德国民法典德文
⑴ 民法中的负担行为和处分行为
负担行为与处分行为,乃民法上最重要的二类法律行为。这二个法律行为系由法学家所创设,具高度技术,贯穿整个民法。
一、负担行为与处分行为的含义
负担行为又可称之债权、债务行为,指以发生债权债务法律关系的法律行为,有为单独的行为,如捐助行为,也有契约行为,如买卖。它的特点是一旦负担行为成立有效,债务人付有给付的义务,而债权人有基于契约或是法律的对债务人的请求权。如出卖人有交付物于买受人,并使其取得物的所有权的义务。
处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为,物权行为是指发生物权法上效果的行为,有单独行为,如所有权的抛弃,有为契约行为,如所有权的转移、抵押权的设定等。准物权行为指以债权或者无体财产权作为标的的处分行为,如债权的转让,债务的免除等。
二、负担行为和处分行为的主要不同
关于处分行为适用标的物特定主义,即物权行为和准物权行为至迟于行为生效时标的物需确定,并且一个标的物只有受一个物权行为或准物权行为处分(一物一权原则)。而负担行为不受限制。
有效的处分行为,以处分人有处分权为要件。无处分权而处分标的物的,为无权处分,效力待定。负担行为不以行为人有处分权为必要,如出卖他人之物,则买卖契约仍为有效。
物权行为,应采公示原则,物权的变动,须有足由外界可以辨认的形象,一维护交易安全,避免使第三人遭不利。
⑵ 学习法律,二外选德语还是法语好
有一点你说的并不对:法国和德国的法律同属大陆法系。法国民法典出现的时间甚至早于德国民法典,被誉为欧洲大陆第一部划时代的民法法典;很多国际文件和法律条款都有法语的版本,因为据称法语是出现歧义最少的语言;
我们国家的法律主要学自东瀛,受日本的影响很大,而日本法主要是取法于德法,最早应该是追溯到法国法;
当然,在现代欧洲,德国法的影响力远远超过了法国法,以至于所有大陆法系国家和学大陆法的学生都以研究德国法为己任,造成留学欧洲的法律系学生大都以德国作为留学目的地。
同时,现今中国的法律,实际上并非是纯正的大陆法系,在很大程度上已经受到了很多英美法的影响,活跃于中国法律界的很多学者,也有许多是从英美留学回来。
总结,如果你真得很热爱你的专业,觉得或许能从语言入手,窥见大陆法的原貌和精髓,可以选德语,如果法律对你没有那么重要的话,我很同意楼下的话,把英语好好学好。二外的质量如何,其实我们都懂得。
祝学习愉快!
⑶ 德国民法典是怎样炼成的
壹
谈到《德国民法典》,人们总是免不了拿它与《法国民法典》作一番比较。和《法国民法典》一样,《德国民法典》也继承了罗马法的因素。大陆法系的这两个代表性法典,彼此有着很多相似之处,但又各有千秋。
▲德国民法典
从日耳曼人公元476年攻灭西罗马帝国并在帝国废墟上建立了相对落后的社会开始,这个民族的社会、政治、经济和文化便与罗马文明结下了不解之缘。15世纪后半叶开始,德意志国家全面展开了对罗马法的继受。一方面,形成于日耳曼习惯法渊源的法律及其相应的形式与制度在中世纪后期给日耳曼人社会提供了现成的典范;另一方面,当时的德意志并未真正确立起中央集权的帝国司法机构与体系,一个代表着德意志民族法律文化本身的法律职业阶层也尚未形成。因此,体系完备的罗马法便顺利地进入德意志人的法律生活。
1495年,帝国法院的建立也为对罗马法的继受提供了一个实际的保障。当时帝国法院面临的第一个问题就是应适用什么样的法律以作为整个德意志的普通私法。创造新法或是采用习惯法都未必恰当,于是他们选择了利用现成的罗马法。法律学家们看重罗马法的态度在司法界随之而蔚然成风。既然全体法官都成了罗马法学家,罗马法的全盘继受也就成了顺理成章的事。
1871年,德国实现了统一。此前的德国处于割据状态,各地实施的民事立法主要有三类:在继受罗马法和教会法、日耳曼习惯法基础上形成的普通法;各王国自己的地方法;特定地区实施的拿破仑法典和1811年的奥地利民法典。统一后的德国,资本主义生产关系得到确立和巩固,然而法律的不统一影响了经济的发展,对于统一的法律规范的要求日益强烈。就此而论,德国和法国在制定民法典时的背景也是相似的。
但是,《德国民法典》又别具特色。仅用四个月就起草完毕的《法国民法典》饱含了法国人令人倾倒的激情,而制定过程历时二十余年的《德国民法典》则体现了德国人严谨深邃的理性精神。
贰
在制定《德国民法典》的所有条件齐备之前,德国不同的法学流派之间进行了长期而激烈的争论。这场围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战,最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。
1814年,德国自然法学派的主要代表人物、海德堡大学教授蒂博就在其论文《论统一民法典的重要性》中提出要制定一部统一的民法典。他认为德意志民族的统一必须依靠法律的统一,编纂统一的民法典就成了德国独立和复兴的基础。
与此对立的是历史法学派,其代表人物、时任柏林大学校长的萨维尼同年出版了《论当代立法和法理学的使命》一书,阐述了历史法学派的观点。他认为马上制定一部符合德意志民族精神的法典的条件还不成熟,应该对德国法的历史发展进行深入而全面的研究,为立法创造条件,之后才谈得上编纂一部统一的民法典。
双方由此而展开了激烈的论战。
这两位代表人物的立场迥异,其后的背景,实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂博站在启蒙主义的立场,主张制定一部“理性法的法典”;萨维尼则认为法律是民族精神的产物,成文法与习惯法相较,实居于次要地位,故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。
当时的德国的确不具备制定统一的民法典的政治基础,萨维尼的观点获得了大多数人的支持。而蒂博倡导的“理性法的思想”并未因此而在德意志法学界销声匿迹,事实上,他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流,最终促成了哲理法学派的形成。
▲萨维尼在论战中取得胜利,《德国民法典》的出台因此拖延了将一个世纪
萨维尼在论战中取得胜利,《德国民法典》的出台因此拖延了将近一个世纪。最初的历史法学派,由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”以及基尔克所代表的“日耳曼法派”所组成。不过,随着对法的历史的探究的日渐深入,这两派之间的裂痕益深,以致最后分道扬镳。这也是15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局发展的必然走向。
在“外”与黑格尔为代表的哲理法学派进行斗争,“内”与日耳曼法派相互对垒的论战中,罗马法派终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明,罗马法派的最大成就是发起并从事了德国民法典的编纂运动。也由于萨维尼的观点和这场论战,19世纪德国的法学获得了很大的发展,为后来的法典编纂提供了坚实的理论基础。此后的德国不同法学流派围绕着德国是否需要以及如何制定一部统一的民法典进行了几十年的争论。
叁
19世纪后半叶,秉承罗马法继受的传统,萨维尼的后来者们建立了潘德克顿法学派。它是历史法学派的第一分支,因对《学说汇纂》进行了深入研究和重新组合而得名,而《学说汇纂》的德文译名就是“潘德克顿”。这个学派创立了新的五分法理论体系,由总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编构成。在继受了《学说汇纂》的基础上,把债法放到比物权法优越的地位,反映了当时德国资本主义的发展和债法理论的成熟。
随着德意志帝国的建立,制定统一的民法典终于有了可靠的政治基础。1873年,德国对宪法作了修改,明确了统一民法典的立法权归属帝国中央。在经过周密准备后,德国于1881年为编纂民法典而成立了第一个委员会。该委员会的实际领导人便是后期历史法学派的重要代表人物温德沙特。
起草委员会的人员不仅有市民阶级的代表、法官,还有官员和教授。德国人严肃的天性赋予他们对私法规范全部加以研究的使命,以制定出既能符合民族情感又能解决不断增长的社会复杂关系的民法典。于是,直到1887年,《德国民法典》的第一草案才呈现在人们面前,这距离着手准备制订法典已经整整过了13年零4个月。
尽管如此,这部草案还是招致了各个方面的批判,因为它比较强调自由主义的观点,与德国的传统和现实有些脱节。1890年,联邦议会不得不重新任命了一个起草委员会重新制定民法典。第二草案框架基本与第一草案相同,但是吸收了一些反对意见,对不合时宜的自由主义作了长达5年之久的反复修改。1896年,该草案经联邦会议审议改动后就成为了第三草案,并被提交帝国国会审议通过,经帝国皇帝批准,得以在1896年8月正式公布。
肆
《德国民法典》共有5编、 35章、2385条,比《法国民法典》还多了103条,是19世纪末资产阶级国家编纂的规模最大的一部民法典。其基本内容反映出它仍是一部传统的民法典,继承了《法国民法典》制定以来的民法基本原则和精神。
但《德国民法典》也有着自己的一些特点:
首先,法典的编纂有很浓厚的学术色彩。大量出现的严谨而抽象的法律术语,诸如“法律权力”、“法律行为”等,以及严密的逻辑性,只有受过专门教育的人才能准确理解其含义,所以《德国民法典》更像是一部法学家的法典,是法律专家的工具书,而不是普通民众的权利圣经。这是《德国民法典》与语言平易的《法国民法典》最显而易见的不同。
其次,从内容上看,《德国民法典》深受理性主义的影响。《德国民法典》诞生的时候,理性主义已趋于完善,但是德国人恪守保守的传统,并没有像法国那样在理性主义的思想影响下直接爆发政治行动。理性主义对德国的影响在法学上表现为各种私法原则朝着系统化方向发展。萨维尼更是深受理性主义的影响,他晚年的巨著《现代罗马法的体系》开辟了体系性原理法学的道路,这种模式就是后来的潘德克顿体系的原型。《德国民法典》的体系和立法技术方面全然是潘德克顿法学的产物。潘德克顿法学的五编体例为传统民法的发展带来了一丝活力。
《德国民法典》至今仍然是德国民法的核心,是继《法国民法典》之后的又一个民法发展的里程碑。它用语洗练、论理精致,对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响,标志着一种不同于《法国民法典》的全新风格的民法流派的形成。这一民法流派以严谨、抽象、逻辑性著称,影响了许多国家的民法发展,大陆法系从此法、德并立,各有所长。
《德国民法典》制定后的百年中,德国社会经历了巨大的变动,这样的社会变迁直接影响到民法典的实施。经历了第一次世界大战、战后的经济恶性膨胀、魏玛共和国对社会经济生活的干预、纳粹德国以及战后东西德国的对峙、90年代德国统一,《德国民法典》不断地受到来自各方面的影响。司法官员与学者们不断用判例学说来丰富法典内容,力求使法典与社会发展保持协调一致。有意思的是,虽然一个多世纪以来140余次的修改删减使《德国民法典》实际上的条文数目不断变化,但它在形式上仍然保持2385条。我们今天看到的《德国民法典》,已经不是1900年1月1日生效的那部民法典,虽然人们对《德国民法典》的最新修改有很大的争议,但是不可否认的是,《德国民法典》作为一部强调自由和独立的文化纪念碑,始终值得人们高度重视。
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英文没找着,不好意思。不过中文的到有一篇,不知道能不能帮你的忙。
德国民法典的制定背景和经过
在德国历史上,制定统一民法典的思想产生于1814年。从那时起,至1896年法典公布,德国民法典的制定
历时近一个世纪。其中仅法典纂写就用了22年时间(1874—1896)。本文以美国学者Midhael John的研究成果
[1]为基础,先从政治、经济、 思想意识等方面概括制定法典的历史背景,然后分五个阶段(1814—1848;18
48—1867;1867—1874;1874—1888;1888—1996)叙述法典的制定经过。
一、德国民法典诞生的历史背景
(一)十九世纪德国的经济发展概况
直到19世纪初期,德国才废除农奴制。在1815年左右,德国1500万人口中绝大多数是农民,城镇人口只占
极少数。德国当时几乎没有大规模的制造业,更谈不上现代化的工业,农业主要依靠人力和畜力。
1820年,第一条蒸汽船出现在莱茵河;1836年,第一条铁路建成(6公里长)。1840年,铁路长度增加到5
50公里,蒸汽机车也从1837年的423台增加到1846年的1139台。 如同其他迅速工业化和城市化的国家一样,在
德国,伴随资本主义经济的快速发展,手工业者大量破产,农民失去土地,流离失所,出现贫困化。
1870年以后,德国迅速地由农业国转变为工业国。1871年,德国农村人口占总人口的63.9%,1880年和18
90年,农村人口分别占总人口的58.6%和57.5%,到1900年,农村人口占总人口的比例就成为45.6%。[2]相应
地,19世纪80年代以后,不动产的价值相对降低, 而流动资产和工业资产的价值相对升高。
19世纪后期,德国对外贸易也发展迅速。1881年德国货物出口总额突破30亿马克,次年货物进口总额也达
到30.98亿马克。到1890年, 德国货物进口总额突破40亿马克,1898年进口总额突破50亿马克,同时出口总额
也渐增长,1900年达到46.11亿马克。[3]
德国19世纪后半期发生的经济转变,被视为近现代史的奇迹之一:在大约30年的时间里,德国经历了英国
用100 多年才完成的事情——将一个农业占统治地位的落后国家转变为一个现代高效的工业技术国家。[4]
(二)十九世纪初期和中期的政治形势:德国走向统一
在1806年以前,德国土地上有大大小小300多个的诸侯国, 它们在“德意志神圣罗马帝国”(Heiligen
romischen Reiches deutscherNation)的称号下松散地联系在一起。1806年,拿破仑将“帝国”取消,[5]重
新划分了各诸侯国的统治范围。挫败拿破仑后, 德意志各诸侯国于1814年9月—1815年6月召开维也纳会议(W
iener Kongreβ), 成立了德意志邦联(Deutscher Bund),[6] 再次划分了各自的势力范围。通过这一次划
分,普鲁士成为除奥地利外最大、最富、人口最多的国家。
从1818年开始,德意志各国开始协商建立关税同盟,但直到1834年才实现。北德各国都加入关税同盟;奥
地利由于已自成体系,没有加入;依附于奥地利的南方三国巴登、萨克森和巴伐利亚基于自身利益考虑,也加
入该同盟。在关税同盟中,由于奥地利的缺席,普鲁士自然成为领导者。
1864年,普鲁士与奥地利联手打退丹麦。普鲁士因此获得通往北海的出海口和周围的大片土地, 并推动
成立了“北德意志联邦”(Norddeutscher Bund),通过宪法,开始筹划统一的立法。
1870年7月,北德联邦与法国的战争爆发。在公众舆论的要求下,德意志南方三国也对法宣战。普法战争以
北德联邦的胜利告终,1871年1月18日,德意志帝国(Deutscher Reich,史称第二帝国)宣告成立,南方三国
也加入帝国。至此德国的统一完成。北德联邦的宪法经过修改,成为德意志帝国的宪法。[7] 该宪法为法律的
统一化和法典化提供了法律依据。
(三)十九世纪德国的思潮和党派
19世纪初期,德国正盛行18世纪的启蒙主义思想。与法国不同,德国启蒙思想仅影响到受过良好教育的社
会上层人物。德国的启蒙思想家接受理性思想,同时保持传统的宗教信念;思想中缺乏激进成分,认为社会改
革可以通过国家机构(即政府)来实现,而不须推翻现存统治。这一点很大程度上决定了德国的改革不是自下
而上的,而是自上而下的。
在德国人民反对民族分裂,争取民主、自由的过程中,出现民族主义、浪漫主义和自由主义的思想。民族
主义的主要观点是:拥有共同语言和文化的人们,有权生活在同一的疆界内,采用同样的价值观,并且由尊重
民族文化和传统的同一的统治者领导。德国的情况很特殊,没有英国那样统一的人种和自然的疆界,而且,各
地的语言、宗教和文化差异很大。此外,瑞士虽然和德国有同样的语言和文化,但瑞士不愿归入德国;奥地利
也与德国有同样的语言和文化,但奥地利长期处于哈布斯堡家族的统治,奥地利是“哈布斯堡帝国”、“奥匈
帝国”的同义语,有很大的独立性。德国的民族主义是与浪漫主义交织在一起的,可以说,前者是后者在德国
的产物。浪漫主义化的民族主义认为,每一个民族,都可以通过研究历史,发现自己的历史使命。事实上,德
国人一直在追亿“神圣罗马帝国”的光荣,并把它看作是更远大未来的基础。这一民族主义本身是自相矛盾的
,但由于困于内忧外患,如国家的统一,经济的发展,与保守思想的斗争等问题,民族主义在整个19世纪都强
烈地支配着德国人的思想,并直接作用于民法典的编纂。
民族主义主要影响大城市中受过教育的人口,而在各地,还存在“地方主义”,强调保护其所在地区的利
益。既要强调全国统一的民法原则,又要保护各地的特殊利益;如何协调这二者的关系,是民法典制定过程中
的一个主要争论和难题。
民族主义者积极参与政治生活,表现为自由主义和政治派别,要求推进国家统一和政治改革。自由主义思
想与德国启蒙思想相联系,深受法国民主、自由观念影响,德意志统治者在19世纪前半期一直通过出版审查、
限制学术自由等方法进行压制。1830年法国革命期间,自由主义者在德国也举行了集会、示威等抗议活动。18
48年,自由主义者领导了革命,并取得领导权。他们着手要做的第一件事,就是通过全德统一的宪法,载明现
代社会的基本原则,如个人民主权利、经济自由、民选议员以及议会控制国家预算等。他们并不要求推翻君主
制,实行充分的民主,实际上是主张渐进(evolutionary)而非革命(revolutionary)。可见总体上,德国的
自由主义思想是在世界资产阶级革命思想影响下,表达德国资产阶级政治要求的社会思想。由于德国资本主义
生产关系尚不发达,这种自由主义思想带有封建性;而由于自由主义思想尚不成熟,尤其是尚不具备执掌国家
政权的能力,对社会问题估计不足,1848年革命并没有改变德国资产阶级的政治地位。
自由主义思想又分为温和的自由主义和激进自由主义思想两个派别。后者受社会主义思想影响,主张通过
限制更少的选举法,宗教与国家政权分离,议会相对于行政机关来说有更多的权力等。后者与19世纪七、八十
年代影响日益扩大的社会主义思想,一直是德国统治者的祸患。民法典起草时,小心谨慎地避免受到这些思想
的影响,但在讨论法典草案时仍然考虑了一些社会主义者对草案的批评意见。
温和的自由主义,或称右翼自由主义,自称为民族自由主义,19世纪后半期以国会为主要阵地,在国家政
治生活中发挥较大影响,对于推动民法典的编纂也起了积极作用。
在德国占统治地位的是保守主义思想。保守主义者赞成地方主义基于民族主义,热爱农业基于工业,主张
团体责任而反对个人自由。保守主义者还主张以世袭、地位为基础决定政治权力的分配,而反对民选和议会制
。1871年,统一的德意志帝国在许多方面有所变化,如有一个鼓励经济自由的政府,有一部统一的宪法,根据
该宪法,国会的下议院(Reichstag,又译“德意志帝国国会”)实行普选等。新形势之下, 保守主义者分成
两派,其一是德国保守党派,另一派是自由保守党派。后者积极支持国家工业化和民族统一。保守主义派别的
主要社会基础是地主和农民,以及少部分城市居民。随着德国的工业化,乡村人口的减少,保守主义派别的支
持率显著下降。
二、制定经过
(二)1814—1848
1814 年, 德国洋溢着反法战争激发的爱国热情。 海德堡(Heidelberg )的法学教授安东·弗里德
里希·尤斯图斯·蒂鲍(AntonFriedrich Justus Thibaut)发表了一篇文章《论统一德意志民法典的必要性》
( Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bü-rgerlichen Rechts für Deutschland),呼吁
以“自然正义”、“理性”[8]为指导思想,制定一部清楚、详尽,统一的法典, 以促进工商业和法律的发展
,进而促进国家的统一。该文引起强烈反响,而柏林大学的法学教授萨维尼(Friedrich Carl von Savigny
)却写了一篇反对文章:《论当代立法和法理学的使命》(Von Beruf unserer Zeitf-ür Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft),提出, 现在的德国不具备制定法典的能力,不可能产生有价值的法典;分析最近普
鲁士、法国和奥地利的法典(应指1794年的《普鲁士地方普通法典》、1804年的《法国民法典》、1811年的《
奥地利普通民法典》[9]), 都是失败的作品,因为它们的作者尚未具备充分的立法理论;法律与语言、文化
不可分,都是民族内在的情感的反映,民族精神的反映;法律与人民的性格和特质间存在有机的联系,这一点
如同语言。萨维尼关于法律本质和来源的思想影响了德国整整下一代的法学家,而后者如伯恩哈德·冯·温德
沙伊德(Bernhard von Windscheid)等人, 正是德国民法典的起草人。
萨维尼的思想在当时受到保守主义政治家们的欢迎,成为回击民族主义的自由主义者要求改革的最好武器
。萨维尼本人反对法国革命,主张德意志民族有其特有的发展道路。但萨维尼与蒂鲍的思想在许多方面是一致
的,都主张以法律来保护安全,维护和平;都认识到德国的巨大地区差异性;意识到官僚专政和自由主义的议
会制两者都具有危险性;都同意法典化在德国不是创造新的法律,法典的编纂应由法学家来进行而不是委派给
政治团体; 主张民事法律的非政治性( unpolitical nature);都不同意地方主义,主张国家统一。 两人
的分歧仅在于对上述几方面的强调程度各不相同。
萨维尼在柏林大学讲授罗马法的历史,宣传其哲学思想和法学研究方法;蒂鲍则在海德堡大学讲授罗马法
的渊源,宣传其逻辑的抽象方法。二者各有其追随者,由此形成历史法学派和法典编纂派的论战。两派的分歧
表面上是当前是否适于制定法典,实则是如何制定法典的问题。在德国尚未统一的政治环境下,这一问题又表
现为如何统一地方差异性。蒂鲍倾向于使用罗马法的抽象方法,而萨维尼则提出,抽象对象并非自然存在,而
须从历史寻找。萨维尼不是完全反对使用罗马法的抽象方法,他强调的是不能以罗马法、法国法或其他外国法
代替德国本土的法律。萨维尼的观点最后占了上风,并获得统治者的支持。1842年至1848年,萨维尼本人即任
职普鲁士司法大臣(preuβischer Justizminist-er)。[10]
19世纪40年代以后,萨维尼的观点就占了绝对优势。这时,从历史法学派中又分出罗马法学派和德国法学
派两个派别。这两个派别的分立,主要缘于萨维尼法学观点中的一个矛盾:通过对罗马法的详细研究来发现德
国传统法律。罗马法学派致力于研究古代罗马法,尤其看重《学说汇纂》部分,又被称为“潘德克顿学派”(
《学说汇纂》的德文译名为“潘德克顿”);德国法学派则努力从德意志接受罗马法以前的日耳曼法中探寻民
族精神,又被称为“日耳曼法学派”。对此分立,萨维尼反复强调,罗马法学派和德国法学派的观点是互相补
充而非互不相容的。后来法典的编纂正证实了萨维尼的说法。
1814—1848年,可以概括为法典思想的产生和理论酝酿时期。
(二)1848—1867
1848年以后,法典编纂得到越来越多的支持。19世纪40年代,德意志许多邦都成功地将其法律法典化。这
引起自由主义者的忧虑。因为各小邦制定法典对统一法律是一个障碍。
40年代中期以后,民族主义运动更加高涨,法典化的思想随之而从其南方各邦的根据地传遍北德各地。
1848年,人们对于法典化的态度出现根本性的转变。1849年,由自由主义者一度掌权起草的宪法——后来
流产——第64条规定了民法典的制定,但对于如何制定未详细规定。1848年革命,使越来越多的人认识到,蒂
鲍主张制定一部简单的、大众化的法典,只是一个美丽的梦而已,德国法学的希望在于历史法学派。另一方面
人们还认识到,所有的立法都是个人意志而产生的武断的作品,世代相传的习惯法在一定意义上起点比较高。
自由主义者开始接受萨维尼的观点,同时摒弃了他关于立法的消极观点。这样,历史法学与保守主义思想之间
的联系打破了。
19世纪50年代以后,有必要统一法律,渐成为大多数人的信念。当然,如何达到统一,哪些部分的法律最
适合于统一等问题仍有待解决。保守派反对法典的思想也有变化,如温和的保守主义者,萨维尼的学生莫里茨
·奥古斯特·冯·贝特曼—霍尔维希(M ōritz August vonBethmann—Hollwig)撰文指出: “尽管萨维
尼关于民族精神的观点应当接受,他对立法价值的否定观点却不应接受。”保守主义派别中有人指出,法典化
有助于克服各邦单独立法的危险(这曾是自由主义者的观点);还有人指出,法典化有助于加强邦联的力量,
以反对“革命的”民族主义。在1848年前,邦联以不参与任何可能推动民族主义运动的行动著称,1847年通过
的《统一汇票法》虽未有大的改观,却是一个转变的标志。1848年后,南方三邦都认识到法律改革与加强邦联
之间的密切联系。1851年后,巴伐利亚、萨克森和符腾堡相继开始说服邦联的部长委员会制定商法典和统一计
量法等。《德国商法典》最后于1861年通过。
1859年11月3日,邦联召集会议, 各邦就建立最高法院和制定刑事、民事法律问题达成一致意见。但普鲁
士对法典化的实际态度是否定的。由于不能公开地反对,普鲁士提出,按照邦联的宪法,邦联无权制定有关法
典。邦联开始讨论普鲁士的反对是否构成多数,终于在1862 年2月,建立了民事程序法制定委员会和债务关系
法制定委员会。普鲁士拒绝参加这些委员会。
但是,在政治纷争以外,到19世纪50年代末,法律统一的必要性和可能性已达成共识。各种推进法律统一
的组织纷纷出现。最有影响的是1860年成立的德意志律师协会(German lawyers congress), 其成立宣言称
,该协会的目标就在于“推进民事、刑事和诉讼法律的统一”。
纵观1848—1867年(这一年北德联邦成立)德国社会对于法典态度的变化,可以发现,除了理论上对萨维
尼观点的广泛接受和重新解释,以及德意志民族在政治上逐渐走向统一等因素,经济的发展也是重要的原因。
事实上,正如柏林法律协会1860年3月召开的一次会议上, 主要的发言人霍尔岑多夫(Holtzendorff)所指出
的,法律统一的共识来自于经济生活的物质利益(the material interests of economic life),远胜于来
自于共同的法律意识:正是由于对“物质利益”的考虑,保守派的政治家们逐渐认识到法律统一与政治实力的
联系。
这一时期对于法典态度的变化,是法典编纂的前提。同时,在这一时期各邦都积极地制定邦法, 使得
德国民法典不再是法典化(codification)的产物,而是“统一”的(unification)结果, 这是德国民法典
制定过程中颇具特色的地方。
(三)1867—1874
1867年北德联邦建立后,普鲁士与南方三邦对法典化态度发生相反的变化。关于宪法根据、理论依据等问
题, 两方进行了数年的争论。1871年普鲁士统一德国,南方三邦已失去与普鲁士抗衡和讨价还价的实力,于是
双方进行了妥协。
1866年以前,普鲁士以没有宪法根据为由,反对邦联统一法典;北德联邦成立后,尤其是1871年德意志第
二帝国建立后,普鲁士又极力推进法典化;而这时南方三邦巴伐利亚、萨克森和符腾堡由于担心普鲁士过于强
大而损害它们的利益,反而对法典化持反对态度,也以宪法为根据,反对法典化。
北德联邦1869年宪法规定,联邦政府的立法权限于债法、刑法、商法、汇票法和诉讼法。1869、1871、18
72、1873年,都有人提议将法院组织法和债法以外的民法部分都包括进去。这就是拉斯克尔—米克尔(Lasker
-Miquel)提议。这一提议最初当然地遭到南方三邦的反对。 南方三邦提出,宪法是各邦订立的合同,任何修
订都须合同各方重新协商而达到所有州的同意。而提议人之一米克尔(Miquel)认为,1871年帝国宪法对联邦
宪法有所修改,已赋与北德联邦在有关州的事务上有完全独立于各州的权力。
在国会中民族自由党占主导地位, 提出“从统一到自由(fromunity to freedom)”的口号,认为法
律统一会极大地增强国力,对于国家和个体自由均有益处。保守主义者则利用萨维尼的理论,强调德国法律发
展中的地方差异性,攻击民族自由党破坏各邦的自由、权利。米克尔反驳说,萨维尼并非反对法典化和法律统
一。萨维尼的学生伯恩哈德·冯·温德沙伊德认为,对于立法的观念应该改变,因为,在历史发展中,面临不
同的因素应该有不同的观念,这正是历史法学的观点。萨维尼的另一位学生贝特曼—霍尔维希(Bethmann-Hol
lwig)提出,萨维尼反对蒂鲍,并不表示他反对法律统一的理想,法典化是不可避免的。公众普遍认为,历史
法学派的创始人在法律起源方面的理论是正确的,但低估了主观因素(subjective factors),即立法者的作
用;萨维尼认为法律来自于人民,但现在,人民(Volk)是被用来指德国人,而不是其他,如巴伐利亚人。正
如莱温·戈尔德施米特(Levin Goldschmi-dt)1872年写道:“在当前形势下, 尤其是为了支持个别州的立
法、反对统一的德国法,而使用萨维尼的语句,将是对它的误用。”重新评价萨维尼思想开始了,萨维尼甚至
被认为是主张制定民族统一法典的先驱。到此为止,他的理论不是被保守派独享或与自由派共享,保守派再也
不能将其作为根据而引用了。
1872年,拉斯克尔-米克尔的提议被提交讨论时, 有关法院组织法的内容略去了。这是向自由帝国党作出
的妥协,也是向其他保守派别及南方三邦作出的妥协。自由帝国党是一个小党派,成员都是有影响的人物,所
谓“部长和未来的部长们”。这一妥协有利于打破南方三邦的联盟。
拥护法典化的一方在理论上大获全胜,同时,1871年后普鲁士的实力大为增强,此外,拉斯克尔-米克尔提
议又作了妥协, 南方三邦似乎再也不能固执地反对法典化了。1873年12月,帝国国会[11]终于通过了拉斯克尔
-米克尔提议, 对帝国宪法有关帝国立法权的条款作了修改,统一民法典于是有了宪法依据。
在这一时期,除了讨论如何恰当保护各邦利益的问题之外,如何防止立法过程中引进激进、 自由的改革,
即所谓“现代观点”(modernidea),也是人们考虑的内容。正是基于这一考虑,南方三邦对于婚姻、家庭、
继承等方面的法律统一非常敏感、谨慎。
(四)1874—1888
1873年12月拉斯克尔-米克尔提议通过,从此开始了法典制定的新时期。从1874年开始,到1896年法典通
过,这22年的时间是民法典纂写、修改和定稿一共用去的时间。其中,1874—1888年期间的纂写过程决定了德
国民法典的主要内容和特点。
拉斯克尔-米克尔提议通过时,人们对于如何制定民法典实际上毫无概念。此前,关于这个问题的讨论很
少。普鲁士虽曾提出过讨论建议,却没有得到应有的关注,而只使南方数邦产生双重的害怕:一则怕普鲁士扩
张主义(prussianization);二则怕“现代观点(modern idea)”。
在1873年12月底,自由主义的国家报(National-Zeitung)发表了一篇匿名的文章,说如果民法典不委托
于一个人起草,将不会成功,因为任何指定的委员会都不可避免地要成为地方主义的俘虏。文章还称赞了普鲁
士的立法。南方数邦怀疑文章获普鲁士政府授意,十分紧张,开始强烈要求法典起草人中要有他们利益的代表
。
1874年2月,联邦议会指定了一个五人的委员会, 为民法典的起草拟订纲要。该委员会于同年4月19日向国
会提交报告。 报告认为:“只有未来的民法典坚持已获验证的普通法法律制度和德国现存的大陆法法律制度原
则,它才能够反映德国人民的正当愿望,代表所有各州的利益,遵照法学和法律实践的要求。”委员会认为立
法的第一考虑是需求,其次才是法律学逻辑。考虑现实需求时,应当联系现存法律和地方特殊情况。考虑地方
特殊情况,主要是应尊重南方数邦保护地方利益的努力,尤其是在婚姻财产制度方面。委员会甚至考虑采取二
、三种不同的制度。委员会坚持,法典原则上应涵盖民法的所有领域,但也应允许有例外,如商业和矿业法律
应当全国统一,但它们性质特殊,不适于包括在民法典中;另外,带有封建痕迹的法律、如遗产取得、地租、
家庭财产继承等,应留给各州自行规定,此外,委员会认为,有的法律跨越公、私法,不适合规定在民法典中
。
委员会报告有以下主要特征:(1)对法典的具体内容未作规定,不束缚立法者。(2)注重现存法律和尊
重地方利益。 符腾堡代表屈贝尔(kübel)的观点很有代表性:法典化不应是创造新法律,而应以目前法学所
要求的方式,将现存法律组织起来。(3 )认为法典化的进程主要是形式化和技术化,其任务是解决德国法律
发展中地区多样性与系统化的需要之间的矛盾;认为德国普通法构成委员会工作的基础。
委员会报告受到普遍称道,但是部分内容仍须修改。弗里德里希·奥古斯特·冯·利伯(Friedrich Augu
st von Liebe)认为,法典不应满足于编辑,而应当是一件理性化的、系统性的、甚至是艺术性的作品。委员
会报告中贯穿的思想和利伯等人的意见都为德国民法典所吸收。
德国民法典的正式编纂开始于1874年7月。联邦议会任命了11 人的起草委员会。 [ 12] 委员会主席海因里
希·冯·帕佩(Heinrich von Pape)成功地指定了五个主要的编纂者。 他指定编纂者的出发点是:帝国各主
要法律体系应当平衡。他承认,罗马法化的德意志普通法应当成为统一法典的基础;但同时认为,这些普通法
已在各州的立法中不断地受到修正。所以,有必要指定南方三邦符腾堡、萨克森和巴伐利亚的法律专家。对于
普鲁士,他认为该法律专家不仅应熟知普鲁士法,而且应懂得普鲁士在1866年新获取省份的法律体系。最后他
指定阿尔伯特·葛普哈尔德(Albert Gebhard)作为巴登的代表,以正确地收集和表述法国法。
委员会的工作颇具特色。1881年以前的七年中,委员会成员很少会面,而各自忙于收集德国各地的法律材
料。成员间交流很少,每年仅有一次秋季年会,用以拟订立法原则,解决法学理论冲突。这样,编纂者在纂写
法律时思想非常自由,不易受他人影响。1881年10月,委员会开始讨论。在讨论阶段,温德沙伊德起着主导作
用。人们认为,德国民法典这一委员会作品的极端抽象性和几乎不能被人理解的表达形式,在很大程度上,要
由他负责。
委员会面临的最大问题是:如何处理体系化与保存各地历史差异性之间的关系。当时流行一种观点,认为
民法的某些部分不适合列入法典,尤其是土地法(又尤其是抵押部分)、家庭法和继承法,因为地区差异性过
大。地区差异性与体系化的矛盾仍来自于萨维尼理论中关于“法律的确定性”的矛盾:人们的法律意识与立法
者关于真正法律来源的认识和选择之间,往往存在差异;在当时德国立法中,这一差异尤甚。如何解决这一矛
盾,使制定的法律具备合理的确定性?当时对此问题的解释是:德国的政治需要,促使人民产生对民法典的需
求;后者又授予立法者编纂法律的权力。由此,人们的法律意识与立法者的编纂是一致的。如帕佩在致俾斯麦
(Otto Fürst von Bismarck)的信中写道:如果民法法典化不仅是一个系统化地编辑现存法律规范的问题,
那么,法律中的许多实质性的变化就不应回避。此外,有必要解决现存法律中的矛盾,在争议的事项上作出决
定,以及填补空缺。最后,新出现的法律需求和法律实践中的新发展也不应忽视。帕佩的这一观点,与温德沙
伊德和普朗克(Planck)是一致的,都倾向于使用高度抽象的“概念法学”(conceptual jurisprudence)的
技巧,通过逻辑抽象的方法,从有限的法律规范中创造出法律的确定性。
概念法学的主要特点有:
1.私法自治 在德国民法典中,私法自治主要包括以下三项原则:第一,所有权绝对原则。19世纪70年代
、80年代开始对此进行限制,但该限制仅作为例外,而不属于原则的一部分内容。第二,遗嘱自由原则。认为
继承法的基础是“人类意志的独立性”,因而遗嘱自由应优先于法定继承。第三,合同自由原则。这一原则有
许多资格要求和限制规定,因为在合同领域,个人自由的滥用对社会的危害是显而易见的。与此相应的还有过
失责任原则——以无过失责任为补充。
2.公私法划分分明 私法自治原则
⑹ 最早肯定股份有限公司的法典是
法国是第一个建立民商法典的国家。到了第二次世界大战之后,其中一些部分变得落后了。在戴高乐总统时期,组织了“民法修改委员会”,对拿破仑民法典作了部分修改。该法典编制如下:在法典最前面,有几个条文,我国翻译的《拿破仑法典》译作总则,是不准确的,应该译作“前编”。因为它们不仅仅是为民法规定的,而是也适用于拿破仑制定的其他法典,下面分为三编:取得财产的各种方法。从编制来看,明显是来自罗马法,继承了罗马法把民法分成人法、物法、诉讼法三个部分的传统。只是把诉讼法独立出去了。
1、前六条规定,所有法国人都享有民事权利,这是资产阶级推翻封建制度在私法方面的宣言书。还规定了人人享有民事权利不易其公民资格为前提条件。可以剥夺选举权等政治权利,私法却是不可剥夺的。对于民事诉讼法官不得以法律条文不完备而加以拒绝受理。这表明公民的民事权利不得被干预,但必须得以保护。这与封建主义恰恰相反。
2.第一编(人法)规定类婚姻、收养等问题。其反封建性表现在,让婚姻脱离了教会的支配,由国家管理。德国民法典在这一点上不如法国民法典。
3.第二编,规定了所有权和用益权,但未规定担保物权。
4.第三编,规定了继承问题。这里也有反封建主义的意义。封建社会里的继承,包括身份继承和财产继承两部分,而这部法典只承认继承是取得财产的一种方法。
在买卖方面,凡自由人都可以自由买卖。也有反封建的意义。拿破仑法典文字通俗,近似于一本教科书。其他国家只有瑞士民法典可以与之相比。
法国商法典到现在可以说已经支离破碎了,但其基本框架依然存在。法国商法典,分为四篇,第一篇:商事一般;第二篇:海商;第三篇:破产;第四篇:商事裁判,从这四篇可以看出,其中第一篇就是我们前面讲过的1673年的《陆上商事条例》。第二篇是1683年的《海事条约》,加上了第三篇破产和第四篇商事裁判。这四篇到现在许多条文已经作废了。如第一篇中有一些规定公司的法律,当时采取许可主义。1867年法国另外规定了一个公司法,采取准许主义,而原来商法中的有关规定就一概废除了。1966年又公布了现行的《公司法》,完全脱离了商法典。关于破产,由于1955年制定了《破产法》,商法典第三篇便也作废了。这是因为在商法典中,破产的规定只适用于商人,一般人不适用,而现在破产的范围扩大了。另外商法典中没有保险方面的规定,后来规定了单行法。这样,商法典事实上只剩下的一篇的一部分和第二篇、第四篇,已不成为一个完整的商法典了。
拿破仑法典有着不可磨灭的作用,它的影响极大。拿破仑每征服别的国家,都强制推行他制订的法典。因此,这些国家即使获得独立,重新制定民法,也摆脱不了拿破仑法典的影响。
现在的拿破仑法典与原来的相比已发生了很大的变化,值得一提的是,拿破仑法典中一些身份法的规定,要比法国大革命以后颁布的一些法律要落后一些。这是因为1789年大革命以后,在婚姻家庭方面,曾经颁布了一些激进的法律,如1791年就公布了一个完全允许协议离婚的法律,这遭到了法国所有守旧派的反对,拿破仑法典制定之后,在议会中多次未获通过。后来拿破仑一方面在法典的某些方面作了一些让步,规定了一些比较保守落后的条款。另一方面更换了一些议员,才最后使拿破仑法典得到通过。
法国民法典前六条中的标题本来就不叫总则,而是叫法律的公布、效力及适用。原来这六条在拿破仑制定《法国民法典》时,其意思不仅是作为民法的前六条,而是作为总的法典的前编,整个法典包括五个法律:民法典、刑法典、商法典及民事诉讼法典、刑事诉讼法典。所以,这六条实际上是这五个法典总的六条,不仅仅是民法典的前六条。而现在我们只是把民法典当作《拿破仑法典》,其他的法典有的修改了,有的补充了。现在在形式上好象仅是民法典的前六条。总之,这六条原来不仅广为民法而制定,而为整个资本主义国家的法律而制定的。所以这几条也就不仅仅是有关民法的条文。
现在,我们来看看这些条文,除第三条是关于国际司法规定外,即关于外国人的规定,其他五条规定了近代资产阶级私法很重要的原则,我简单说一下:
第一条:规定法律一经公布以后,在全国生效。这是近代资本主义国家法律一个很重要的原则,就是法律普遍地实行于全国。而改变了封建社会那种法律的分散,这个地区实行这个地区的法律,那个地区实行那个地区的法律。就是说这一条规定了近代资本主义国家的法律是统一的。
第二条:规定法律不能溯及既往。这又是近代资产阶级私法的一个重要原则。封建社会的法律溯及既往,近代资产阶级民法开始适用不溯及既往的原则。可以溯及既往的法律,那就等于说,立法者在封建社会实际上就是封建帝王,封建帝王可以随时任意的追究过去的事情。法律的效力将能够溯及既往的话,也就是说明一个人的生活都没有保障,不仅仅今后没有保障,而且任何时候都没有保障,连过去都没有保障。近代法律规定了不溯及既往的原则,凡是一个人的问题,属于过去的事情,今后的立法者不加干涉。近代立法者为什么要建立这个原则呢?他们认为特别在司法方面,一个人是根据当时的条件,根据当时国家的法律而进行活动的。假如根据今天的条件,今天的国家法律,我进行了某种法律行为,我们建立了某种法律关系,这是我根据今天国家的法律,假如我到了明天,这个法律变了,马上影响到我的行为,我的行为就毫无保障,毫无安全感。所以,近代法律建立以不溯及既往这个重要原则。这个原则为所有法律所采用,就是刑法里面也有这个不溯及既往的原则。大家注意到我们的刑法没有,我们的刑法规定,刑罚的法律行为也是以当时的法律为依据。我们的刑法采用从旧兼从轻的原则,也就是说一个人的行为是在什么时候实施,就应以那个时候的法律为准来判断其行为是不是合法,而不以以后的法律来判断,除非以后的法律处罚更轻,这是在刑法上。而在民法呢?你行为在什么时候就应以什么时候的法律来规定这种行为。以后立法者不能以以后的法律来规定人们以前的行为,也就是不溯及既往的原则。当然,现在法律不溯及既往的原则,只在很稀少的情况下有例外,但是作为一个原则来说,现代民法都不溯及既往,这与封建社会的法律和法西斯的法律,以至于我国文化大革命时期的其些做法都是不同的,文革时期的做法就是任何事情都可以溯及既往,即使以前已做了结论的事情也可以被推翻给你重新判罚,文革时期不擅长背叛了十年的而改判了死刑的,不是有很多人就这么死的嘛!也就是说封建社会的法律和法西斯的法律都溯及既往,所以溯及既往的原则说得广泛一点,就是说立法者可以任性而为,这个立法者是谁能?也就是封建帝王,也就是法西斯。所以,不溯及既往是拿破仑法典建立的一个重要的原则。
第四条是关于审判员不得在无法可依的情况下进行审判。这就是拿破仑法律对于私法关系,一方面不干涉,而另一方面要加以保护,即国家通过审判程序保护民事权利。
第五条规定审判员不得确立一般原则,意指民事案件的审判员只能就具体案件处理具体问题。两人就什么打官司,我就处理这个问题,而不能够由司法人员建立总的原则,确立一切案件的原则。 这一条意义在于划分立法权与司法权,仅指司法官行使司法机关的权限,不允许司法官行使立法机关的权限。所以,第五条划分了司法机关与立法机关的范围,指明了司法机关的权限,也就是说,它间接地不承认判例的效力,这是大陆法系与英美法系截然不同的。不承认上级法院可以确立一个原则,下级法院都必须遵守,就是说不论哪级法院,最好法院也好,最的法院也好,都只有一个义务――附从法律,而不是下级法官服从上级法官,这就是要把司法与立法划分开,另一方面,把司法与行政划分开。
我们知道,行政是下级服从上级的,科员要服从科长的,科长要服从处长的,处长要服从厅长的、局长的,而法官,在一个国家里的法官都是平等的,不管是高级法院的法官,还是下级法院的法官都是平等的你不能指挥我、命令我,你我不是服从关系,法官作为审判员,行使审判权,全国法官都处于平等的地位。法院的隶属关系,高级法院管辖中级法院,中级法院管辖下级法院,这只是表现在审级制度上,而不是表现在人对人的指挥命令上,这是司法机关和行政机关性质完全不同重点。第五条就是根据三权分立原则制定的。在英国法中,三权法律是不严格的。所以,上级法院的判例,就好象对于制定了一个法,下级法院必须服从。大陆法上不承认这种制度,下级法院的法官审判案件有完全独立的权利,我只服从一个,即法律,假如我对这个案件是这样理解的,假如我们经济合同法规定某条是这麽这麽,我这个区法院的法官对合同发生这样来理解的,按此来处理案件,假如高级法院的法官对这条理解与我不同。因此,他认为我的判决不对。作为高级法院的法官可以行使他的权力,撤销我的判决改判,但他不能命令我这个区法官自己改判,这是大陆法系的审判制度。而英美法系就不是这样,上级法院定了判例后,下级法院必须服从这个判例,有服从的义务。这是大陆法系与英美法系不同之点,也是近代民法的一个重要原则,这一条,一方面划分司法权与立法权的范围。另一方面,规定了司法权与立法权的性质。
第六条,规定个人不得以个人之间的合意而违背有关公共秩序,善良风俗和法律,这就是对于私法自治原则、意思自治原则做了一个总的限制规定。这就是说个人的意思不得违反公共秩序和善良风俗。
以上说明,前六条的每一条都具有很重要的意义。
(二)德国民法典与德国商法典
1.《德国民法典》与《法国民法典》在编制上大不相同
《德国民法典》编制分为五编,第一编为总则。第二编为债务关系法。第三编:物权法;第四编:亲属法;第五编:继承法。仅仅从形式上看,《德国民法典》总则篇规定了这样一些问题。首先,总则规定了权利主体――人(自然人、法人),接下去规定权利客体,客体中主要规定物,然后以大量篇幅规定法律行为:包括意思表示,还包括代理关系。然后,总则规定时效问题,但只规定消灭时效,而取得时效却规定在物权法编里。
第二编叫做债务关系法。总则规定债务关系主要活动问题。例如说,和同的原则。然后规定了各种类型的合同,最后规定了侵权行为、不当得利,还有无因管理。这是债务关系法中规定的内容。
第三编是物权编。它规定所有权,又规定各种用益物权。担保物权,最后规定了占有,《德国民法典》认为占有不是一种权利。而是一种事实,所以叫做占有,而不叫占有权。
第四编是亲属法。它规定婚姻关系、亲属关系、父母子女之间的财产关系。婚姻关系包括夫妻之间的一切关系,例如夫妻之间的财产关系。同时,还规定监护制度。关于亲属法的名称,在这里简单地讲一讲。亲属法的名称在有的国家,象苏联社会主义国家和我国叫做婚姻法,实际上婚姻法范围很窄。因此,我们把收养、监护规定在婚姻法中是很不应该的。因为收养问题不属于婚姻问题。因此,把收养关系规定在婚姻法里,从逻辑上、理论上讲是不应该的。收养关系超出婚姻关系之外,不是从婚姻关系中派生出来的。如说一个单身汉,他可以收养孩子,所以德国不叫婚姻家庭法,而规定亲属法。亲属范围比婚姻、家庭范围要广。我们可以不是一个家庭的人,但是我们是亲属。在英美法,就把婚姻法一般以family law来表示。这个family,我们一般把他以为家庭,实际上它有广义、狭义两种。狭义是指一个家庭。什么是家庭呢?家庭就是同居在一块的人组成一个家庭,像现在家庭就是小的家庭。广义的家庭是指有一定亲属关系的人。这些人组成家庭,具有一定亲属关系。如,我的一个叔叔与我们分开居住,他不属于狭义的family,但属于广义的family.所以,family于德文family翻译为亲属是对的。以婚姻法代替亲属法在逻辑上、理论上都讲不过去。所有,有些国家,如南斯拉夫,把婚姻法叫做婚姻家庭或家庭关系法,南斯拉夫有的共和国把相当于我们的婚姻法叫做婚姻家庭亲属关系法。所以我们笼统地以婚姻法包括这许许多多关系在逻辑上是不合适的。
第五编为继承法,它规定继承问题。关于遗嘱、遗赠问题等。这仅仅从《德国民法典》几个编来说是这样的。现在我们把《德国民法典》与《法国民法典》进行对比一下,指出作为近代民法有哪些特点,或者说他比起《法国民法典》有哪些改进。把《德国民法典》与《法国民法典》进行比较。对了解资本主义民法理论具有重大意义,所以,我想多讲一些。
首先,从编制方面来说,这里我要指出几个问题:
第一个问题:《德国民法典》建立了总则篇,这是民法理论上的一个重要的问题。《法国民法典》把人法与无法截然划分来,所以说《拿破仑法典》不是一个整体,而是把两典垫合在一起,起个名字叫《拿破仑法典》,把两部分机械地凑合在一起,而不是有机的结合在一起,这样好不好呢?德国学者在研究民法时,就发现了这个问题,他们提出一个问题,即把人法与物法凑合在一起,人法与物法之间有没有共同之处呢?假如没有共同之处,我们就应把两者划分开,假如有共同之处,就应该把共同之点提出来作为一个总的规定。总则思想就是这么产生的。民法既然是一个总体,民法既然是人法与物法两者有机的整体,就应该有总的共同的东西,这些共同的东西作为总则规定出来。所以,德国学者认为在民法典中应该有一个总则。这种思想最初早在《德国民法典》制定以前,在德意志帝国还没有成立在只欠,这个思想在撒克逊邦制定的民法典中初步的事实,它就有一个总则,在制定《德国民法典》时,大部分民法学者主张建立总则编。建立总则编的意义就在于把人法和物法结合起来作为一个有机的总体,而为人法和物法建立一些共同的原则和共同的东西,使整个民法成为一个有机的总法,而不像《拿破仑法典》一样是一个机械的结合。所以,这在民法理论上是一个很重要的问题。
那么,怎样才能建立一个总则呢?在人法和物法中怎样能找出共同的东西来呢?德国学者首先认为人法和物法的主体都是一样,所以规定人、自然人、法人。人法主体是人,物法主体也是人。其次,两者都有共同权利客体,规定了共同的物,然后,人法与物法还有一个共同的东西,就是法律行为问题。在人法中,《拿破仑法典》中把人法与物法分开,好像给人以一个一个印象,某些法律行为,如结婚、离婚、收养这些行为。《拿破仑法典》没有法律行为的概念,人法中另外一些行为,如合同、遗嘱这样一些行为,在《拿破仑法典》时代在这些行为之间没有一个共同的东西。德国学者在研究,结婚、离婚、收养、合同以及遗嘱这些行为,虽然分别规定在人法物法中,但它们有共同的东西,是学者在这些行为之上建立了更高一级的“行为”,这些“行为”就是法律行为。结婚是法律行为,离婚也是法律行为,合同是法律行为,遗嘱也是法律行为。德国学者开始把《拿破仑法典》分散在人法、物法中的行为。建立更高一级的行为,就是法律行为,规定在总则里。所以,易言之,德国学者就是在《拿破仑法典》基础上建立了更高的概念。这些概念就是权利主体、权利客体和法律行为。把这些更高级的概念规定在一起,就叫做总则编。也就是说,总则编中规定的主体和法律行为在下面四编都可以适用,所以叫总则。将来将债务的权利主体关系,照总则规定办,物权的主体也适用总则规定。这样就不需要在讲债务时规定债务总则,避免了许多重复。
在英美法中,如期合同中规定什么样的人有订立合同的资格,在family law(亲属法)中又规定什么样的人有结婚权利,什么时候无效。海商法规定什么人可以取得财产所有权都是重复的。而《德国民法典》在这一点把所有主体都规定在总则中,就避免了许多麻烦。这是从理论上说,德国学者建立了总则编,组成了一个有机联系的整体,比较《拿破仑法典》具有很大的进步。我们可以拿资产阶级民法与苏联民法比较一下。
苏联民法书对民法是这样定义的:民法是规定财产关系以及某些与财产有密切联系的人身非财产关系。这个定义有一个漏洞。在这个定义里有财产关系和人身非财产关系,这两者关系怎么联系起来呢?为什么把这两者规定在一起叫民法呢?苏联学者为了解决这个问题,加了“与财产有密切联系”一词,什么叫密切联系呢?什么样的联系是密切的,什么样的联系是不密切的呢?1954年苏联民法对“密切联系”都没有解释。那么,就是说按苏联民法定义,民法规定财产关系,也规定人身非财产,那么规定哪一部分人身非财产关系呢?那就由立法者的任性,立法者规定什么就是什么,如果规定进去了,就认为有密切联系,如果没有规定进去,那就联系不密切。所以,苏联民法把财产关系和人身非财产关系的划分,先入了《拿破仑法典》的漏洞。把财产关系和人身非财产关系分开了,机械地凑合,而没有有机结合。所以,我上次给大家所讲的民法定义,也就是说民法是一个什么法呢?它是在权利平等、意义自治的原则下,规定个人与个人之间的关系,也就是说,凡是属于这个原则之下的关系都属于民法。因此,财产关系是这种关系,身份关系也是这种关系。这就不鼓励财产关系和身份关系,所以,从《德国民法典》总则的设置是民法理论上的一个很大的进步,特别是建立了法律行为的概念,使我们对各种不同的制度有了总的概念,我们知道科学的进步在于一步一步地开拓,建立更高级的概念。这是《德国民法典》建立总则的第一个问题。
第二个问题:在形式上,《德国民法典》把债法与物法截然划分开。严格划分债权与物权两种关系。在《拿破仑法典》当中,债权与物权划分是不清楚的。所有权和用益物权规定在《拿破仑法典》第二编里,而担保物权规定在第三编。对债权和物权在《拿破仑法典》里是没有严格划分的。德国民法学者认为债权与物权有完全不同的性质,我们很清楚它们,一个是相对权,一个是绝对权,一个是对人权,一个是对世权,这些问题我们都不详细讲了。既然债权与物权要截然的划分,所以把说有债权债务都规定在债编之中,此编叫做债务关系法。这就是《德国民法典》规定在第二编,所有的物权都规定在物权编中,规定在物权法里。关于担保物权,《拿破仑法典》规定在第三编中,而《德国民法典》把它独立出来规定在第三编物权之中,这一点也是《德国民法典》在当时很突出的特点。严格的划分债权和物权。英美法学不是这样的,它们的债权与物权是相混的,苏俄民法受《德国民法典》的影响。把担保物权、抵押权规定在债权质中,作为合同的复数,作为债的复数。这样规定,从理论上说是不好的,在美国也许有一定可取之处。有些学者认为担保物权是从属于合同而存在。所以把它与债权规定在一起。近代,特别是第二次世界大战以后,担保有不从属于债权的一种趋势。把担保物权作为债权的从属规定在一块,这是《德国民法典》的一个缺限。
第三个问题:《德国民法典》把亲属、继承份为独立两编。特别是继承,在《拿破仑法典》继承问题规定在第三编,例如,遗嘱规定在第三编,但工作取得财产的方法,就像我们以前所说的,在制定《拿破仑法典》当是具有反封建的进步意义,《拿破仑法典》把继承制当作取得财产的方法。而排斥了身份继承。这对反封建来说,这种规定具有一定意义,而从理论上说是不对的。把继承作为取得财产的一种方法,与合同一样是不合适的,因为合同是债务关系,债务关系是债权人与债务人之间的关系,没有身份关系,而继承编中规定的继承人与被继承人有一定身份关系。这个继承虽然也是取得财产的方法。但它与通过买卖而取得一定的财产是显然不同的。任何人都可以建立买卖关系,而继承只有在有身份关系的人之间才能建立继承关系。所以,假如《拿破仑法典》把继承制当作是取得财产的一种方法,与买卖合同并列起来,对反封建来说有一定的意义,但把继承法律行为与买卖行为混为一起。一个以身份为基础,另一个不以身份为基础,混淆它们的区别,那是《码破仑法典》的一个错误。所以,德国学者根据这一点把继承编独立为一编,继承也是财产的问题。它与买卖行为不一样,它是建立在一定身份关系基础上的法律行为。所以,把继承独立出来,这在当时来说,在理论上有很大的价值。
2、《德国民法典》的内容、特点及法学变化
下面讲《德国民法典》内容上的问题,再讲《的国民法典》内容上几个特点以及法学上的变化。
首先讲一讲《德国民法典》比《拿破仑法典》迟了一百年,即《拿破仑法典》于1804年公布,《德国民法典》于1896年公布,1900年实施的,相差了一百年。时间的差距,带来了两个问题:一个问题是自由资本主义进入垄断资本主义,假如说,《拿破仑法典》是自由资本主义典型的民法典,那么,《德国民法典》就是自由资本主义过渡到垄断资本主义的民法典,这是从经济方面讲;第二个问题是由于相差了一百年,民法理论有了很大进步,如法律行为的概念在《拿破仑法典》中根本没有,而德国学者建立了法律理论,所以在《德国民法典》规定法律行为这个概念。所以,有这么两点,是我们研究《德国民法典》是要注意的。假如我们要把《拿破仑法典》与《德国民法典》进行比较,这两点是要注意的,还有的三点,德国革命与法国大革命有很多同。法国资产阶级革命于1789年发生,我们通常称为大革命,它是一次相当彻底的反封建革命,或者说在几个主要资产阶级国家中的革命比较起来,那是一场彻底的资产阶级革命。而德国的资产阶级革命,那就是发生在十九世纪末叶,德意志资产阶级革命,是一次很不彻底的资产阶级革命。其不彻底性表现在革命后仍然建立德意志帝国,而不是共和国。而法国革命,把国王推下台,并送上断头台看了头,建立了共和国。而德国拥有了一个威廉皇帝。其次,德国革命后保留了很多封建制度、封建时代的东西。我们研究《德国民法典》的内容时必须要注意这三点。下面我就以这三点出发将一讲《德国民法典》的内容。这三点是不能截然分开的,从自由资本主义进入垄断资本主义和法学理论上的进步是分不开的。为了讲授方便,我们把它分为三点来讲。
第一点:资本主义发展到垄断资本主义就使《德国民法典》好多不同于《拿破仑法典》。首先,法人制度在《德国民法典》相当完备。我们知道,《拿破仑法典》是不承认法人制度的,这是因为资本主义发展到垄断时期,法律不得不承认法人制度。由于公司制度到了十九世纪末期已相当完备。所以,民法非规定法人制度不可。这个问题是显而易见的,我们就不讲了。
第二点:《德国民法典》比起《拿破仑法典》对私法自治原则做了相当的限制,就是对所有权、合同自由有了相当限制,这个问题我们上次也多少谈了一点,对这一点我们也不讲。由于资本主义发展到垄断资本主义时期,有些民法问题在《德国民法典》做了一些改变。例如,《拿破仑法典》买卖打破租赁原则。在《德国民法典》就变为买卖不能打破租赁的原则,这一点上此也讲过,这些变化都是有与《德国民法典》于《拿破仑法典》时代不同了。
第三点:《德国民法典》又一个很突出的问题,就是在民法典中建立了一般条款。《德国民法典》建立了好几个一般条款,一般条款英文叫general clause ,就是规定一个总的原则,这就是《德国民法典》很突出的一个问题。刚才开始讲了《拿破仑法典》特别在它的第五条规定审判员不得建立一般原则,而现在《德国民法典》把《拿破仑法典》第五条改变了,这是《德国民法典》发展到近代民法的一个标志。
什么叫一般原则?《拿破仑法典》的时候,它是这样规定的,凡是民事案件,审判员都必须按法律办案,不许离开法律,审判员不得独出心裁办案子。所以,严格划分司法权和立法权。而《德国民法典》使其要晚一百年,时间的不同带来了一个问题,资本主义经济状况越来越复杂,越来越带来了民事上的新问题,这些问题,复杂情况不是一部民法典所能解决的。虽然《德国民法典》条文的数目比起《拿破仑法典》大大增多了。但是,德国立法者知道,仅靠一部民法典解决不了现在即将来讲要发生的民事问题。所以,德国立法者不得不在具体条文之外规定里一般原则,就总的原则。假如法官遇到了法律条文不够用的时候,解决不了所遇到的法律问题的时候,或者说按法律条文处理你所遇到的案件会出现某种不公平的情况。这是可能的,因为社会经济状况在不断发生变化,而法律是死的,以死的条文去处理变化无常的经济案件,有的时候会发生不公平,所以,德国立法者考虑到这种情况:第一,条文不够用;第二,按条文处理不公平。于到这种情况,法官怎么办呢?德国立法者规定了几个总的原则。假如遇到我上面说的情款,法官就照总的原则来办事,这几个总的原则就叫作一般条款(general clause) 。
在民法中建立一般条款,以及司法者可以根据这些条款创制法律的原则,时的国民法典的一个突出的特点。而法国民法典对此却严格限制,司法人员必须按民法典的规定处理案件。出现这种差别的原因在于:德国民法典公布时,经济的发展使经济和各种情况复杂化了,仅仅依靠一个民法典是不能解决所有问题的。所以,立法者不得不在具体条文之外规定了一般原则。如果按照某一条规定处理案件时,会出现不公平的情况,或者根本就没有有关的条文而司法工作者又不能以此为理由拒绝受理案件,这样,法典就规定了几个一般原则,作为法官办理这类案件的依据。一般条款很多,
⑺ 我是法学专业,如果除了英语可以选日语跟德语,哪个会比较好呢谢谢吖!!
我个人认为复学德语比较好,可以研制究德国民法典,德国是典型的大陆法系。日本二战之前完全照搬德国法(典型大陆法系),二战后受美国法影响(典型英美法系),不过总的来说,还是属于大陆法系国家,因为成文法起主导作用。
瑞士、奥地利、日本、泰国和中华民国时期的中国民法典 ,都在不同程度上参照了德国民法典。
如果专注做研究,还是学德语,研究德国法系。日本也就是个盗版加盗版(虽然民国时期中国几乎照搬日本法……)。
⑻ 论负担行为与处分行为相分离在我国合同中的具体适用
负担行为是指“某人通过此行为向他的相对人表示受为或不为特定行为的约束,它主要的法律后果是设立一个给付义务并由此建立债的关系”。负担行为将给行为人自己设定给付义务,同时给债权人设定债权。正如《德国民法典》第305条的规定,负担行为的典型表现是债权契约,即以契约方式设立债的关系和变更债的内容。从词义上分析,负担行为在狭义上其含义为设定义务的行为,在广义上其含义应当是设定义务或变更义务内容的行为,而其中的义务,则主要是指债务。负担行为是使行为人负有义务的法律行为,其后果仅是产生义务或使原有义务内容变更,而并不能使权利直接发生变动。它既可以是双方行为,也可以是单方行为。
比如,在买卖合同中,双方订立买卖契约即为实施负担行为,由此出让人负有交付标的物的给付义务,受让人则负有支付价金的给付义务。然而,通过此负担行为,仅指行为人同意接受给付义务的约束,标的物和价金的所有权并不能随着这一义务的产生而移转。又如,在悬赏广告中,广告人所实施的负担行为,如果没有完成其规定条件的相对人存在,则行为人所允诺的赏格当然不会移转给他人。 处分行为有两个具体含义:其一,处分行为是对标的的处分,没有标的,就没有处分行为。此处所称之标的,与民法上权利的标的相区分。作为处分标的指既存权利,包括物权、债权或其他权利,但具有人身依附性质的权利除外。比如,移转所有权、设定质权、放弃抵押权、转让债权都是对物权、债权这些标的的处分,而夫权的放弃则因该权利具有人身依附性而不属于处分。由此,一方面,可将处分标的与民法上权利标的或权利客体相互区分,即在德国民法典中,专指处分行为的标的,除此以外,“确实存在《德国民法典》意义上的权利标的,没有标的是:行为可以是请求权的标的,人是家庭法上的权利标的,但行为与人均非《德国民法典》意义上的标的”。另一方面,因处分标的的确定,而且此标的为财产权利而非人身权利,故更准确地说,可将处分行为的适用范围限于涉及财产权利变动的范畴,即处分行为可以适用于物权法、债权法和家庭法及继承法中的依当事人意思表示而发生的不具有人身性的财产变动。其二,处分行为的结果是直接导致权利状态的变化,即权利的移转、变更、消灭以及使原权利增加负担,而非是使行为人负有义务。
比如,在买卖合同中双方当事人虽负有对待给付的义务,但这些义务的产生并非处分行为的结果而是负担行为的结果。这样,处分行为的结果便是:出卖人将标的物之所有权移转给买受人而使后者享有其所有权,原权利人因此丧失其所有权。同理,抵押权、质权的产生也都是处分行为的结果。事实上,在物权法上所谓增加权利负担的法律行为,如在所有权上设定抵押权负担在德文中为“BelastIlng”。“Belastung”是指在权利上设定负担的法律行为,它并非是负担行为,而是一个处分行为,其内容是在原有权利上新设一个将影响原权利的权利。诚如有学者所指出的,处分行为的概念在理论上是从处分人和失利人的角度来分析的,即处分行为乃是处分人放弃全部或部分权利给他人而造成自己失去利益,并非是指相对人取得权利。②比如将所有权移转给他人或免除他人债务等。
⑼ 求《瑞士民法典》全文 或者下载地址 或者在那本书里能找到
目前我找到瑞士民法典部分英文版http://www.admin.ch/ch/e/rs/2/210.en.pdf
和瑞士民法典(德文):http://wenku..com/view/36081a60783e0912a2162a20.html
你找到相关信专息也请发属给我。
⑽ 德国民法典的体例结构
德国民法典的体例结构为五编制体例。这也是它的一大特色。
按照查士丁尼回法典答模式制定的各国民法典一般分为:人、债、物和继承四个部分(各国在具体安排上可能有所差异)。
而德国民法典则把总则作为第一编,打破了这一传统。总则之后是债法、物权法、亲属法和继承法四个部分。这主要是遵循了罗马法学家的分法。
(10)德国民法典德文扩展阅读:
《德国民法典》在立法技术方面的高超的成就,一直受人称道的,并远远高于《法国民法典》。这种成就表现在:
在大的方面,整个法典的体系十分合理,逻辑性强;在规定方法上,采取适度的概括方法;在用语方面,名目做到精确一致。
法典的语言和思维方式不能密不可分,抽象概括式的《德国民法典》,倾向于使用一种法律的专业语言和艺术语言,倾向于创造抽象的语言和技术意义的表达方式。
所以精密的概念必然需要一种严密的体系作为来确定其概念之间的逻辑关系和上下属关系。