奖的文明举动。福州赵宇案和涞源反杀案的典型意义值得司法人员铭记。

『贰』 什么是司法实践

执法、司法以及老百姓（含律师用法）等活动统称，相对应司法理论。

『叁』 什么叫司法实践

呵呵，这个问题太可爱了吧！
法官审判案件，检察官起诉案件，这都是司法实践

『肆』 罗马五大法学家的理论贡献有哪些

德国著名的法学家耶林说：“罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律.武力因罗马帝国的灭亡而消亡,宗教随人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响,惟有法律征服世界是最为持久的征服.”罗马帝国不仅在当时成就了并远播了古代社会最发达、最完备的法律体系——罗马法,而且,整个中世纪西欧法学智识的发端与发展就是一部罗马法的诠释与发展史.在古代罗马遗留给后世的诸多遗产中,罗马法无疑是其中最重要的一项,其影响逾千年而不衰.
以历史的长时段锻造罗马法.正如罗马城不是一天造起来的一样,罗马法也不是一夜之间骤成的.从公元前451年至前450年间的罗马的第一部成文法《十二表法》的问世,到公元530年至533年完成的《国法大全》中的《优士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》为止,罗马法历经了一千余年的发展.它从最初一种狭小和简陋的农村共同体的法,发展成一种强大的城邦国家的法,进而发展成一种帝国的法.罗马法的发展与完善,有赖于多项因素,撇开政治的、经济的这些宏大的背景性的动因不论,仅就法本身来看,在一千余年的时间跨度中,罗马法从粗陋质朴走向精细缜密,有赖于法学家穷经皓首地著书立说,亲力亲为地解答、撰约、协助诉讼,条分缕析地对每一项法律规则的讨论与争鸣；有赖于裁判官通过拟制诉讼和扩用诉讼的方式,在司法实践中拟制某种法定要素,或参照已有的法定诉讼形式,对社会中新衍生出的而立法又来不及规定专门的司法救济手段的情况和关系,以具体、灵活、变通的做法提供司法保护,以至于裁判官法成为市民法的活的声音；还有赖于普通社会民众的参与与推进.可以说,罗马法诸项法律规则的形成,发端于当事人对纠纷的提起,确定于裁判官的裁决与处理,抽象化、理论化于法学家的著述.由罗马法的发展历程我们不难发现,法律规则、法律制度、法律理念乃至法学传统的形成,必须假以时日,不可能百十年间一蹴而就.在一千多年的时光流转中,那些对日常生活的持之以恒的关注,那些对因社会变迁而引发的新问题、新挑战的不断的回应,那些对司法实践的一再的审慎的反思,最终沉淀为了一种规则体系、一种逻辑体系和一种意义体系.不夸张地说,罗马法系积千年人类生活经验和理性智慧锻造而成的.
以追求艺术的精细与完美之心雕琢罗马法.古代罗马法并不单纯是法条文本、皇帝敕令或法学家的解答与著述的集合物,超乎文本和法典之上的是法的精神与法的理念,从中我们可以明白无误地发现,罗马人不是仅仅把法律作为经时务世的技术工具,而是将法律作为体现了一定价值观念的艺术来对待的.公元1世纪初期的法学家P?J?塞尔苏斯定义道：“法（ius）是善良和公正的艺术”.优士丁尼的《学说汇纂》中注称：善良指合乎道德,公正即合乎正义.由此又引申出,“法”当是符合正义的.乌尔比安指出：法律是关于神和人的学问——是关于公正和不公正的科学；法的箴言不是别的,就是诚实生活、不害他人、各得其所.这些是古代社会对法和法学最精练的概括与说明.由此,有学者断言：“罗马法是欧洲文化史上最伟大的精神力量之一”（萨拜因）.
罗马法的实践性和艺术性相结合的一面,体现在流传甚广的诸多法律格言中.这些法律格言涉及各个方面.在法的一般理论方面的格言有：法不是针对个别人的,而是为所有人普遍创设的；法律应当能被所有人理解；通晓法律不在于了解它的文字表述,而在于掌握它的精神和实质；违反法律原则的规定不应得到因循；习惯是法律的最好解释者；法则产生于事实；对法的不知是不可原谅的；任何人不得通过损害他人的方式为自己获利；行使自己的权利以不损害他人权利为限等.在刑法方面的格言有：刑罚应当成为对人的改造；法律考虑激愤者,激愤者却不考虑法律（指刑法一般对在激愤状态中实施犯罪行为的人减轻处罚）；疑罪从无；任何人均无义务指控自己有罪等.在私法方面的格言有：公法不得被私人简约变通；契约起源于意愿,随后变为必须遵守的义务；和解协议相当于已决案；不得要求任何人履行不可能的给付；不得推定任何人遗弃自己的财产物；不情愿者之间缔结不了婚姻等.在程序方面的格言有：诉讼只不过是通过审判获取应得之物的权利；没有原告就没有法官；法官不得自动审判；审判员不得审理与己有关的案件；法官只知法,事实须证明；举证的义务由主张者而不是否认者承担；一目了然之事无须证明；单一证据不能证明,与其他证据相结合可以证明；判决应当与请求相对应；一事不再理等.我们还很难发现其他哪个民族有如此丰富的法律格言.而且,这些格言不是类似于我国古代宋、明、清时期的律学读本或讼师秘本中的仅仅是方便记诵的法律歌谣,而是对法律规则高度浓缩化后的艺术锤炼的结晶.今天,透过这些格言,我们仍能够领略到规则背后的信念.今天,也仍有法学家坚持这样的见“在任何时代中,法的确定性都是通过如下方面得到保证：一是法律艺术,它居于统治地位；二是法学,它的任务局限于形成法的技术因素……；三是立法,它相对于法学只能居于次位,其任务是构成法的政治因素.”（德霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》）
以信仰巩固和弘扬罗马法.在古代罗马,指称“法”的有两个词：ius和Lex.ius指自然形成的法与习俗,它本身即含有潜在的完善性,是所有人定法Lex的正当性源泉.而lex则专指由世俗权力机构制定、认可的人定法或曰制定法.Lex的含义比ius要狭窄,Lex的中心意义是命令.西塞罗把Lex称为“有关命令和禁止的正确理性”.五大法学家之一的莫德斯丁则说,法律（Lex）的效力在于命令、禁止、允许和惩罚.制定法（Lex）要尽可能地遵循、符合自然的固有的法与习俗（ius）.罗马法的这一观念我们简言之谓“自然法观念”.
自然法观念为罗马法的被信仰奠定了道德基础.对于这一观念,西塞罗有过美妙的阐述：
“真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒,……对于真正的法律,其神圣性不可能被贬低,其合法性不可能被扭曲,其效力不可能被废止；我们不能通过元老院抑或公民大会的命令来驱逐它,我们无须诉诸任何人来确定和解释它；若是真正的法,……它是唯一而一同的法,永恒而不可改变,约束所有时代的所有民族；……对永恒的法的违反即是对人自己以及人的本性的违背,因此,谁若违背之,哪怕他逃避了对他的行为作出的其他相应惩罚,也将受到最严厉的处罚.”
在此基础上,西塞罗陈述了法律至上原则：
“环顾我们国家中的其他部分,你会发现一切都依照规则和法律的规定而运转.”
“在一个以法律为根基的国度,弃法律于不顾的行径将会是更大的耻辱.因为法律是维系个人在共同体中的利益的纽带,是我们得享自由的基础,是正义的源头……没有法律的国家犹如缺失头脑的人体……执政官司掌法律之执行,法官照看法律之解释.总而言之,我们遵守法律,是因为法律赋予我们自由.”
如果说西塞罗的观念多少还带有某种永恒的神圣的色彩的话,那么罗马法中实践性的自然法及信仰法律的例子亦俯拾可得：例如《十二表法》自从颁行后,千年间几乎未经任何改动,也从未被宣布废止过,它一直居于准神圣的地位；又如,罗马最早的一些法学家,把解释法律当作对社会公共生活的贡献,他们公开和无偿地提供法律咨询,同时在此过程中完善自己,努力追求法律智慧与道德正义感相统一的高尚的伦理形象.直至乌尔比安时代,法学家仍把法律职业看作是献身于人类的善好生活的神职人员的工作.
法律被信仰,在古代罗马不仅是一种观念,也是一种实践.

『伍』 司法实践的描摹是否表明所主张的法学研究是错误的

是的，司法实践的描摹是表明所主张的法学研究是错误的。谢谢望采纳，谢谢……

『陆』 司法实践中如何处理法律和政策的关系

如何处理法律与司法政策的关系，一直是困扰我们的一个重要问题。实践中总有一种倾向，要么以司法政策代替法律，搞法律虚无主义，要么认为在司法领域只能依据法律，绝不能靠政策，将二者视为相互排斥、相互对立或相互替代的关系。事实上，司法政策的作用和功能并不是法律所能替代的，它们之间既有区别，又有统一。二者的统一性主要表现在追求目的的一致，基本价值取向和基本原则的一致，以及基本内容的一致。如果只强调法律，舍弃司法政策，那么司法活动的进行就会受到影响，许多司法工作中出现的复杂问题包括司法标准、界限等方面的问题，就不能得到正确、合理的解决，法律也不会得到很好的适用。而且从各国的治国经验看，由于司法政策能够根据社会形势变化及时调整，有利于国家对犯罪的控制和打击，因此世界各国的司法活动中几乎都存在着“钟摆式”的司法政策，不断调整打击犯罪的重点和力度。我国根据社会治安状况而展开的“严打”实际上也就是这种司法政策。

虽然司法政策对司法活动起到价值导向作用、具体指导作用和弥补法律缺失的作用，但是司法政策毕竟不是法律，不能作为司法机关定罪处刑的直接依据。因此，在贯彻司法政策、充分发挥其价值功能时，必须在法律的范围和限度内进行，不能以实施司法政策为借口而超越法律的规定。在司法活动中，对法律有明确禁止性规定的案件，绝不能有什么“敢闯法律禁区”的思想，不能离开法律另立标准或者擅自更改法律，以所谓政策作为依据来办案。在法律对有罪判决的证明程度有明确规定的情况下，司法机关不能以政策为借口，对不符合定罪条件的公民追究司法责任。

『柒』 试述法律逻辑在司法实践中的意义

(一) 法律推理符合法治精神美国法学家伯顿指出，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可以为法律问题提供健全的经过充分论证的答案。无论是法律推理的形式还是法律推理的内容与法治的精神和要求都是一致。
(二)法律推理是实现司法公正的重要途径，法律推理从思维方式上规定了法官判决的思维路径。如果法官严格遵守法律推理的程序，不违反逻辑规则和法律规则，并以此种方式论证判决结论的合理性和合法性，那么我们就得承认法官的判决在形式上就是公正的。
(三)法律推理是通过法官的职业化思维实现司法公正的重要方法法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法，因而带有明显的职业性特点。从这个意义上讲，法律推理是法官的思维方式。法官队伍的职业化是法官独立的重要标志，也是实现司法公正的一个重要条件。
(四)法律推理使法官依靠理性，而不是依赖经验做出判决理性被认为是人的心智的结构，其首要特性，就是“对观点、意见或结论提供证据”。理性的思维和分析的手段是逻辑，它要求运用逻辑推理，合乎规律地从一定的根据和理由中得出结论法律推理的过程表明法官的判决是有充分的法律根据和理由的，而不是法官的主观擅断或主观意志的产物。总之，公正判决结果的形成，离不开法律推理，无论是形式推理还是实质推理，都是为法院公正判决结果提供法律理由和正当理由的一个法庭决策过程。

『捌』 公益诉讼的范围五大类

污染环境类；破坏资源类；食品药品安全类；英烈权益保护类；国有财产保护、国有土地使用权出让领域类。
【法律分析】
公益诉讼制度在我国立法上得到确认，必将为公共利益司法保护机制开启闸门，结束长期以来公益诉讼实践先行的局面。并且，公益诉讼不是一种普通的诉讼制度类型，其诉讼机制的构建必须先明确、细化一些关键问题，比如案件受理范围必须在立法上得以明确，否则，公益诉讼在理论界依然会争论不休，司法实践会难以满足公益保护的需求，难以充分发挥该制度预期的效果。所以，公益诉讼范围的立法确认对于推进公益诉讼的制度化具有重要意义。对于作为审判者的人民法院而言，受案范围意味着受理案件的权限范围；对于作为公益诉讼提起者的检察机关而言，受案范围则规定了司法机关公益诉讼起诉权的行使范围和其对公共利益保护的范围；对于公益诉讼的被告而言，受案范围则体现了国家司法权对侵害公共利益的行为进行制约、监督的边界。所以，受案范围直接决定了公益诉讼的出发点和立足点，对于完善公益诉讼程序具有重要意义。
【法律依据】
《中华人民共和国民法典》第一千二百二十九条 因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。第一千二百三十条 因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。第一千二百三十二条 侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

『玖』 理论法五大实践是什么

首先，理论与实践的关系可能有几种呢？我个人认为主要有以下三种:第一种:实践决定理论。第二种:理论决定实践。第三种:理论与实践相互促进。前两种显然是“本质论”或者是“本质主义”的逻辑结果，但也稍有不同。这里的“决定”当然是“本质”与“现象”推理后的逻辑结果，但并不代表“现象”对“本质”没有任何作用，而是存在一种次要的，辅助的作用。比如，实践决定理论，理论指导实践。当理清晰这种关系时，就可以避免一些无端的指责。第三种关系在严格意义上讲是对前两种的关系的补充。我们运用第三种关系来很好的解释前两种关系:前者决定后者，后者辅助前者，两者是相互促进的。这样看似“正确”，但缺乏说理性。这里涉及一个“决定程度”或者说“作用”的概念。当说“实践决定理论”时，二者虽然相互促进，但促进的程度是不同的。“本质”对“现象”的促进作用大，是起主要作用。那么这里我为什么还有提出第三种补充性的“相互促进”的关系呢？这里暂不提及，留待后面会有一个比较合理的解答。

提出这三种关系后，将要面临的最重要的难题就是:哪种关系是正确的？这里，鉴于我能力的不足，我无法做出明确的回答。但是我想从另一个角度，另一种方式论证这三者的关系。这里，我就擅自将上述“哪种关系是正确的？”这个问题转换为“哪种关系是符合人类认识过程的？”。以此来论证它的“正确性”

:第一、适应社会的复杂化发展，为现代社会培养合格的公民。社会的复杂化发展的一个重要方面是对知识储备的要求提高了。体现到个人身上就是必须需要专业化的人才。而培养专业化的人才这个任务便交给了大学。第二、大学的建立意味着人类大规模的自觉性的追求知识的开始。大学老师一方面承担着教书育人的责任，一方面承担着创造知识的责任。

『拾』 有谁知道宪法在中国的司法实践吗

中国的宪法还没实现司法化。有个冒名顶替上学的案子据说是依据宪法判决的，好像是天津的。