论德国法国民商法

㈠ 法国民法典和德国民法典的背景,特点及历史地位如何比较

资产阶级国家最早的一部民法典。1789年法国资产阶级大革命的产物，于年公布施行。经过多次修订，现仍在法国施行。它最初定名为《法国民法典》 ，1807年改称为《拿破仑法典》 ，1816年又改称为《民法典》，1852年再度改称为《拿破仑法典》，但从1870年以后，在习惯上一直沿用《法国民法典》的名称。

法典内容 《法国民法典》于1804年3月21日通过。法典除总则外，分为3编，《法国民法典》第一版封面共2281条。第一编是人法，包含关于个人和亲属法的规定，实际上是关于民事权利主体的规定。第二编是物法，包含关于各种财产和所有权及其他物权的规定，实际上是关于在静态中的民事权利客体的规定。第三编称为“取得所有权的各种方法”编。内容颇为庞杂：首先规定了继承、赠与、遗嘱和夫妻财产制；其次规定了债法，附以质权和抵押权法；最后还规定了取得时效和消灭时效。实际上，该编是关于民事权利客体从一个权利主体转移于另一个权利主体的各种可能性的规定。

立法原则 这部法典可以用3项原则予以概括：自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。

①就自由和平等原则来说，该法典包括两条基本的规定。第11条规定：“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利，包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定：满21岁为成年（1974年改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。这就是说，在原则上，每个人从成年之日起，都享有平等的民事行为能力，虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。

②就所有权原则来说，法典第544～546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。国家征收私人财产只能根据公益的理由，并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。不论是动产或不动产的所有人，都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售，同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权，这对小农经济是重要的。

③契约自治，或称契约自由原则，规定在第1134条中：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”除非该契约违反了该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，才不具有法律效力。契约是两个或两个以上的意思表示的一致，其目的在于产生某种法律上的效果，或者将所有权从一人移转于他人，或者产生某些债务，或者解除当事人先前缔结的债务，或者只是改变已经存在的一些约定。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力，来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务，从而改变其原有的法律地位。所以，契约自治，也称为当事人意思自治。契约一经合法成立，当事人必须按照约定，善意履行，非经共同同意，不得修改或废除。契约当事人的财产，甚至人身（该法典原来规定了对违约债务人的民事拘留），都作为履行契约的保证。基于这些观念，立法者作出了一系列规定：契约义务的强制履行、不履行的损害赔偿、履行迟延、债务人的破产程序等等。

在《法国民法典》中用1000多条条文来规定契约之债，可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的，并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则，马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。

随着100多年来法国政治、经济、社会情况的变化 ，该法典也经过100多次修改，以不断适应新的情况。

法典的影响该法典在不少资产阶级国家里有颇大的影响。首先，在1804年原属法国因而自该法典施行之日起即属于它的效力范围的一些国家中适用，比利时和卢森堡现在仍然把它作为自己的法典。该法典在法国的某些前殖民地中也仍在施行。例如，加拿大的魁北克省现行的民法典，部分以该法典为基础，部分以《巴黎习惯法》为基础。美国的路易斯安那州自1825年起采用了该法典，不过作了若干修改和补充。其次，有些国家以该法典为蓝本制定本国的民法典。例如，1838年的《丹麦民法典》是依据该法典制定的，1940年的《希腊民法典》也是以该法典为范本的 。最后，还有很多国家的民法典在编纂时或多或少地受到了该法典的影响，如1896年的《德国民法典》、1907年的《瑞士民法典》、1867年的《葡萄牙民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1855年的《智利民法典》、1869年的《阿根廷民法典》、1916年的《巴西民法典》等。

《德国民法典》
Bürgerliches Gesetzbuch

德意志帝国在1896年制定的民法典 。1900 年1 月1日施行，以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用。这是继《法国民法典》之后，资本主义国家第二部重要的民法典。它继承罗马法的传统，结合日耳曼法的一些习惯，并根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定，因而在内容上超出了自由资本主义时期法律原则的范围，在一定程度上适应了垄断资本主义时期的需要。但它在某些地方仍保留了德国容克地主经济的特点。在立法技术上， 它与 《 法国民法典》有所不同，用语明确简练 。全文共 2385条，分为 5 编：总则、债务关系、物权、亲属、继承。另附施行法 218 条 ，多系适用法律的规则。 这部法典的部分条文经过多次修改 ，纳粹统治时期修改较多。第二次世界大战后，对亲属和继承两编修改较大。其他 3编，也为一些单行法所修改或补充 ，但法典基本内容未变。这部法典对一些国家法律影响很大 。瑞士、奥地利、日本、泰国和中华民国时期的中国民法典 ，都在不同程度上参照了这一民法典，因而西方法学界认为 ，《德国民法典》在大陆法系中是与法国法系并立的德国法系的代表性法典。

㈡ 罗马法对德国民法典的影响，法国民法典的影响

罗马法对法国法的影响：

法国也是接受罗马法最早的国家之一。12世纪开始，有大批学者到波伦亚大学学习。大约在此后200年间，法国法学基本受意大利注释法学派支配。法国效法意大利成立了许多大学，各大学均设法律系，罗马法作为一门主课受到教师和学生的重视。16世纪人文主义法学派在法国崛起之后，法国对罗马法的研究超过了意大利，取得了全欧领导地位。

人文主义法学派的研究活动，推动法国南、北两大法律区域在接受罗马法的道路上取得了不同的发展程度。罗马法对南部成文法区的影响继续扩大，而对北部习惯法区，罗马法原则也渗透到王室法院、地方法院的司法判决之中。当然，与南部地区不同，北部地区只是承认罗马法的理论权威，接受其原则和精神，而不直接承认其效力。

尽管法国境内存在着大量的地方习惯法，此外还盛行着教会法，15世纪以后，人们大抵习惯于这样一种法律生活：遗嘱由教会法管辖，契约由罗马法管辖。法国大革命后拿破仑民法典完全接受了优士丁尼法学阶梯关于人和物划分的体系，因袭优士丁尼《民法大全》地原则和制度。这部法典不仅在法兰西帝国内部适用，而且成为其他许多欧洲国家制定法典的基础。这部法典经过修改，直今仍为法兰西共和国民法典。

罗马法对德国法的影响：

德国历届皇帝都宣布罗马法的效力遍及全国。从帝国法院至地方普通法院都适用罗马法。凡受过罗马法训练的法官和律师，均依罗马法工作。16世纪还形成了一种制度：法院对疑难案件的判决，事先要征询大学法科师生的意见。法学家和职业法官们巧妙地将罗马法同德国习惯法、地方法乃至教会法融合为一体，从而制定出一系列成文法典。

罗马法对英国法的影响：罗马法对英国法的影响是间接的，枝节的。衡平法就是英国法受罗马法影响的重要表现，衡平法所依据的公平、正义原则，就是英国衡平法官参照的罗马法原则，此外英国普通法中的契约原则、遗嘱制度和信托规则均来源于罗马法。

㈢ 急啊!高手帮忙啊~ 法国民商法与德国民商法的区别

关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在我看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，我试图撇开感情因素，谈谈对这个问题,并做个客观全面的分析与考察。

商事规范与“商事通则”

（一）关于商事规范内容的通说和立法例

商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。

在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。

（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践

国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：

1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。

2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]

3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。

商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。

㈣ 德国和法国都是民商合一的国家吗

采用民商分立的立法体例占多
数，即在民法典外还编有商法典，如 德国、日
本、法国、葡萄牙等。 民商
完全合一的有 瑞士、意大利

㈤ 法国商法和德国商法的异同

法国商法典和德国商法典

（一）法国商法：

1.立法基点的客观主义：其一，这一立法体系强调商行为概念的基础作用，并试图依此确定商主体的范围、商法的适用范围和商法规则体；其二，这一立法体例强调商事主体资格对于商行为的依存性

2.发展与现状：第一，原法典大多数条款都已经废除或修改，特别是颁布了众多商事单行法；第二，在立法基点上，从单纯的客观主义转向折中主义；第三，加强对商行为的特别调控和专门规范。

（二）德国商法：

基本内容：

（1）立法基点的主观主义，又称“新商人主义”：其一，这一立法体系强调商事主体的资格确定，并将其作为商法适用的一般；其二，这一立法体系强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准；其三，这一立法体例强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的“总——分”结构。

异同

1.法国商法典:1807年颁布。4编共648条。在拿破仑指导下制定，开大陆法系民商分立的先河。
德国商法典:1897年颁布，1900年同民法典同时生效。4编共905条。

2.法国商法法系和德国商法法系
法国商法法系:行为主义和客观主义为特征。
只要行为活动属于商行为、其行为人就是商人，则适用商法。 西班牙、葡萄牙、意大利、巴西、阿根廷等。

德国商法:属人主义和主观主义。
商人是商法的中心，同一行为，商人为之则适用商法，若非商人为之则适用民法或其他法律。奥地利、瑞典、挪威、丹麦、清末的中国。

㈥ 德国民法典和法国民法典的异同

法国民法典与德国民法典的区别：
一、立法背景：
法国民法典是法国资产阶级大革命的胜利成果和启蒙运动相结合的产物。它之所以出现是因为法国新兴资产阶级希望通过成文法来巩固资产阶级革命的胜利，并为资本主义的发展在法律上奠定基础。它的制定处于个人主义民法阶段，资本主义上升时期，适应了当时资本主义自由竞争的需要。
德国民法典成文于20世纪初期，是德意志帝国统一后的产物，是罗马法和日耳曼法融合的产物，它处于自由主义向垄断主义的过渡时期，是在容克贵族与资产阶级妥协的基础上精心设计的。德国民法典中社会利益地位得到提高，绝对个人主义和自由主义被削弱。
二.体例安排：
法国民法典以《法学阶梯》为蓝本编撰，分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。
德国民法典以《学说汇纂》为基础，分为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。
三.内容：
1.总则：
法国民法典没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。
德国民法典则首创民法总则编，并分七章227条，第一编总则，第二编物权，第三编债法总论，第四编合同，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。
2.物权：
法国民法典没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。第二，建立了较为完善的物权体系。法国物权法不仅确认了所有权，也确认了他物权。
德国民法典以体系的科学和概念的准确为特征，将体例分为总则和分则，在分则中将物权单独作为一编，明显与债权区分开来。其对物权的规定呈现以下的特点：第一，物权的社会化趋向增强。即物权法从个人本位向社会本位转移，对所有权与他物权予以一定的限制，以及赋予所有权以负担。第二，以物的所有为中心向以物的利用为中心转移。第三，物权制度与债权制度相互交融。
3.债权：
法国民法典将债法与继承法等一起规定在第三卷“取得财产的各种方式”中，规定债的发生原因有契约、法律之强制力、负担义务、债务人本人的行为（由准契约、侵权行为或准侵权行为而发生的债务）。
德国民法典则将债法规定在第二编，严格区别了债权和物权。德国民法典规定债的发生原因有合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。
四、对象：
法国民法典的对象是全体法国人民，仅存在自然人概念。由于当时资本主义不够发达，以个人经营为主，公司公司还不发达。
德国民法典中出现法人制度，随着资本主义的发展，团体的作用越来越大，势力也越来越强，大公司、大企业日益成为垄断资本主义发展的重要工具。为顺应这一时代潮流，德国民法典开始尊重团体的地位，承认它们的人格。法典正式确立了营利社团法人的法律地位，承认其权利能力和行为能力。
五、具体制度：
1.法国民法典中绝对保护私人所有权，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，仅有的限制是不许可法律所禁止的使用；德国民法典德国民法典则对所有权作了多方面的限制，增强社会化趋势和社会利益的重要性。
2. 法国民法典规定依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力，把私人之间的契约上升为法律；德国民法典则规定，契约必须服从法律。
3. 法国民法典规定，只要当事人主观上没有侵害他人的意思，即使在客观上使别人遭受了损害也无须承担责任；德国民法典中有过失责任和无过失责任并存。
4.法国民法典中除了少数条文有”公共秩序”、“善良风俗”的规定外，很少有弹性条款，司法机关执行法典时裁量权余地；德国民法典中弹性条款和参照条款大量运用，有更大的自由裁量权，可以对案件作出灵活的裁判，以维护垄断资产的利益和需要。
六。、语言方面：
法国民法典言语通俗易懂，形成言简意赅的法律文风；德国民法典编排上具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点。由于过分追求结构形式上的科学性，往往忽视规范在实际生活中的相互联系，结构是某些相关问题的规则被规定在法典不同部分，在用语上力求抽象化、概念化和专门术语进行表述。

㈦ 德国法具有哪些不同于法国法的特征

一、德国法和法国法二者因法的产生、发展所处的具体社会历史条件不同，民族的个性及文化差异从而使两国法也具有很大的差异；德国法具有封建性，从而打上保守的烙印，法国法总体上是资产阶级革命的产物，具有时代进步性。德国法在私法领域中所取得成就，使法国逊色。近代法国法有革命性、开创性和历史进步性，德国法有透彻的学理性、高度的法律技术和严密的逻辑。
二、德国和法国作为大陆法系具有代表性的两个大国，习惯上人们总是通过其民法典来比较二者：
1德国始终全面坚持成文法法典化的立法方向，即使在行政法方面也不例外；
2在部门法方面，除了对《法国民法典》重大发展外，德国还有经济法，并且使之迅速成为一个富有生气的独立的法律部门。
3德国在坚持区分普通民事诉讼、刑事诉讼与行政诉讼的前提下，把行政诉讼限制在纯行政的范围内，而将依传统的公、私法标准以区分的法律纠纷划归为其他专门法院处理4为了保障宪法的实施，德国建立了比较完善的宪法诉讼制度，从而形成了当今世界首屈一指的体系庞大组织严密的司法体制。
三、德国法的独创性：表现在以下三个方面：
其一，坚持立法的成文化法典化方向。
其二，在坚持传统的公私法二元化的基础上，根据社会发展的需要，不断扩充法律的调整范围，创立新型的法律部门。
其三，别具一格的司法体制，把各种冲突有效的控制在法律秩序范围之内，实现了国家的长期稳定、和平发展。

㈧ 德国法和法国法的异同！

法国法
（一）法国宪法 1．《人权与公民权利宣言》 法国革命开始后，国民会议便于1789年8月26日，经过激烈的争论，通过了著名的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。这一划时代的历史性文件，第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。[1] 《人权宣言》提出的民主法制原则主要有： 1．宣布人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的”。 2．确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。 3．提出了资产阶级法制原则：法律是公共意志的体现；法律面前人人平等；罪刑法定；法不溯及既往；无罪推定及禁止非法控告；逮捕或拘留等刑事诉讼法的基本原则 《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。 2．几部有代表性的宪法。 1．1791年宪法。 法国于1791年9月通过了第一部宪法。这部宪法以《人权宣言》为序言，正文由前言和8篇组成。基本内容是： ①以孟德斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权分立。 ②确认资产阶级的各项权利。 ③把公民划分为“积极公民”和“消极公民”。 ④继续维护法国殖民统治。 这部宪法的制定和实施，结束了法国的封建统治，巩固了资产阶级革命的胜利成果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。 2．1875年宪法。 该宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1875年宪法由三个宪法性文件组成，即《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》。其基本内容是： ①宪法规定，议会是立法机关，由上院（参议院）和下院（众议院）组成。两院都有立法权和行政监督权。 ②宪法规定，总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连任。 ③宪法规定法国实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，它由议会多数党组成，内阁成员名单由总理提出，以总统的名义任命。 ④宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。 3．战后宪法。战后法国先后制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。 （二）法国民法典 1．《法国民法典》的特点。 从内容和形式相结合来考察，《法国民法典》具有以下特点： 1．它是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中，与自由竞争的经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神。 2．法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命性和时代性。 3．法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。 4．法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。 2．《法国民法典》的主要原则。 这部法典虽然篇幅庞大，条文很多，但是作为基本原则，主要有四个： 1．全体公民民事权利平等的原则。 2．资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。 3．契约自由的原则。 4．过失责任原则。 3．《法国民法典的影响》。 《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，而且随着法国和在其影响下制定该国民法典的国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。 （四）法国的司法制度

德国法
（一）德国民法典 1．德国民法典的制定 1．19世纪初期，历史法学派反对匆忙制定《德国民法典》，其主要观点为： ①法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该被发现、而不是被制定出来了。 ②法典是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才是法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。 ③法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为《法国民法典》没有任何创新，只是已有法律的编纂。 （2）19世纪中期，后期，围绕民法典的制定，历史法学派内部又出现了日尔曼法学派和潘德克顿法学派的争论，日尔曼法学派认为日尔曼习惯法是德意志民族精神的体现，潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要法律渊源。后一学派按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典最终采用。 2．民法典的主要内容和特点。 《德国民法典》是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和荣克贵族相妥协的产物，具有时代的特征和特点： 1．法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。 ①法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。 ②法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。 ③法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。 2．法典规定了法人制度。承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。这是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。 3．法典保留了浓厚的封建残余。 ①以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利， ②在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。 4．法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。 《德国民法典》是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。 3．《德国民法典》的世界影响。 1．德国民法典的编纂和施行，不仅在国内具有很大的意义，在国外也引起了广泛的兴趣，受到各国法学界的重视，从而对许多国家的民法编纂发生了很大的影响。 2．德国法是大陆法系的重要组成部分，对20世纪大陆法系的发展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日尔曼法因素。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。 （三）德国的司法制度 1．法院组织。德意志帝国建立后，于1877年1月27日颁布《法院组织法》，确认了司法独立原则。规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。 2．民事诉讼制度与刑事诉讼制度。1877年2月1日颁行了《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原则。《民事诉讼法》共10编，1084条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、再审程序、证据制度、强制执行和仲裁程序等。《刑事诉讼法》共7编，474条。主要规定了总则、第一审程序、上诉、对已发生法律效力的案件的再审、特种形式的诉讼程序、刑罚的执行和诉讼费用等

㈨ 德国民法典关于平等的条文，明确的，谢谢！

论德国民法典的基本特点
关键词： 德国民法典/基本特点/启示

内容提要： 德国民法典对于德国的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典， 德国民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想， 融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此， 加强对德国民法典基本特点的研析， 可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

一、德国民法典的生成

一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”[1]德国民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在德国的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体德国民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。

1. 废除治外法权是德国民法典生成的最直接的政治动因

“德国民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”[2] 19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了德国的大门。西方列强与德国签订不平等条约，迫使德国丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫德国承认包括司法在内的本国法律制度在德国领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为德国国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改德国在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871 年德国派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求德国以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此德国聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和德国国内法学者的共同努力下，1890 年德国旧民法公布于世。但德国旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与德国的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，德国旧民法被迫延期。1893 年德国政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持德国旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合德国实际情况，完成了德国新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898 年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898 年7 月16 日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了德国民法典的制定，条约改正运动成就了德国民法典的编纂事业。正如德国学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”[3]

2. 德国社会经济的发展为德国民法典的制定提供了重要的经济基础

德国著名法学家K.茨威格特与H.克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[4]明治维新以前的德国是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着德国新的经济的发展。而从18 世纪末起，德国社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。

3. 德国法学研究的深入为德国民法典的制定提供了充分的理论准备

无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19 世纪中叶德国国门被洞开后，德国人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴德国民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“德国明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”[5]早在19 世纪70 年代德国就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校， [6]培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，德国民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。

二、德国民法典的基本特点

德国民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于德国缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重德国国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合德国的风俗和国情。19 世纪与20 世纪之交，德国民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21 世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴德国民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。

1. 现代化与现实性

深受西方列强资本主义民法典的影响，德国民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206 条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”（凡本文所引《德国民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新德国民法》） ，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3 条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717 条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718 条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”[7].由于明治维新后，资本主义在德国有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而德国民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定， 按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，德国民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”[8]，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。

已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”[9]

事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的德国社会是个等级森严的封建社会，特别是德国的家族制度根深蒂固，所以颁布之初德国民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，德国对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。

2. 本土化与国际性

一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[10]德国民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾德国的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。德国民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在德国加以同化和整合，实现了本土化。德国民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时德国社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应德国资本主义的发展，为了改变这种现状，德国在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”德国民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。德国民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以德国移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过“， 世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 与第二草案（1895） 、普鲁士民法（1796） 、萨克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奥地利民法（1811） 、荷兰民法（1829） 、意大利民法（1865） 等。起草者之一的穗积陈重先生则称德国民法典是“比较法学的成果”。[11]德国民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。德国民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。德国民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为德国新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对德国民法的巨大影响。在内容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。[12]在物权变动形式方面，德国民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，德国则借鉴了英国的判例法。德国民法典关于先取特权的规定则来自于1865 年意大利民法典。因此，德国民法典实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。

3. 法典化与融合性

在绝对理性主义支配下的19 世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，德国民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，德国民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第l 条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善德国民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，德国民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且德国民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。德国民法典采两大法系融和的趋势，体现了德国民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，德国另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972 年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然德国民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着德国经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，德国在1923 年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但德国民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。[13]这是融和性特征的典型表现。

三、对中国民法典编纂的借鉴意义

民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911 年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931 年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954 年、1962年、1979 年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30 年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对德国民法典的研析，能给我们有益的启迪。

1. 注重民事理论研究与现实生活相契合

我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。德国民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是德国民法典成功的秘诀之一。德国民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，德国法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合德国社会的实际展开了激烈的讨论。在德国民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。德国民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合德国的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”[14]国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。

2. 注重市场经济成果与和谐社会相共通

民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

3. 注重国际发展趋势与科学发展相融合

德国民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但德国人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。

同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21 世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。

㈩ 德国民法典是怎样炼成的

壹
谈到《德国民法典》，人们总是免不了拿它与《法国民法典》作一番比较。和《法国民法典》一样，《德国民法典》也继承了罗马法的因素。大陆法系的这两个代表性法典，彼此有着很多相似之处，但又各有千秋。

▲德国民法典

从日耳曼人公元476年攻灭西罗马帝国并在帝国废墟上建立了相对落后的社会开始，这个民族的社会、政治、经济和文化便与罗马文明结下了不解之缘。15世纪后半叶开始，德意志国家全面展开了对罗马法的继受。一方面，形成于日耳曼习惯法渊源的法律及其相应的形式与制度在中世纪后期给日耳曼人社会提供了现成的典范；另一方面，当时的德意志并未真正确立起中央集权的帝国司法机构与体系，一个代表着德意志民族法律文化本身的法律职业阶层也尚未形成。因此，体系完备的罗马法便顺利地进入德意志人的法律生活。

1495年，帝国法院的建立也为对罗马法的继受提供了一个实际的保障。当时帝国法院面临的第一个问题就是应适用什么样的法律以作为整个德意志的普通私法。创造新法或是采用习惯法都未必恰当，于是他们选择了利用现成的罗马法。法律学家们看重罗马法的态度在司法界随之而蔚然成风。既然全体法官都成了罗马法学家，罗马法的全盘继受也就成了顺理成章的事。

1871年，德国实现了统一。此前的德国处于割据状态，各地实施的民事立法主要有三类：在继受罗马法和教会法、日耳曼习惯法基础上形成的普通法；各王国自己的地方法；特定地区实施的拿破仑法典和1811年的奥地利民法典。统一后的德国，资本主义生产关系得到确立和巩固，然而法律的不统一影响了经济的发展，对于统一的法律规范的要求日益强烈。就此而论，德国和法国在制定民法典时的背景也是相似的。

但是，《德国民法典》又别具特色。仅用四个月就起草完毕的《法国民法典》饱含了法国人令人倾倒的激情，而制定过程历时二十余年的《德国民法典》则体现了德国人严谨深邃的理性精神。

贰

在制定《德国民法典》的所有条件齐备之前，德国不同的法学流派之间进行了长期而激烈的争论。这场围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。

1814年，德国自然法学派的主要代表人物、海德堡大学教授蒂博就在其论文《论统一民法典的重要性》中提出要制定一部统一的民法典。他认为德意志民族的统一必须依靠法律的统一，编纂统一的民法典就成了德国独立和复兴的基础。

与此对立的是历史法学派，其代表人物、时任柏林大学校长的萨维尼同年出版了《论当代立法和法理学的使命》一书，阐述了历史法学派的观点。他认为马上制定一部符合德意志民族精神的法典的条件还不成熟，应该对德国法的历史发展进行深入而全面的研究，为立法创造条件，之后才谈得上编纂一部统一的民法典。

双方由此而展开了激烈的论战。

这两位代表人物的立场迥异，其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂博站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。

当时的德国的确不具备制定统一的民法典的政治基础，萨维尼的观点获得了大多数人的支持。而蒂博倡导的“理性法的思想”并未因此而在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲理法学派的形成。
▲萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将一个世纪

萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将近一个世纪。最初的历史法学派，由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”以及基尔克所代表的“日耳曼法派”所组成。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，这两派之间的裂痕益深，以致最后分道扬镳。这也是15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局发展的必然走向。

在“外”与黑格尔为代表的哲理法学派进行斗争，“内”与日耳曼法派相互对垒的论战中，罗马法派终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派的最大成就是发起并从事了德国民法典的编纂运动。也由于萨维尼的观点和这场论战，19世纪德国的法学获得了很大的发展，为后来的法典编纂提供了坚实的理论基础。此后的德国不同法学流派围绕着德国是否需要以及如何制定一部统一的民法典进行了几十年的争论。

叁

19世纪后半叶，秉承罗马法继受的传统，萨维尼的后来者们建立了潘德克顿法学派。它是历史法学派的第一分支，因对《学说汇纂》进行了深入研究和重新组合而得名，而《学说汇纂》的德文译名就是“潘德克顿”。这个学派创立了新的五分法理论体系，由总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编构成。在继受了《学说汇纂》的基础上，把债法放到比物权法优越的地位，反映了当时德国资本主义的发展和债法理论的成熟。

随着德意志帝国的建立，制定统一的民法典终于有了可靠的政治基础。1873年，德国对宪法作了修改，明确了统一民法典的立法权归属帝国中央。在经过周密准备后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一个委员会。该委员会的实际领导人便是后期历史法学派的重要代表人物温德沙特。

起草委员会的人员不仅有市民阶级的代表、法官，还有官员和教授。德国人严肃的天性赋予他们对私法规范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解决不断增长的社会复杂关系的民法典。于是，直到1887年，《德国民法典》的第一草案才呈现在人们面前，这距离着手准备制订法典已经整整过了13年零4个月。

尽管如此，这部草案还是招致了各个方面的批判，因为它比较强调自由主义的观点，与德国的传统和现实有些脱节。1890年，联邦议会不得不重新任命了一个起草委员会重新制定民法典。第二草案框架基本与第一草案相同，但是吸收了一些反对意见，对不合时宜的自由主义作了长达5年之久的反复修改。1896年，该草案经联邦会议审议改动后就成为了第三草案，并被提交帝国国会审议通过，经帝国皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德国民法典》共有5编、 35章、2385条，比《法国民法典》还多了103条，是19世纪末资产阶级国家编纂的规模最大的一部民法典。其基本内容反映出它仍是一部传统的民法典，继承了《法国民法典》制定以来的民法基本原则和精神。

但《德国民法典》也有着自己的一些特点：

首先，法典的编纂有很浓厚的学术色彩。大量出现的严谨而抽象的法律术语，诸如“法律权力”、“法律行为”等，以及严密的逻辑性，只有受过专门教育的人才能准确理解其含义，所以《德国民法典》更像是一部法学家的法典，是法律专家的工具书，而不是普通民众的权利圣经。这是《德国民法典》与语言平易的《法国民法典》最显而易见的不同。

其次，从内容上看，《德国民法典》深受理性主义的影响。《德国民法典》诞生的时候，理性主义已趋于完善，但是德国人恪守保守的传统，并没有像法国那样在理性主义的思想影响下直接爆发政治行动。理性主义对德国的影响在法学上表现为各种私法原则朝着系统化方向发展。萨维尼更是深受理性主义的影响，他晚年的巨著《现代罗马法的体系》开辟了体系性原理法学的道路，这种模式就是后来的潘德克顿体系的原型。《德国民法典》的体系和立法技术方面全然是潘德克顿法学的产物。潘德克顿法学的五编体例为传统民法的发展带来了一丝活力。

《德国民法典》至今仍然是德国民法的核心，是继《法国民法典》之后的又一个民法发展的里程碑。它用语洗练、论理精致，对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响，标志着一种不同于《法国民法典》的全新风格的民法流派的形成。这一民法流派以严谨、抽象、逻辑性著称，影响了许多国家的民法发展，大陆法系从此法、德并立，各有所长。

《德国民法典》制定后的百年中，德国社会经历了巨大的变动，这样的社会变迁直接影响到民法典的实施。经历了第一次世界大战、战后的经济恶性膨胀、魏玛共和国对社会经济生活的干预、纳粹德国以及战后东西德国的对峙、90年代德国统一，《德国民法典》不断地受到来自各方面的影响。司法官员与学者们不断用判例学说来丰富法典内容，力求使法典与社会发展保持协调一致。有意思的是，虽然一个多世纪以来140余次的修改删减使《德国民法典》实际上的条文数目不断变化，但它在形式上仍然保持2385条。我们今天看到的《德国民法典》，已经不是1900年1月1日生效的那部民法典，虽然人们对《德国民法典》的最新修改有很大的争议，但是不可否认的是，《德国民法典》作为一部强调自由和独立的文化纪念碑，始终值得人们高度重视。