国际仲裁司法
① 国际仲裁机构有哪些
1、中国国际经济贸易仲裁委员会
中国国际经济贸易仲裁委员会(China Intemational Economicand Trade Arbitration Commission,CIETAC,以下简称仲裁委员会)是中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)属下的一个全国性的民间常设仲裁机构。
它是中国国际贸易促进委员会根据中华人民共和国中央人民政府政务院1954年5月6日的决定,于1956年4月设立的,当时名称为对外贸易仲裁委员会。
中国实行对外开放政策以后,为了适应国际经济贸易关系不断发展的需要,对外贸易仲裁委员会于1980年改名为对外经济贸易仲裁委员会,又于1988年改名为中国国际经济贸易仲裁委员会。
2、中国海事仲裁委员会
中国海事仲裁委员会(China Maritime Arbitration Commission.CMAC)是根据中华人民共和国国务院1958年11月21日的决定,于1959年1月22日设立的专门受理国内外海事争议的常设仲裁机构,当时名为“中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会”。
1988年6月21日国务院决定将其改名为“中国海事仲裁委员会”。1959年1月8日,中国国际贸易促进委员会通过了《中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂时规则》。1988年9月12日,经其修改,改称《中国海事仲裁委员会仲裁规则》。
现行的仲裁规则是2004年10月1日开始实施的仲裁规则。按照现行仲裁规则的规定,中国海事仲裁委员会以仲裁的方式,独立、公正地解决海事、海商、物流争议以及其他契约性或非契约性争议,以保护当事人的合法权益,促进国际国内经济贸易和物流的发展。
3、中国新组建的仲裁委员会
根据《仲裁法》第79条的规定,该法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构应依照该法的有关规定重新组建;未重新组建的,该仲裁机构至1996年9月1日终止。
新的仲裁机构由依法可以设立仲裁机构的市人民政府组织有关部门和商会统一组建。与原有仲裁机构比较,新仲裁机构的最大特色是独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。关于新组建的仲裁委员会对涉外案件的管辖问题,《仲裁法》未作明文规定。
根据该法第66条规定,涉外仲裁机构可以由中国国际商会组织设立,同时未排除地方设立受理涉外案件的仲裁机构的可能性。
1996年6月8日《国务院办公厅关于贯彻实施{中华人民共和国仲裁法)需要明确的几个问题的通知》第3条规定:“涉外仲裁案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的,新组建的仲裁委员会可以受理。”
由此,各地仲裁委员会在当事人自愿选择的情况下,有权受理涉外仲裁案件。这有利于仲裁机构之间形成竞争的局面,增强仲裁的独立性和公正性。
(1)国际仲裁司法扩展阅读:
仲裁机构类型
1、常设仲裁机构
常设仲裁机构有国际性的或区域性的,有全国性的,还有附设在特定行业内的专业性仲裁机构。它们都有一套机构和人员,负责组织和管理有关仲裁事务,可为仲裁的进行提供各种方便。所以大多数仲裁案件都被提交在常设仲裁机构进行审理。
著名的常设仲裁机构有:国际商会仲裁院(International Chamber of Commerce Court of Arbitration),英国伦敦仲裁院,瑞士苏黎世商会仲裁院,日本国际商事仲裁协会,美国仲裁协会,瑞典斯德研尔摩商会仲裁院.中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会等。
2、临时仲裁机构
它是由双方当事人指定仲裁员自行组成的一种仲裁庭,案件处理完毕即自动解散。
3、专业性仲裁机构
附设在特定行业内的专业性仲裁机构,这类仲裁机构有:伦教羊毛协会,伦敦黄麻协会,伦教油籽协会,伦敦谷物商业协会等行业内设立的仲裁机构。
参考资料来源:网络-仲裁机构
② 国际仲裁的法律效力如何得到保障
国际仲裁不可避免地会牵扯到国家主权,在这个时候,没有什么组织或者个人是凌驾于国家至上的,所以我认为国际仲裁的法律效力没有实质的保障机制。主要都是看国家愿不愿意去执行,它若真的就是不执行,也没有办法的。
③ 国际商事仲裁是否适用司法解释(2)
⑹与此同时,在国际商事仲裁实践中,仲裁庭经双方当事人授权,在认为适用严格的法专律规则会导致不属公平结果的情形下,可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”(amiable composition)方式,亦为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认[2](P.429-431)。笔者认为,国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础,当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在仲裁无须适用法律的情形下,依附于该法律的司法解释在个案中无疑成为无源之水、无本之木。在当事人没有明确选择中国法律及其司法解释的情况下,仲裁庭径直适用司法解释不但可能与当事人选择仲裁这一解决争议方式的本意不符,而且可能超越了当事人授权的范围。倘若仲裁在程序上、实体上都受制于司法解释,其有别于诉讼的特性势必荡然无存。
④ 欧洲法院是仲裁机构还是司法机构
仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议,自愿将其争议提交由非司法回机构的仲裁员答组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。仲裁活动和法院的审判活动一样,关乎当事人的实体权益,是解决民事争议的方式之一。
《中华人民共和国仲裁法》第二条规定:平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。
仲裁机构与法院区别主要有:
(1)受理机构不同,其性质也不同。仲裁是由仲裁委员会受理,审判是由人民法院负责。
(2)受理案件依据不同,仲裁以仲裁协议为基础,实行协议管辖,人民法院无需达成协议,实行强制管辖。
(3)审理组织的组成原则不同。仲裁庭组成及仲裁员由当事人选定或委托指定,而审判庭的组成和审判人员完全由人民法院依法指定。
(4)法院审理案件一般是公开进行,而仲裁庭审理案件一般是不公开进行,案情不公开,裁决也不公开。开庭时没有旁听,也不接受任何人采访。
(5)一方当事人对人民法院判决不服可以上诉,我国法院是两审终审制;而仲裁裁决是一裁终局,不能上诉。
⑤ 国际争端是如何通过司法手段解决的
国际争端的法律解决方法,是指通过仲裁和法院判决的方式解决国家间的争端。
一、仲裁
(一)仲裁的一般规则
仲裁是指根据争端当事国之间的协议,将争端交与它们选定的仲裁人作出对争端当事方具有拘束力的裁决,从而解决争端的方法。
1899年和1907年的《和平解决国际争端公约》、1928年的《和平解决国际争端总议定书》、1958年联合国国际法委员会拟定的《仲裁程序示范规则》,对国际仲裁的仲裁协议、仲裁庭、仲裁适用法律、仲裁程序和仲裁裁决效力等的内容作了系统阐述。仲裁裁决对于当事国具有法律拘束力,并为终局性决定。当事国应在裁决规定的期限内执行裁决中的义务。
(二)国际常设仲裁法院
国际常设仲裁法院是专门受理国家间仲裁案件的常设仲裁机构。它是根据1899年《和平解决国际争端的公约》于1900年在海牙设立。
当事国将争端仲裁协议提交仲裁法院时,可以在仲裁员名单中各自选定1~2名仲裁员,再由这些选定的仲裁员选定首席仲裁员。仲裁一般经过书面程序和口头程序两个阶段。然后仲裁庭进行秘密评议并以多数票作出裁决。裁决为终局性的,但如果争端方对裁决的意义和范围不明,可以在裁决作出3个月内,请求仲裁庭作出解释。
二、法院方式
解决国家间争端的国际性司法机关,目前典型的有联合国国际法院和国际海洋法法庭。
(一) 国际法院
国际法院即联合国国际法院,根据作为《联合国宪章》一部分的《国际法院规约》,于1946年成立。国际法院是联合国的司法机关,也是当今最普遍、最重要的国际司法机构,是法律方法解决国家间争端的主要机构。
1. 国际法院的组成:
(1)法院由15名法官组成。
15人中不得有两人为同一国家的国民。法官不代表任何国家,不能担任任何政治或行政职务,也不得从事任何其他职业性活动。法官不受任何政府的制约,也不受联合国机构的制约。法官在联合国大会和安理会中分别独立进行选举,只有在这两个机关同时都获得绝对多数票方可当选。安理会常任理事国对法官选举没有否决权。法官任期9年,可以连选连任。法院的院长和副院长从法官中选举产生。
(2)专案法官。
法官对于涉及其国籍国的案件,不适用回避制度,除非其就任法官前曾参与该案件。在法院受理案件中,如果一个当事国有本国籍的法官,他方当事人也可以选派一人作为“专案法官”,参加本案的审理。如果当事双方都没有本国籍的法官,则双方都可各选派一名“专案法官”参与该案件的审理。这种临时的专案法官在该案审理中与正式法官具有完全平等的权利。
(3)书记处。
书记处设书记官长、副书记官长和工作人员。正副书记官长由法官提名并选举产生。书记处负责处理法院的文书、档案,日常工作和对外联系等。
2. 国际法院的管辖权。
国际法院有诉讼管辖和咨询管辖两项职权。其中诉讼管辖是其最主要的职权。
(1)诉讼管辖权。
法院在行使诉讼管辖权时,涉及“对人管辖”和“对事管辖”两个方面:
第一,对人管辖。
国际法院的对人管辖是指谁可以作为国际法院的诉讼当事方。根据法院规约,有三类国家可以作为国际法院的诉讼当事国:
①联合国的会员国;
②非联合国的会员国但为《国际法院规约》的当事国;
③既非联合国的会员国也非《国际法院规约》的当事国,但根据安理会决定的条件,预先向国际法院书记处交存一份声明,表示愿意接受国际法院管辖、保证执行法院.判决及履行相关其他义务的国家。
第二,对事管辖。
国际法院的对事管辖是指什么事项能够成为国际法院的管辖对象。根据法院规约,国际法院管辖案件的范围有三个方面,或者说国际法院的对事管辖权可由以下方式建立:
第一种是自愿管辖。
第二种是协定管辖。
第三种是任择强制管辖。
《国际法院规约》的当事国,可以通过发表声明,就具有下列性质之一的争端,对于接受同样义务的任何其他当事国,接受法院的管辖为当然具有强制性,而不需要再有特别的协定。这些争端是:对于条约的解释、违反国际义务的任何事实、违反国际义务而产生的赔偿的性质和范围等。这里“任择”是指当事国自愿选择是否作出声明;一旦作出声明,在声明接受的范围内,国际法院就具有了强制的管辖权,而不需其他协定。目前,世界上有60个左右的国家作出这类声明,但都附有各种保留。中国政府于1972年撤回了民国政府1946年作出的接受国际法院的强制管辖的声明。
(2)咨询管辖权。
根据《联合国宪章》和《国际法院规约》,国际法院除诉讼活动外,还有提供法律咨询的重要职能,称为法院的咨询管辖权。
3. 国际法院的诉讼程序:
(1)起诉。
(2)书面程序和口头程序。
法院确定管辖权后,将命令争端各方限期提出诉状、辩护状或证据及其他文件资料。法院在审理中,还可命令争端方限期提交答辩状或复辩状等法律文书。
书面程序结束后,进行口头程序。法院可讯问代理人、证人、鉴定人、律师及其他有关人员。除法院另有决定或争端当事方另有要求外,口头程序应公开进行。
(3)附带程序。或称特别程序
由法院在特定情况下采用。包括初步反对主张、临时保全、参加或共同诉讼、中止诉讼等。
4. 国际法院的判决。
国际法院对所审理案件,除中止诉讼的情况外,都作出判决。在书面程序和口头程序后,法院法官进行秘密评议并起草判决书,通过三读后进行表决。表决时法官不得弃权。判决书以多数法官同意票通过。任何法官不论是否同意多数意见,都可以将其个人意见附于判决之后。个人意见实际上有两种:一种是同意判决的结论,但不同意判决所依据的理由,此称为“个别意见”;另一种是既不同意判决结果也不同意判决所依据的理由,此称为“反对意见”。
判决书在法院开庭宣读,并自宣布之日起对各当事国发生拘束力。
国际法院的判决是终局性的。判决一经作出,即对本案及本案当事国产生拘束力,当事国必须履行。如有一方拒不履行判决,他方得向安理会提出申诉,安理会可以作出有关建议或决定采取措施执行判决。1946年以来,除极个别的情况外,各国都服从了国际法院的判决,并忠实地执行了判决的内容。
当事国对判决的意义或范围发生争执时,可以请求国际法院作出解释。当事国在判决作出后,如发现能够影响判决的。决定性的且在诉讼过程中不可能获知的新事实,可申请法院复核判决,复核程序与诉讼程序相同。申请复核至迟应于新事实发现后的6个月内,并在自判决之日起不超过10年内提出。
(二) 国际海洋法法庭
国际海洋法法庭是根据《联合国海洋法公约》设立的,它是在海洋活动领域的全球性国际司法机构。海洋法法庭的建立,不排除国际法院对海洋活动争端的管辖,争端当事国可以自愿选择将海洋争端交由哪个机构来审理。 法庭由21名法官组成。每个缔约国可以提出不超过两个法官候选人,在全体缔约国会议上,用无记名投票方式选举产生。获得最多票者依次当选。法庭设在德国汉堡。
⑥ 国际商事仲裁与ADR和司法诉讼的异同
国际商事仲裁是ADR的一种机制。
ADR
,即Alternative
Dispute
Resolution
的缩写,这一概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)
纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)
纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。
ADR机制的主要模式
(1)
协商。协商是双方争议解决的最简易方式,因为没有第三方的参加,争议双方在一起协商,可以有律师做代理也可以没有律师参与。
(2)
调解。调解是指第三者应争议双方当事人的请求,通过尽量协调双方的分歧,而不是作出有约束力的决定的方式解决当事人之间争议的方法。调解可以说是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他形式的ADR的基础。与法庭审判相比,调解花费低廉、耗时少,当事人心理压力较小。
(3)
仲裁。与其他方式相比,仲裁更具有司法性。仲裁是由一个中立方听取各方意见后作出一个对各方有约束力的终局裁判。这个裁判可以由法院进行强制执行。实际上几乎所有的商务纠纷都可以提交仲裁,只要双方订立有仲裁协议或在合同中定有仲裁条款。
(4)小型审理。该模式是ADR机制的新发展,实质上是一种模拟诉讼的调解方式。它的最大作用就是解决那些涉及面较大,混合着法律和事实的复杂纠纷,象产品责任纠纷、反垄断纠纷等。通常由当事人双方各指派一名高级行政长官组成专门小组,并共同推选一名首席调解员。各方当事人所指定的行政长官一般只代表各方当事人的利益。轮流以口头或书面方式提出自己的意见,如同法院公开审理一样,只不过形式更简单[5]。
(5)
律师或中立专家的联合磋商(
早期审理评议)。这种模式是由一个独立的第三人,可以是一名律师或技术专家,听取争议双方的意见,提出自己的观点,帮助双方解决争端,经常被用于当纠纷一方或者双方想向一个有经验的个人咨询自己在有关案件中所处的优势或劣势的建议。
(6)
简易陪审团审判。它通过民事陪审团的介入促进在司法审判中解决争议。目前,简易陪审团审判在美国是相当普通的实践。在这种解决争议的模式中,陪审团在任何官方听证会举行之前,听取各方当事人的简要陈述,并作出一个建议性的裁决。该裁决可能会构成当事人进行谈判磋商的基础,从而使当事人免于陷入冗繁费时的法院诉讼。
由此可见,国际商事仲裁是ADR的一种机制。
⑦ 为什么对国际商事仲裁进行必要的司法审查
因为法院对仲裁裁决进行司法审查是维系国际商事仲裁良性运转的重要条件,对于保障仲裁机构向发生争议的双方当事人提供公正和充分的救济;
保证国际商事仲裁程序正当、裁决公正以及维护仲裁效力与执行力都具有积极意义。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第一条,本规定所称仲裁司法审查案件,包括下列案件:
(一)申请确认仲裁协议效力案件;
(二)申请执行我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件;
(三)申请撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件;
(四)申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决案件;
(五)申请承认和执行外国仲裁裁决案件;
(六)其他仲裁司法审查案件。
⑧ 国际仲裁的仲裁程序
各缔约国可以适用《和平解决国际争端公约》中所规定的规则,也可以另行议定规则。1907年公约中规定的程序规则,是根据长时期的仲裁实践编纂的,要点如下:提请仲裁的国家应签订一项仲裁协定(compro-mise),明文规定争端事由、委派仲裁人的期限和方法、赋予仲裁庭的特别权力、开庭地点、使用的语文等。各当事国有权委派特别代理人作为各当事国和仲裁庭之间的联络人,也可以聘用律师或辅佐人。仲裁程序包括书面程序和口头程序。仲裁庭的评议秘密举行,一切问题由仲裁人多数决定。裁决书必须叙明理由。裁决是确定的,不得上诉。裁决仅对各当事国有拘束力。每个当事国负担自己的费用,仲裁庭费用则由各当事国平均负担。上述规定基本上仍被沿用。
1949年 4月28日联合国大会决议修改并恢复效力的1928年日内瓦《和平解决国际争端的总议定书》中关于仲裁的部分规定:关于“权利的争端”必须提交联合国国际法院(见国际争端的司法解决),但如果当事国同意,可以提交仲裁法庭。其他争端经和解未能达成协议的,也可以提交仲裁法庭。此外,总议定书就仲裁法庭的组成方式,以及当事国未能就仲裁人的委派达成协议时应遵循的程序,作了规定。但接受这一总议定书的国家很少。
国际法委员会1958年通过,并经联合国大会于同年提请会员国考虑和使用的《仲裁程序示范规则》,除了包含仲裁一般程序规则外,还就争端各当事国在履行所承担的仲裁义务时可能发生的一些情况及解决办法作了规定。这些情况是:负有仲裁义务的国家,在仲裁法庭成立以前,对于是否存在争端,以及争端是否属于仲裁义务范围发生分歧;关于仲裁法庭的组成未能达成协议;当事国对于裁决的意义和范围发生争执,而不可能提交原仲裁法庭决定;当事国一方根据规定的理由对裁决的效力提出异议等。遇有这些情况,可以由当事国一方请求国际法院作出决定,或协助解决。
国际联盟的国际常设法院于1922年正式成立以前,仲裁是国际争端的唯一的法律解决方法,提交仲裁的国际争端比较多。法院成立以后,仲裁案件一度大为减少。第二次世界大战结束后,情况又有了改变。1945~1970年有20多个案件提交国际仲裁。在70年代,也有几个较大的案件,如阿根廷与智利之间关于“比格尔海峡案”(1977)、英法“大陆架划界案”(1977~1978),都是通过仲裁得到了解决。今后的趋势是,作为国际争端的两种法律解决方法,仲裁与司法解决基本上会同样被经常使用。
⑨ 政治方法和国际仲裁在解决国际争端中的区别
政治方法和国际仲裁,都是国际争端的和平解决方法,二者之间主要区别是手段的不同,即通过政治和法律的方法解决国际争端。
一、解决国际争端的方法基本上有三种:
1、和平解决方法:以武力以外的方法解决国际争端,包括通过政治和法律的方法解决国际争端,例如谈判、协商、调查、和解、斡旋、仲裁、诉讼等;
2、强制的方法:即争端一方对另一方采取的对被强制方而言是非自愿的且非应得的争端解决方法。传统的强制方法有:报复或反报、制裁、平时封锁等;
3、武力或战争的方法:在传统的国际法中,国家是具有战争权的,因此,国家之间如果出现争端,通过战争的手段予以解决也是合法的途径。但是,现代国际法否认了国家具有战争权,因此,国家通过战争解决有关争端是非法的。现代国际法承认国家在遭到攻击的情况下有权进行武力自卫,因此出现的自卫战争并不是通过战争解决有关争端的方法。
二、和平解决国际争端的各种政治方法,亦被称为外交方法
有时亦被称为外交方法,是指法律方法以外的争端双方解决方法,或争端当事国以外的第三方解决方法。
1、谈判和协商
谈判是和平解决国际争端中通过政治手段解决国际争端的首要方法。谈判或协商,是指两个或两个以上的国家为了有关冲突、矛盾或争端得到谅解或求得解决而进行的直接交涉,包括澄清事实、阐明观点等,消除隔阂和误会,增进相互了解和信任,以寻求双方都能够接受的解决办法。
2、调查与和解
调查是指在特别涉及对事实问题发生分歧的国际争端中,有关争议当事国同意第三方为解决争端而通过一定的方式调查有争议的事实,查明是否有争端当事国所声称的情势存在,以最终解决争端的一种方法。
3、斡旋与调停
斡旋与调停是指在争端当事国之间不能通过直接谈判或协商的方法解决争端时,第三国根据自己的好意主动进行有助于促成争端当事国直接谈判,协助争端当事国解决争端的方法。
三、国际仲裁解决国际争端的方法
1、和平解决国际争端的法律方法:是指用仲裁和司法判决来解决国家之间的争端。
2、国际仲裁:是指争端当事国一致同意把它们之间的争端交给自己选任的仲裁人来裁判并承诺服从其裁决的一种解决争端的方法。
3、当事国关于仲裁的协定是仲裁效力的法律根据。仲裁协定有三种:
(1)仲裁条约。缔约国彼此之间的争端递交仲裁解决;
(2)条约中的仲裁条款;
(3)专案仲裁协定。争端发生之后当事国达成将案件交付仲裁的协定。
⑩ 司法或仲裁判例可以作为国际经济法的渊源吗
国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以
法律
效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源,国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
(一)国内立法
国际私法规范最早是在国内立法中出现的,国内立法是国际私法最早的渊源。无论在历史上还是在今天,国内立法都是国际私最主要的渊源。外国人民事法律地位规范,冲突规范和国际民事诉讼以及仲裁程序规范,都可见于国内立法之中。但在这里,我们主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式和内容。
1.冲突规范在国内立法中的表现形式(立法方式)。
(1)散见式。即将冲突规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。在民法典或有关的单行法规中,就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范,称为“散见式”的立法方式。
(2)专篇式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章,比较系统地规定国际私法规范,称为“专篇式”的立法方式。
(3)法典式。以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范,称为“法典式”的立法方式。
2.我国的立法。
我国在立法上主要采取第一、第二种方法,《民法通则》设专章(第八章)系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范。虽然并不全面和完备,但已涉及到主要的民商事法律关系。这一部分法规是大家在学习中必须掌握的,不仅要熟记,而且要会用。不仅如此,还要掌握最高人民法院关于《民法通则》司法解释中有关第八章的内容。此外,我国还采用“散见式”的立法方式,在有些单行法规中规定相应的冲突规范。目前,包含冲突规范内容的法规有:《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《票据法》、《航空法》、《继承法》。这些内容也是大家在复习中不能忽略的,近年的命题中已有这方面的题目出现。
(二)国内判例
所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源,在国际私法理论和实践中尚有争议。
英、美等普通法系国家以判例法作为主要法律形式。
我国作为成文法国家,不承认判例可以作为法的渊源,但在国际私法领域,我们应重视判例的研究和应用。并且,我国在司法实践中,也有大量的“司法解释”及“案例批复”出现。总之,这是一个在中国还没有完全解决的理论问题。但有一点是肯定的,就是如果大家在题目中遇到国际私法的渊源问题,正确的答案应该包括“国内判例”,不要因为中国是成文法国家而否定它。同时要法律|教育|网注意“司法解释”也是中国国际私法的渊源之一。
(三)司法解释
(四)国际条约
国际私法的主要国际渊源是国际条约。从其内容来说,包括以下四大类公约:
例如1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》。
1.关于外国人民事法律地位的公约。
例如1928年在哈瓦那签订的《关于外国人法律地位公约》、1930年在海牙签订的《关于国籍冲突公约》。
2.关于统一冲突规范的公约。
海牙国际私法会议主要致力于国际私法统一化的运动,在它的主持下,制定了一系列的统一冲突法的公约,如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、1988年的《死亡人遗产继承法律适用公约》等。我国是会议的参加国,但目前没有参加任何一个统一冲突法公约。所以,公约的具体内容不在司法考试的范围之内。但要知道,此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源。
3.关于统一实体规范的公约。
如1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1958年的《国际动产买卖合同所有权转移公约》、1924年的《统一提单的若干法律规定的国际公约》、1969年的《国际油污损害民事责任公约》等,其中,有的公约同时也含有冲突规范。这些公约有防范法律冲突产生的作用,所以也是国际私法的一个渊源。
4.关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。
主要有:1965年的《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年的《关于从国外调取民事或商事证据公约》和1958年的《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》。中国参加了这几个公约。
(五)国际惯例
国际惯例是在国际交往中,经过长期反复的实践,逐步形成,具有确定内容,为世人所共知的行为规则。构成国际惯例必须具备两个条件,一是经长期普遍的实践而成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律。国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域,一是冲突法领域;二是实体法领域。
1.冲突法领域。
在冲突法领域,各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯做法,如“不动产依不动产所在地法”,合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时,可以遵循这些共同的习惯做法。例如,曾经有过一个考题,其内容是一个内地人在香港立了一份遗嘱,同时处分位于内地与香港两地的财产。本题是关于该遗嘱的效力问题,继承人诉诸内地法院,其中一个问题是,法官应用什么法律来确定遗嘱的形式要件。因为中国没有这方面的冲突规范,许多学生不知道该怎样回答。其实很简单,中国没有规定,可以适用“场所支配行为”这一国际惯例,该遗嘱的形式要件可适用立遗嘱人的行为地法律,也就是香港法律,如果立遗嘱的形式要件符合香港法律的要求,这份遗嘱在形式上是合法有效的。该题目就是要考“场所支配行为”这一惯例的应用。
所以大家在遇到一个具体案例要确定准据法时,首先要考虑适用中国的冲突规范,如果中国没有这方面的冲突规范,可以考虑适用国际上的习惯规则来确定准据法(当然在考虑习惯规则之前,还应考虑国际条约的规定,但是国际条约的适用以一个国家参加该公约为前提,而我国目前对于绝大多数冲突法的公约都没有参加,所以站在中国法官的立场上确定规则时就简单多了,不需要去考虑国际条约)。
2.实体法领域。
在实体法领域,主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。如法律|教育|网1932年的《华沙一牛津规则》、2000年的《国际贸易术语解释济法中予以掌握。
关于国际条约与国内法在适用上的相互关系。1986年《中华人民共和国民法通则》第142条规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。即所谓的“国际条约优先原则”。
关于国际惯例在中国的适用。《民法通则》第142条第3款规定了我国法律或者我国参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。即所谓的“国际惯例补缺原则”。此外,《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条作出了同《民法通则》第142条第3款同样的规定。