民法类推

Ⅰ 为什么民法的适用允许类推

民法属于私法，讲究意思自治，可以援引其他类似条款解决新出现的问题和纠纷。民法一般不涉及严重侵犯财产权＼人身权的事实，可以进行类推。而且法律具有滞后性，而社会生活不断进步，纠纷双方可以根据民法的基本原则＼原理解决新纠纷。

Ⅱ 比较狭义民法解释方法与民法漏洞填补方法

（一）目的性扩张填补方法
法律漏洞实即立法时由于法律语言本身的局限或者立法者的疏漏而导致的规则缺失，在设计一种规则的同时遗漏需要规定的相关联的其他规则，此种情形为法律漏洞的最常见情形，需要运用目的性扩张的漏洞填补方法，即根据已有的相关条款的立法目的而推导出遗漏的规则的应有内涵，扩大相关条款的适用范围，进而扩大法律涵盖社会生活的范围，弥补制定法的局限性。所以，目的性扩张的填补方法在司法实务中运用最为广泛。例如，《合同法》第74条规定了合同保全的撤销权，其关于撤销权的对象包括债务人放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理低价转让财产三种情形，在此三种情形下债权人可以请求法院撤销债务人的行为，但是有很多与此三种情形类似的行为同样会导致债务人责任财产的不当减少、损害债权人的利益，该条却未予规定，如放弃未到期债权、以明显不合理的高价购买财产、以自己的财产为他人债务设定担保等，对这些行为若债权人发现后请求法院撤销，尽管撤销权的法律条文即《合同法》第74条对此未有规定，但应扩张该条的适用范围，将此三种行为纳入该条的适用情形。又如，《合同法》第47条规定限制行为能力人订立的纯获利益的合同为有效合同，但未规定无行为能力人订立的纯获利益的合同是否有效，依目的性扩张的填补方法，该条应当适用于无行为能力人订立的纯获利益的合同情形。
（二）目的性限缩填补方法
法律漏洞以遗漏规则居多，但也有法律条文之文义失于宽泛之情形，并致违背法律追求的公平、正义等终极价值，此时需运用目的性限缩之填补方法，即限制法律条文的适用范围或适用条件，使其不能被一般性地加以适用。例如，《民法通则》第100条规定“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，若以文义解释，如不以营利为目的则可不经本人同意而使用其肖像，此显与立法精神不合，对自然人肖像权的保护殊为不利，故应将此条文之含义通过目的性限缩方法予以限制，即该条文不包括“不以营利为目的可以不经同意使用公民肖像”之含义。又如《民法通则》第127条规定饲养的动物“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”，若依文义解释，此时应由受害人向第三人追偿，动物的饲养人或管理人反失其责，可以对抗受害人的索赔，此显属不当，应采用目的性限缩的方法将此条文限缩解释为第三人承担终极责任，但非指受害人只能向第三人追偿。再如《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不在承担保证责任”，若依文义解释，凡是债权人与债务人变更主合同未经保证人书面同意的，保证人一律免除保证责任，但此种解释的结论是：即使主合同变更后减轻了保证人的责任，保证人亦免除保证责任。此显然违背立法目的，故应将其限缩适用于由于主合同变更而导致保证人责任加重的情形，若未加重保证人的责任，则主合同变更后保证人仍应承担保证责任。
（三）类推适用的填补方法
类推适用是指具体

案件在适用法律时发现无法律明文之直接规定，但有与该案件性质相关的类似的规定，则可依照此最相类似的规则予以适用，解决争议。类推适用与目的性扩张的填补方法不同，目的性扩张适用的前提是有法律条文之规定，只是法律条文之含义或规范之对象过于狭窄而将其扩张适用，类推适用则是在没有法律条文的直接规定的前提下寻找最相类似的规定，然后参照此最相类似的规定处理事件。例如，《民法通则》第81条第2款规定了对国家矿产资源的采矿权，但未规定捕鱼权、狩猎权、放牧权、取水权等类似的特许物权（准物权），而此等特许物权与采矿权颇相类似，故其权力取得、权力内容、权力效力、权力行使方法等可参照采矿权的相关规定处理。又如，《民法通则》第五章第四节规定了自然人享有的诸种人格权，但未规定隐私权，在处理隐私权纠纷中可以参照与隐私权最相类似的名誉权的有关规定处理。我国《合同法》对类推适用有明文规定，其第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”例如，《合同法》没有规定旅游合同，可以类推适用其关于委托合同的相关规定；《合同法》没有规定股权转让合同，可以类推适用其关于买卖合同的有关规定；《合同法》没有规定雇佣合同，可以类推适用《劳动法》关于劳动合同的有关规定；等等。
类推适用的方法在刑法上属于临事而制刑的事后法，与近现代刑法发展起来的罪刑法定和法无明文不为罪的基本原则相悖，故刑法不能适用类推。但民法与之不同，民法主要是关于民事主体权利的法律，推定权利的享有符合民法权利至上的理念权利受保护的原则。
（四）法律规范空白情形下的法律解释方法
法律规范空白是指对发生的纠纷法律无有任何规定，既不能根据相关条款进行目的性扩张或限缩，也无法依据最相类似的规范类推适用，此时需狭义上的法律漏洞填补。此种情形主要依据前述解释方法中的学理解释方法、比较解释方法等，参酌相关学理、惯例等，带有法律创制性质地适用法律，而不能认为法律无有规定便不予受理纠纷或不予处理纠纷。例如，最高人民法院二审审理的广东省轻工业品进出口集团公司与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案，主要是适用了民商法中的信托法原理，而当时我国尚未颁布《信托法》，法院根据学理关于信托法的基本原理认定双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系，并基于此认定广东省轻工业品进出口集团公司在国内注册的TMT、TMC、SMT文字及文字与图形组合商标的商标专用权归TMT贸易有限公司所有

Ⅲ 法理问题:不允许任何对法的类推试用这句话是否正确书上有一句话说民法上有一例外，允许类推填补法律漏。

一般私法允许类推，公法不允许类推，但近年来出现了刑法上允许有利于被告人的类推解释这一学说

Ⅳ 民法禁止类推解释吗

刑法禁止类推解释，民法不禁止。

Ⅳ 民法上有漏洞时可以类推适用吗

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Ⅵ 民法中没有明文规定，可以适用类推规则吗

有。
一、 类推原理
（一）类推适用的概念
类推适用是我国民法解释学中填补法律漏洞的方法之一，是我们在民法适用中运用较多的一种方法，理论界对于类推的概念并无太大的分歧，我国台湾学者王泽鉴先生认为“类推适用，即将法律于某案例类型A所明文规定的法律效果，转移适用于法律未规定的案例类型B之上。”美国法学者博登·海默的定义是：“类推推理，亦就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的词语所涉及的，但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情形。”我国学者梁慧星先生认为：“类推适用，是指法官受理的案件在法律上未有规定，采用类似案件的法律规则裁判本案。”
从上述定义可以看出适用类推的案件，首先必须是法律未对案件制定法律规范，即案件本身没有法律依据；其次，在现有法律规范中有一个条文所规范的案件类型与本案有类似或相似性；再次，法官通过自己的自由裁量，运用这个条文裁判本案。其中重点在于案件之间的相类似性，如果案件类型之间没有这种相似性，则不能适用类推，而只能考虑其他法律解释的方法。
（二）类推适用的理论依据和适用的原因
1、类推适用的理论依据
平等原则是类推适用的理论基础。平等原则是现代法律追求的基本价值理念，类推适用依据的正是“相同的案件，应为相同之处理”的平等原则，即就特定事项，法律没有规定时，于其他类似事项，应适用之，以贯彻正义理念。正如博登·海默所说“对于一项规则进行类推适用是否合法的问题，并不取决于演绎逻辑，而是取决于对政策与正义的考虑。”
2、法律漏洞
由于制定法本身的缺陷，当一部法律被制定出来时，便已经落后于社会，而社会经济政治又是不断向前发展的，因此，法律漏洞的出现是不可避免的。“所谓法律漏洞，指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。所谓未设规定系指不为法律的可能定义所涵盖。”
二、类推适用
类推适用的逻辑形式是类比推理，是一种从“特殊到特殊”，从“个别到个别”的推理。类比推理的通常被定义为：“根据两个（或两类）对象在一系列属性上是相同（相似）的，而且已知其中的一个对象还具有其他特定属性，由此推出另一个对象也具有同样的其他属性的结论。”其逻辑形式被表示为A对象具有属性a、b、c、d；B对象具有属性a、b、c；所以类推B对象具有属性d。民法上的类推适用的形式规则可表示为：法律规定了A案件构成要件是a、b、c、d，其法律效果为M；但是对待案件B法律却没有规定，但可知案件B的构成要件a、b、c，由此断定案件A和案件相似，案件B也具有法律效果。
三、类推限制
适用类推的案件都是法律上没有明文规定的案件，因此，法官在处理类推案件中拥有较大的自由裁量权，在一定程度上可以认为是一种“造法”的行为，所以，法官在类推适用时应当受到严格的限制。
（一）对于法律保留事项绝对禁止类推。所谓法律保留，是指必须由法律规定的事项（包括绝对保留事项和相对保留事项）。对于法律保留的事项，其本身不应当属于法律漏洞，而是国家在制定法律时由于当时的政治经济社会等因素的影响而做出的政策性保留，保留的事项必须由法律规定，因此不能类推适用。
（二）在法官类推适用的过程和结果应当合法合理。合法主要是说法官在适用类推时使用的法律规范必须是现行有效的；合理主要是指类推的结果是能被当事人乃至绝大多数人所接受的，其标准应当是没有超过一般国民预测的可能性。
（三）类推适用时应当遵守民法的基本原则。民法的基本原则，是民事立法，民事行为和民事司法的基本准则，是调整社会关系和民法观念的综合反映，因此，法官在运用价值判断进行类推时，一定要以民法基本原则为前提，如果有背于诚实信用，公序良俗等民法基本原则则不能适用类推。
类推适用是民法裁判中的一个重要的方法，尤其是在我国现阶段民法典尚未完成，民事立法还未完备，法律漏洞数量很大的现阶段，法官运用自己的裁量权适用类推，是具有重要意义的。

Ⅶ 民法知识点

概念:民法是调整平等主体间的财产关系及人身关系的法律规范》
调整对象：1、人身关系，是就人格、人格权和身份、身份权发生的社会关系；
2、财产关系，以财产，服务和知识产品为媒介的，具有相互的社会关系；
3，平等主体，强调私法主体的平等性
民法的渊源就是民法的表现形式
我国民法的渊源包括1、法律：宪法中关于民法的规范、民法典、民事单行法、国务院发布的各种法规或制定的条例、地方性法规、规章部门；2、习惯3、判例4、国际条约和国际惯例5、国家政策6、司法解释7、学理
民法的适用范围:1、对人的范围:指民法适用于哪些人a、我国民适用于我国境内的一切人，包括我国公民，外国公民和无国籍人；b、适用于我国境内的本国法人和外国法人
2、对空间的适用范围：指民法在什么地域内适用。a、我国民法的适用范围以属地法为原则，凡在我国境内实施的民事行为，原则上都适用我国民法；b、但是在行为能力问题上，外国人可适用他们的属人法
3、对时间的适用范围：指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持法律效力；另外，民法原则上没有溯及力
民法的解释方法1、在法条的可能文义范围内可解决的问题的方法：包括文义解释，体系解释，法意解释，反面解释，类推解释，扩张解释和目的性扩张，限缩解释和目的性限缩，当然解释，目的解释，和宪性解释，比较法解释和社会性解释
2、在法条的可能文义范围内不能解决问题时的方法：包括漏洞补充和价值补充两种方法
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Ⅷ 民法有什么基本原则

一、民法基本原则的概念
民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法基本原则的意义，具体体现在：
1、民法的基本原则是民事立法的准则。
2、民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。
3、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。
4、民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。

二、民法基本原则的内容
（一）平等原则
所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。
（二）自愿原则
自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。
（三）公平原则
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。
（四）诚实信用原则
在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。禁止权利滥用原则是诚实信用原则的延伸。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。
（五）守法原则
民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
（六）公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。”经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。善良风俗是以道德要求为核心的。公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。

Ⅸ 民法60讲是什么

首先感谢大家对《民法60讲》的一如既往的信任与爱护。八年来，无数一届届的考生伴随这本书为代表的专题讲座系列，顺利通过了司法考试。还有的朋友虽然通过了司考甚至已经开始了律师执业，但也会每年买上一本新版的《民法60讲》，以示支持、留念抑或珍藏。2010年版本虽然换了新的教育机构名义出版，但仍然没有消减大家购书读书的积极性，在此作为作者我先谨致谢意了。
此时此刻，华灯初放，我坐在广州海珠区众合学校在中电数码城的一间办公室里敲键盘，窗外车水马龙纷纷攘攘，但我的心是清静的。中午来穗，袁锦校长给我一本书《如何阅读一本书》。这是一本写于上世纪四十年代畅销几十年的名著了，两位美国人写的。下午读之，心有有感，正好袁校长也反映众合教育的学员都想了解如何使用《民法60讲》等专题讲座系列如何阅读，能否写上几句话建议大家一下。只能从命，现学现卖加上我自己对这本书的心得体会，写下以下文字，希望对各位读者有所帮助。
一、 民法的学科特点以及司考命题的有特点
民法素称博大精深，的确有着非常宏大精深的理论体系，所以对于民法的学习重在理解。这一理解，一定要突出强调体系化的理解与掌握。可以这样说，孤立地掌握民法的某一个知识点，无论掌握的有多好，可能都是没有意义的，如果迷失了其在民法理论框架下的位置的话。与此相适应，民法的司考命题也是重在考查综合性的知识体系，重视对民法基本概念体系与基础理论体系的理解与掌握程度的考查。这里只举一例。司考中的民法命题，每年分值在近100分，涵盖的立法文件有25个之多，分别是：民法通则、民法通则意见、精神损害赔偿解释、人身损害赔偿解释；物权法、建筑物区分所有权解释、物业纠纷解释；担保法、担保法解释；侵权法；合同法、合同法解释一、合同法解释二、租赁合同解释；婚姻法、婚姻法解释一、婚姻法解释二；继承法、继承法意见；著作权法、著作权法实施条例；专利法、专利法实施细则；商标法、商标法实施细则等。这么多的知识体系以及立法文件，仅仅掌握各自的部分还是不够的，关键在于各自的关系，还是主要的一个侧面。
所以，对于民法的复习，一定要处理好理论体系、立法规范与生活（司法、或者真题）实例之间的关系，
同时，民法也显然是商经法等学科的理论基础之所在。这至少提醒我们在复习的进度上，我们至少要先安排民法的复习其次是商经法的复习，如果复习顺序搞颠倒了，可能效果并不妙。
二、 《民法60讲》做对了什么
一句话来说，《民法60讲》之所以在应试司考辅导领域的成功，就是比较成功地实现了法理、法条与实例的完美结合。具体稍微展开言之：
1.就其专题体例而言，并没有拘泥于传统常见的民法教科书的章节结构，而是以知识集群为中心关注点，分为60个左右的专题，打破以上各个民法组成部分以及各个立法文件之间的内容界限，只要在内容上具有共通性或者属于同一类法律现象的，就会出现在同一个专题里面，其相互之间的关系也会得到周详的叙述或者得到总结。举例而言，前者，如’产品责任（加害给付）”一个专题，融合了侵权责任法、合同法、合同法解释一、民法通则、民法通则意见、消费者权益保护法、产品质量法以及民事诉讼法等所有关于产品责任的规定。这样大开大合、众横捭阖的叙述，在各类民法教材与辅导书中都是不常见的。但确实迎合了司法考试的命题复习应对需要，极大地方便了考生的复习；后者，如“合同终止”一讲里关于合同解除的情形，整合了我国列入司考范围内的民商法、经济法20多个部门法关于各类合同解除的规定，统一列在一起，既让读者一目了然，也极大减轻了读者自己总结的困顿。
2.就其每一专题下的内容而言，以理论体系为框架展开，在叙述上紧紧围绕现行法律法规的主要法条，但在每一部理论知识与法条内容展开的时候，都会及时附上生活中简单易懂或者过往司考命题中的典型例题，予以辅佐读者理解每一个知识点而唯恐有所偏差。即使每一位读者在理解的某一个知时节点上有偏差，也会予以及时的自我自觉纠正。这样，读者会觉得时时与作者在一起共同思考同步思考而不会有所偏离，利于自学。

三、 阅读《民法60讲》的若干建言
在以上认识背景下，我对大多数读者（具体因人而异，不好适用于每一位读者）阅读本书的应注意问题，提出以下建议，以利于提高学习效率。
1. 关于阅读时间的选择
建议包括三点：
（1）拿到书就开始阅读，要早越好。由于司考复习量太大，所以尽早复习利用复习的时间越长考试效果越好这是公开的秘密了。在所有学科里面，民法是应该最早启动复习的一个学科之一，至少要早于相关的商经法、民诉法、国际经济法的复习。其次，要在做各类试题之前至少先把本书读透一遍。这样，关于本书的复习起点，对于多数考生尤其大三生来讲，最迟在4月底应该阅读了。
（2）在复习的中段也就六七月份，应该开始第二遍的复习，这一阶段可以配以大量的做题。
（3）在复习的末段也即八九月份，也应该进行至少第三遍的阅读，查漏补缺，重点突出。
2. 阅读次数的设定
不好下定义说究竟读多少遍最合适。但从过去七八年不少考生来函来信发帖子反映的情况看，他们都是至少看了3-5遍或者5-7遍的规模，才最终依赖这本书掌握了民法的体系的，当然也有看了更多遍数的。我的建议是至少3遍。
3. 书阅读越薄
但是，每一遍并不是均等下功夫的。真正会读书的人，都是将书阅读越薄而非相反的。具体而言，第一遍应该全神贯注的、一气呵成的、全面系统的精读一遍，以整体掌握本书的脉络同时也就是司考中的民法的体系结构，以及每一个知识点的细节。第二遍的阅读，应该把已经掌握的或者你认为不重要的细枝末节的东西舍掉，有选择地阅读每一个专题的部分内容甚至只选择阅读某些专题的内容，同时配以练习题来阅读以随时强化一些未掌握的专题的部分内容。第三遍，完全应该查漏补缺的阅读，以补强、纠正个别的内容体系。
以上3遍的安排是虚指。如果你打算阅读5遍，可以把前两遍当做上述第1遍；把第三、四遍当做上述第2遍；以此类推。
4. 交叉阅读
在2010年的版本上，阅读《民法60讲》还要处理好与《配套练习》、《配套核心法条必背》的相应民法部分。我的具体建议是：
（1）关于配套练习，最早在第2遍之后再配合着做。原因是，一则配套练习题的难度并不低，在还没有掌握知识体系之前，过早做有暴殄天物之嫌，如八戒吃仙人果，未尝到滋味又徒增浪费时间与试题本身。另外，在做配套练习题的时候，发现错题的话，一定要回到《民法60讲》的书本中去，查找原因，补强加强。
（2）关于配套核心法条必背，最好的阅读习惯是：在每一讲之前，先熟读两遍本专题所配的核心法条，再来看专题的内容。坚持阅读《民法60讲》的每一遍前都这样做，也可以在阅读完每一讲之后再熟读一遍。坚持，坚持。
这样，配套核心法条必背的编撰目的就达到了，你作为读者也会享受到法条、法理与实例相结合的学习乐趣与效果。而且，你在阅读每一讲的障碍与难度也会大大降低了。
5. 带着兴趣阅读
多年来我一直坚信，民法是一门博大精深的学科，同时也是一门趣味盎然的学科。至于很多读者在大学念书的时候没有感受到民法之乐趣，那多数是因为教书者的无趣或者教科书的乏味所致。但我相信，《民法60讲》可能存在很多很多的缺点，但在趣味上始终是不缺乏的。带着趣味来阅读一本书，是阅读也是学习的高境界，也是学习高效率的内因所在。如果你能在阅读《民法60讲》的过程中（暂时）忘却了是为了一场考试才逼迫自己来阅读这本书的初衷，而沉浸在哪怕暂时沉浸在纯粹学习民法知识的乐趣之中，所谓无意插柳柳成阴，你最终会发现自己获得了最大的收获。
祝阅读愉悦。