司法审查的标准

『壹』 什么是行政规范性文件的司法审查

C规章行政复议条例规定，复议机关审理复议案件，以法律和行政法规、地方性法规、规章为依据。民族自治地方的复议案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。根据《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。所谓“参照”，是指法院需对规章进行审查，当规章符合法律法规时，则适用规章，使其成为定案依据，反之，则不适用。

『贰』 司法审查特有原则

我国现行行政行为司法审查的标准 （一）我国现行行政行为司法审查的标准 我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。［15］根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，我国现行行政行为司法审查的标准主要有以下七个：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否不履行、拖延履行法定职责；（6）是否滥用职权；（7）是否显失公正。 对于上述标准，我国学术界又有不同的归类。一种观点认为，上述标准可归结为合法性标准与合理性标准两方面，其中合法性标准包括主要证据是否确凿、充分、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权、是否不履行、拖延履行法定职责；合理性标准包括是否滥用职权、是否显示公正。［16］另一种观点认为，我国行政行为司法审查的标准只有合法性标准，没有合理性标准，滥用职权与显示公正都属于合法性标准的范畴。［17］笔者赞同第一种观点，并认为第二种观点既不符合立法原意，也缺乏足够的说服力，还容易造成《行政诉讼法》与《行政复议法》关于“合法性”理解的严重冲突。 （二）我国现行行政行为司法审查标准的缺陷 从形式上看，上述我国司法审查的标准与国外司法审查的标准基本相似，如都审查事实问题与法律问题、都采用程序标准和合理性标准。但仔细分析，我国司法审查的标准与国外相比则存在重大区别，进而表现出我国司法审查标准的缺陷。 1.既重视对行政行为的事实问题审查，也重视对行政行为的法律问题审查，采用了全面、严格的审查标准。这一点与大陆法系国家基本相同，但与英美等国家根据司法审查的强度来确定灵活的司法审查标准不同。 我国《行政诉讼法》对事实问题的审查规定了非常全面、宽泛、严格的审查标准，即证据是否确凿。证据确凿是指实施具体行政行为的证据确实、充分，它包含着对证据质与量两个方面的要求。它要求法院不仅要对已有证据进行全面的审查判断，而且必要时可以主动收集证据或要求当事人补充证据；不仅要审查事实的合理性，而且要审查事实的正确性。这一全面、严格的审查标准是我国职权主义诉讼模式、追求客观真实与实事求是的诉讼理念以及行政程序制度不发达的产物。对于法律问题，我国《行政诉讼法》也规定了严格的司法审查标准，如适用法律、法规是否正确、是否符合法定程序等。“在我国司法实践中，法院对行政行为法律适用的审查标准应归为严格标准，法院往往是用自己对法律规范的理解和选择来衡量行政机关对法律规范的适用，在此基础上作出合法与否的判断。”［18］ 应当说，“由于我国司法审查的历史不长，政府本位意识强烈而守法意识淡薄，加之缺乏完备的行政程序的约束，面对无孔不入而又常常出轨的行政权，在司法审查中实行严格的审查标准是必要的。”［19］但是，对行政行为的事实问题与法律问题实施严格的、同等强度的司法审查，其弊端也是明显的。一方面混淆了行政权与司法权本质区别，致使法院通常要以自己对事实的判断来衡量行政机关对事实的判断，另一方面也不利于发挥行政机关与法院的各自优势，不利于提高诉讼效率和调动行政机关的积极性。而实际情况是，由于行政事务的专业性、技术性等特点，决定了在很多时候法院对事实和法律的认辨能力可能并不比行政机关高明。因此，对法律问题与事实问题进行适当区分，确立灵活的司法审查标准，便显得尤为重要。 2.即重视对行政行为的实体性审查，也重视对行政行为的程序性审查。但是，与国外不同，我国行政行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。 根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否法定程序作为行政行为司法审查的标准。众所周知，我国具有长期的“重实体、轻程序”的传统，《行政诉讼法》把是否违反法定程序作为司法审查的重要标准，第一次把程序提高到与实体并重的地位，体现了程序与实体并重的原则，是我国行政法历史上立法观念与立法技术的重大突破。［20］但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”是指违反法律、法规明文规定的程序。［21］而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序。《行政诉讼法》把违反法定程序作为司法审查的重要标准，表明对于没有违反法定程序但是违反了非法定程序的行政行为法院不能判决或撤销。目前，我国法定程序不违法而非法定程序违法的现象还是比较普遍的，这主要是因为我国现行行政程序立法极不完善，除了《行政处罚法》规定了行政处罚行为应遵循的程序，其他大多数行政行为尚缺乏严格的程序性规定。实际上，即使将来我国制定了统一的行政程序法，由于现实情况的复杂多样以及立法技术、立法者认知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然会有程序方面的漏洞。因此，如果仅以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，那么我国司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。 3.重视对行政行为的合法性审查标准，淡化或忽视合理性审查标准，这一点也与国外不同。 从《行政诉讼法》第54条的规定来看，我国司法审查的标准既包括合法性标准，也包括合理性标准，适应了世界各国行政法发展的潮流。但是，我国《行政诉讼法》关于合理性标准的规定并未受到应有的重视，也没有像其他国家一样发展自己的一套理论。这既有《行政诉讼法》立法缺陷方面的原因，也有司法机关过于自抑的原因。（1）以合法性标准排斥合理性标准。根据我国《行政诉讼法》的规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，这就确立了我国行政行为司法审查的合法性标准。《行政诉讼法》的这种规定容易造成一种根深蒂固的误解，认为法院对具体行政行为只能进行合法性审查，不能进行合理性审查，这就造成《行政诉讼法》第54条规定了合理性标准经常处于虚置状态。（2）缺乏合理性审查的明确标准。虽然《行政诉讼法》规定了“滥用职权”与“显示公正”这两大标准，但尚无缺乏明确的立法解释或司法解释，对于什么是“滥用职权”，什么是“显失公正”还缺乏明确的界定，这对于过于自抑或过分依赖规则的法院来讲，这两大标准就过于抽象与笼统，不具有可操作性，因此经常处于被束之高阁的境地。譬如，从近年来法院审理行政案件的情况看，尚未有依据“滥用职权”作出判决的案例，依据“显失公正”作出的判决也很少见。（3）合理性标准适用范围狭窄， 并造成《行政复议法》与《行政诉讼法》的脱节。《行政诉讼法》规定，显失公正标准只能适用于行政处罚领域。但是，在行政执法领域，并不仅仅在行政处罚领域才存在合理性与否的问题。《行政复议法》和《行政诉讼法》都规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。而行政复议决定既包括对具体行政行为的合法性进行判断后的结论，又包括对不当具体行政行为进行审查后而得出的结论。在这里就存在一个问题，即对于行政处罚显失公正以外的不当行政复议决定，是否也可以起诉呢？根据《行政诉讼法》第54条规定，答案应当是否定的。很显然，在这一点上，《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间是脱节的。因此，在行政自由裁量权不断膨胀的情况下，我国现行司法审查的合理性标准不利于其应有作用的发挥，也不利于相对人合法权益的维护。 三、我国行政行为司法审查标准的完善 针对我国行政行为司法审查标准存在的上述问题，我国应在借鉴国外司法审查标准有益经验的基础上，适应WTO规则的基本要求，对我国现行的行政行为司法审查标准予以完善。 1.确立灵活的司法审查标准。 我国的法律传统与诉讼理念基本上属于大陆法系，因此，司法审查的标准与大陆法系相近。但是，近年来，随着我国审判方式的改革，传统的职权主义的诉讼模式已逐步消解，当事人主义的诉讼理念已初步确立，这要求我国的司法审查标准作出积极的回应，确立灵活的司法审查标准。 司法审查标准作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，既不能过于宽松，也不能过于严格，必须结合行政案件涉及问题的性质，确立灵活的司法审查标准。一般说来，对于一个问题，它既可能是事实问题，也可能是法律问题，还有可能既涉及法律问题，也涉及事实问题。因此，（1）对于事实问题，进行有限审查，采用合理性审查标准。“法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，法院只审查行政机关的判断是否合理和公平。即使对于同一证据事实，法院自己作出判断时得出的结论和行政机关不同，只要行政机关的判断合理，法院仍然应当尊重行政机关的判断。”［22］但是，法院也不能完全放弃对事实问题的审查。（2）对于法律问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反程序、适用法律法规是否正确等问题。对于涉及公共政策的选择、技术性法规的解释等问题，法院只进行合理性审查，只要行政机关的判断在法律规定的范围之内，法院应给予相应的尊重，不得以司法权代替行政权随意否定行政机关享有的自由裁量权。但是，法院在许多情况下，尊重行政机关对法律问题的判断，并不表明法院放弃了对法律问题的最终决定权，它只意味着法院可以认可行政机关对法律问题的判断，最终决定权仍由法院掌握。［23］（3）对于既涉及法律、又涉及事实的问题，法院应当发挥其司法能动性：对于重要的社会公益性、专业性、技术性强的问题可以主要作为事实问题，进行有限审查；对于其他问题，可以主要作为法律问题进行审查。这样，根据事实问题与法律问题的适当区分，来确定不同的司法审查强度与标准，既有利于法院与行政机关发挥各自的优势，调动行政机关的积极性，也有利于诉讼效益的提高。当然，法院对法律问题与事实问题的审查强度并不是机械的，而是要根据行政案件的具体情况，灵活地加以运用。 2.确立正当法律程序的司法审查标准。 如前所述，我国现行以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，致使司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。为此，我们可以借鉴国外司法审查程序性标准的经验，引入正当程序标准。一方面，我们应加快行政程序立法的步伐，融正当程序原则于行政程序立法之中；另一方面，修改现行《行政诉讼法》，确立正当程序标准在我国司法审查中的应有地位。这样，就可以发挥正当程序标准在弥补法定程序不足时出现漏洞的作用。 在我国，确立正当程序的审查标准，不仅是弥补行政程序漏洞的需要，也是我国政府履行WTO承诺的基本要求。WTO规则主要是在以美国为代表的市场经济发达国家的主导下制定的，它必然受这些国家法律制度的影响，并反映这些国家的利益，表现在正当程序原则方面亦是如此。WTO在协定文本虽然并未直接使用正当程序这一概念，但在很多地方对行政行为程序的正当性有着原则性的规定。如GATT第10条第3款、TRIPS第41条第2款关于公平、公正、合理的总体要求；GATT第10、13、16、19条、GATS第3条关于透明度的要求；TRIPS第41条第2款、GATS第6条第3款关于程序经济、及时的要求；等等，都体现着正当程序原则的基本要求。WTO是以带有强制性规则为基础的政府间国际组织，我国已经加入WTO，这就意味着我国政府应当履行WTO的基本规则。因此，确立正当程序的司法审查标准，应成为我国司法审查制度完善的一个重要方向。 3.确立司法审查的合理性审查标准。 实际上，合法性审查与合理性审查体现了对行政行为司法审查的程度。从法的正义、理性的价值出发，我国应当扩大合理性审查标准的适用范围，加深行政行为司法审查的程度，使合理性也成为与合法性标准相并列的行政行为审查的基本标准，这既体现了世界各国行政行为审查标准发展的共同趋势，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的潮流，也是我国行政法治的发展的根本要求。 首先，这是现代行政法治发展的根本要求。现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治。这种转变要求行政权力的运作不仅在形式上要符合实在法的要求，即行政之合法性，而且要符合理性、公平、正义的要求，即行政合理性。其次，这是保障公民合法权益的要求。合理性审查标准是因应行政自由裁量权的扩张而出现的。行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。而合理性标准的确立，为司法机关控制行政自由裁量权提供了基本的依据，从而也为保障公民合法权益免受自由裁量权的侵害提供了依据。第三，这是保证《行政复议法》与《行政诉讼法》相衔接的需要。如前所述，我国《行政复议法》与《行政诉讼法》之间、《行政诉讼法》内部条文之间存在不协调之处，解决问题的出路就在于《行政诉讼法》中确立司法审查的合理性标准，使合理性成为与合法性并列的标准，从而有利于维护法律的统一性与权威性。最后，这也是应对WTO的必然要求。WTO协定中的许多规定对我国司法审查的现有标准提出了更高的要求。如GATS规定，各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATT也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体对这种程序是否符合GATT的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。这就说明，司法审查不仅要符合合法性标准，还要符合客观和公正的实质性标准，即合理性标准。 当然，必须指出的是，合理性标准的确立并不意味着司法机关可以对自由裁量行为进行任意的、无限度的司法审查，而是存在程度的问题。一方面，对自由裁量行为合理性审查的目的不是以司法权替代行政权，而是制约行政权。合理性审查之所以必要，不只是由于保障个人权益的需要，而且是“由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”，［24］尽可能不做不理想的事情。那种认为合理性审查就是要由司法机关寻求最合理、最完美行政决定的思想是不正确的。另一方面，对自由裁量行为合理性审查的程度问题应当通过合理性标准的具体化来体现。也就是说，对自由裁量行为能够审查到什么程度，取决于合理性审查的具体标准的确立。因此，确立合理性审查的具体标准就显得尤为重要。为此，我国可以借鉴国外的经验，如德国的比例原则、英国的越权无效原则，在立法中明确规定“不合理”的表现，如目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等，从而使合理性审查具有可操作性。同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强合理性审查的灵活性，我国也应尽快建立司法审查判例法制度，以适应行政案件多样化、复杂化的要求。

『叁』 司法审查的范围

法律分析：所谓司法审查的范围指的是司法审查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。按照美国行政法理论的传统分类，司法审查所针对的问题被区分为事实问题和法律问题，分别适用不同的审查标准。在事实问题上，行政官员具有技术和专业的优势，要求法官作出比行政官员更合理的事实裁定，显然超出了他们的能力范围，这注定法院在此领域只能进行有限程度的审查；在法律问题上，法官以法律知识见长，其有能力进行更深程度的审查，甚至可以以自己对法律问题的理解代替行政机关的理解。

法律依据：《中华人民共和国人民调解法》 第三十三条 经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条 人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。

『肆』 司法审查范围

对行政行为的司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是司法机关应受到行政行为不法侵害或不利影响的行政管理相对人的请求，审查相应行政行为的合法性、适当性，撤销违法不当的行政行为，并对相对人因不法行政行为所造成的损害进行补救的法律制度。以英国和美国为代表的司法审查制度与起源于法国的行政诉讼制度有许多共同特点，两者的实质和核心都是通过审判式程序来确定行政行为是否合法、适当，并作出相应的裁决，以解决行政争议，监督行政行为。在我国，司法审查与行阶诉讼通常被视为同一制度，司法审查范围，是指哪些行政行为应当接受司法机关的审查和监督，司法审查机关对哪些行政行为拥有作出司法裁决的权力。司法审查范围是任何一个国家在建立司法审查制度时首先必须解决的问题。

影响司法审查范围界定的相关因素

司法审查制度是与一国的民主政治和宪政体制关系极为密切的法律制度;作为司法审查制度重要方面的司法审查范围，在很大程度上反映行政权与司法权的关系以及政府与公民、法人的关系。因此，司法审查范围绝对不是法学家或者立法者凭空想象的结果，司法审查范围的界定必然受到多种复杂因素的制约和影响。主要表现在以下几个方面：

1、民主政治状况和宪政体制。民主政治是司法审查制度产生和发展的前提和基础。司法审查制度首先在实行民主政治制度最早的欧美主要资本主义国家产生，足以证明这一事实。虽然在古罗马、古希腊已经出现近、现代行政诉讼或司法审查的历史胚胎，但是在奴隶制、封建制国家中，君主独揽国家大权，他既是立法者、执法者，又是法律监督者，君主之下的官吏只需对君主负责，而无须向“子民”有所交待。在这种政体下，不可能产生分权观念，更不可能建立权力制?约制度，当然也不可能建立作为权力?制约监督机制的重要法律制度-司法审查制度，司法审查范围也就根本不存在。在欧美主要资本主义国家建立司法审查制度初期，司法审查的范围相当有限，随着‘民主政治的进一步发展而逐渐扩大。在实行民主政治制度的国家当中，由于各国的宪政体制不同，对待行政权与司法权关系的态度不-样，界定司法审查的范围也有较大的差异。美国是实行“三权分立”的典型国家，立法权、行政权和司法权三权分立，互相平衡、互相制约其司法审查的范围相对于世界其他国家而言是比较宽的。我国实行“议行合一”的宪政体制，根据宪法规定，对抽象行政行为的审查不属于司法审查范围。

2、历史文化背景和法律传统。任何一种法律制度的形成和发展都离不开一定的的思想条件，而思想条件是在一定的历史文化背景下形成的;任何一种法律制度的建立也必然借鉴以往的法律传统，或者受以往法律传统的限制和影响。综观世界各国司法审查制度的产：生、发展以及司法审查范围的界定都不同程度受历史文化和法律传统的影响。英国和美国早期的司法审查范围均受“国王不能为非”的法律传统限制，随后由于“越权无效”原则和“行政行为接受司法复审”原则的确立，而进一步扩大了司法审查的范围。“越权无效”原则则以盂德斯鸠的权力滥用和控制学说为理论基础。我国1949年通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年通过的《中华人民共和国宪法》均已规定了建立司法审查制度的宪法依据，但由于长期深受封建的历史文化和法律传统影响，司法审查制度却迟迟未能建立，司法审查范围自然也就无从谈起。直到1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》施行，我国的司：法审查制度才正式确立。我国：行政诉讼法在界定司法审查范围肘，由于受历史文化和法律传统影响，采取较为谨慎的做法，审查范围规定得比较窄，而且对侵害公民政治权利的司法审查范匿未作具体明‘确的规定。

3，诉讼价值观念和现实条件。影响司法审查的价值观念是指在一个国家的行政法学界中起主导地位的行政诉讼或司法审查价值观念。由于各国的国情不同，政治经济制度不同，形成各种各样的行政诉讼价值观念。例如，英国和美国。主流的价值观念是“控权”和“制衡”，法国的价值观念主要是保障行政权免受普通法院干扰;我国因受域外多种价值观念的直接影响，价值观念是多重的，反映在行政诉讼法第一条的规定中有效率、人权保障、保权、控权四个方面。任何国家在界定其本国的司法审查范围时都会自觉不自觉地受谆国的主流价值观念影响，此外，一个国家的现实条件即基本国情也是决定其司法审查范围的重要因素。我国行政诉讼法在界定司法审查范围时很大程度上考虑了我国行政诉讼制度尚处于初建阶段、行政审判庭人员素质不高、我国是一个深受封建主义影响的大国等基本国情。

对我国司法审查范围界定的评价

前面已经提到，司法审查与行政诉讼在我国通常被视为同一制度。同样地，司法审查范围一般也被等同于行政诉讼的受案范围。从严格意义上讲，司法审查与行政诉讼在具体使用上应当是有所区别的：司法审查的主体是法院，司法审查主要是作为司法机关监督行政权运行的一项法律制度;而行政诉讼的当事人是行政主体与相对人双打，行政诉讼多数情况下是作为项重要的行政救济制度。司法审查范围，严格地说也不完全等同于行政诉讼的受案范围。，广义上的司法审查包括直接审查与间接审查两方面。直接审查的对象是具体行政行为：间接审查的对象是较低层次的抽象行政行为，或称微观抽象行政行为。在我国，有相当一部分行政案件，双方当事人争议的关键和实质在于较低层次的抽象行政行为的合法性，司法机关在确定具体行政行为是否违法之前首先要判断据以作出该行为的相关规范性文件是否符合宪法、法律、行政法规和地方性法规，这实质上是对抽象行政行为的间接审查，但司法机关对间接审查对象投有直接作出司法的判决的权力。

所以间接审查对象不属于我国行政诉讼的受案范围。就司法审查范围的广度与深度而言，司法审查范围应当包括审查的对象范围(广度)即通常所说的受案范围和审查的程度、强度(深度)即通常所说的审查标准两方面，但在一般情况下我国：学者所定义的审查范围仅指审查的对象范围，而且是直接审查的对象范围。在对有关概念作必要说明之后，笔者现就我国法律(包括最高法院的司法解释)所界定的司法审查范匮作粗浅评价，《中华人民共和国行政诉讼法》第二、第五条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。上述两条规定一般被认为是我国行政诉讼受案范围或司法审查范围的“概括式”规定。这种认识也许符合立法的本意，但笔者认为从法律条文的字面意思看，第二条规定，理解为对行政诉讼受案范围的“概括式”规定是正确(因为起诉范围应当与受案范围一致)，而第五条规定，实际上应当是关于司法审查范围(准确地说是直接审查范围)的“概括式”规定，包括审查的对象范围和审查的程度。

虽然直接审查与间接审查的划分，只是一种理论上的划分，法律对此并无规定，但是我国现行法律实际上赋予司法机关对规章以及规章以下的规范性文件进行审查并作出否定性评价的权力，所以应当说间接审查是有法律依据的。而且在审判实践中，对规章以及规章以下的抽象行政行为(即间接审查的对象)进行审查并作出司法评价，是解决相当一部分行政争议的关键。承认司法机关对这部分抽象行政行为具有审查权，而否认司法机关具有直接作出判决的权力，实际上是将审判权的两项密切关联的权能“审”与“判，”截然分开，这显然是一种拘泥于形式而不顾实质效果的做法。笔者认为，合理的行政诉讼制度所界定的法院受理行政案件的范围应当与司法审查(包括直接审查和间接审查)的范围一致，而且赋于法院对间接审查的。抽象行政行为作为判决的权力。有的学者认为，成熟的行政诉讼，不应该有受案范围的规定，什么行政行为都可以起诉，法院管不了的不审查就行了。这种观点对于最大限度地保护公民、法人的，起诉权，避免在审查起诉阶段对行政行为作实质性审查，有其合理性，但可能导致相对人滥用诉权，或者造成相对人不必要的诉讼费厨负担，以及司法资源的巨大浪费，因此并不可取。

我国现行司法审查的对象是具体行政行为。行政诉讼法对具体行政行为未作明确规定。最高法院《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》第1条规定，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或，者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。最高法院的上述定义，似乎仅指作为的行政行为，末将不作为的行政行为纳入其中。该定义将不属于行政主体“单方行为”的行政合同排除在司法审查的范围之外，虽然与我国行政法学界的主流观点并不一致，但本人对此持肯定态度。

因为行政合同是建立在双方意思表示一致的基础上，具有民事合同最本质的特征;虽然行政合同的订立是行政机关出于执行公务的需要，但是既然行政机关选择了合同的方式，就应当接受民法的调整，我国是长期深受封建制度影响的大国，行政权空前强大，在公民、法人与行政机关的关系中，公民、法人处于绝对的劣势，在处理行政主体与相对人的争议中，面对“控权”、“保权”、“效率”和“人权保障”多种目的性价值，我们无法做到面面俱到，只能在权衡、比较的基础上，采取“人权保障”的价值取向，不应当强调行政机关的单方面特权，而损害相对人的合法权益，我国对行政行为的司法审查采取的是“合法性”审查标准，而现行法律对行政合同没有具体规定，或者将行政合同作为一般民事合同予以规定，如果以行政救济途径解决行政合同纠纷，必然造成审判缺乏依据，不利于保护相对人的合法权益。

行政诉讼法第十一条通常被认为是关于行政诉讼受案范围(或者司法审查范围)的“列举式”规定，而该条文的本身实际上又包括两个“概括式”规定，即第一款的第8项和第二款。行政诉讼法第十二条是有关行政诉讼受案范围或司法审查范围排除事项的规定。多数学者认为，行政诉讼法采取“概括式”和“列举式”规定相结合并加上排除事项规定的界定方式，已将我国行政诉讼受案范围或司法审查范围界定清楚，并且为以后进一步扩大审查范围留有余地，同时为法院行使自由裁量权将一些法律未作明确规定的行政争议列入法院受案范围留有余地。但通过认真分析行政诉讼法第二、第五、第十一和第十二这四个条文之间的。

逻辑关系，我们会发现这种界定方式有欠陷。首先，正如前面提到的，作为“列举式”规定的第十一条本身又包括“概括式”规定，给人一种界定混乱的感觉。其次，如果第二条规定中的‘“依照本法”包括本法的第十一条的话，第二条规定显然毫无意义;如果第二条规定中的“依照本法”不受本法第十一条的限制，则第十一条规定就是多余的。在审判实践中，多数情况下是按第一种情形理解第二条与第十一条的关系，即实际上执行第十一条的规定而不考虑第二条的规定对审查范围一般都作限制性解释，以致一些明显属于司法审查范围的行政争议(如对劳动教养、收容审查不服引起的争议)，也必须由最高法院再以司法解释作出规定，才敢受理。此外，第十二条关于司法审查排除事项的规定，实际上并不是人民法院不予受理的全部事项，很容易造成理解错误。笔者认为，只要将排除事项规定完整，再加上“概括式”的规定，即可将司法审查的范围界定清楚，再以“列举式”的规定加以界定，显然是画蛇添足。

根据行政诉讼法第五条规定，我国司法审查的程度(深度)原则上只限于具体行政行为的合法性，对具体行政行为的适当性、合理性不作审查，但行政处罚显失公平的除外。我国行政诉讼法所规定的合法性标准，不限于适用法律法规正确、程序合法、不超越职权，还包括主要证据确凿、不滥用权力。后面两个标准，作为合理性标准似乎更为恰当。行政处罚显失公平，属于行政机关滥用自由裁量权的情形，这种情形可以进行合理性审查，为何其他明显属于行政机关滥用自由裁量权的情况，不能进行合理性审查?恐怕没有什么合理的解释。明显不合理本身就是违背法律的公正、公平精神。在我国行政机关滥用职权非常普遍的情况下，允许司法机关对行政行为进行合理性审查，具有十分重大的现实意义，但必须将合理性审查限定在一定范围和幅度内。

『伍』 司法审查的完善措施

1、需进一步扩大人民法院对具体行政行为的审查受案范围。（1）将行政机关侵犯行政相对人的政治权利的具体行政行为提交司法审查。中国《行政诉讼法》推行十五年后，通过大量的司法实践，很快发现其对具体行政行为的受案范围过窄。为此，最高人民法院切合实际，作出了相关的司法解释，扩大了人民法院对具体行政行为的受案范围，但随着社会的发展，物质文明和精神文明的进步，现有的受案范围仍不能满足社会的发展，可以尝试将行政机关侵犯行政相对人（包括公民、法人及其他组织）政治权利的具体行政行为提交司法审查，以最大限度的维护行政相对人的合法权益。（2）可以适当地将某些抽象的具体行政行为纳入司法审查。鉴于中国目前的现状及体制，也可以有条件地将人民法院的下级行政机关所作出的抽象行政行为纳入司法审查，这样就极大地克服了某些行政机关和部门自己制定的一些规范性文件，自己又执行这些规定，即“当运动员，又当裁判员”的尴尬局面。（3）将行政机关内部具体行政行为纳入人民法院的受案范围。由于中国的《行政诉讼法》法律未将行政机关内部的奖惩、任免等决定所引起的争议，仅仅依靠行政机关系统内部的人事部门和监察部门裁决，因行政相对人在法律地位上处于弱势地位，又不能通过劳动争议途径解决，显然不利于争议的圆满解决，有必要通过司法审查的形式予以裁判。
2、适度放开司法机关对具体行政行为的合理性审查。
在以往的法律规定及司法实践中，对具体行政行为的合理性审查是作为合法性审查的例外，只对行政处罚显失公正的才作出变更判决。可以适度对除行政处罚外的其它具体行政行为及“显失公正”的放宽一定限制，这更有利于行政机关依法行政及维护行政相对人的合法权利。
3、扩大检察机关对行政审判的监督。在行政审判中，检察机关作为行政法制监督主体，主要限于对严重违法乱纪，可能构成犯罪的国家公务员的监督，但对于行政审判来说，检察机关只是通过申诉及其它法律监督的情况下，被动地实施监督，这种监督也只是一种事后监督，不能完全实现行政审判公正、公平。因此，有必要制定一些措施，针对重大、复杂、疑难的行政诉讼，人民检察院可以依职权，也可以依当事人的申诉直接派员参与行政诉讼，以使行政争议得以更加圆满地解决。
通过以上对中国司法审查制度的考察和分析、论证以及对中国司法审查制度设立的必要性、主要特点及现状、缺点和完善发展的一些粗浅的探索，有理由相信《行政诉讼法》作为我国的司法审查法，必将使中国的司法审查制度进一步完善和发展，通过司法权对行政权的监督，更加确保了行政机关依法行政，最大限度地保护行政相对人的合法权益，并最终达到社会的公平和正义。

『陆』 如何建立适合中国的司法审查制度

论文关键词：WTO 司法审查 完善

论文摘要：中国加入WTO将给我国的司法审查注入大量新内容，现有的行政行为司法审查理论和规则与WTO的规定不一致的地方亟待解决，应该根据WTO的协议和规则要求，增加行为程序的透明度，扩大司法审查的范围，改革现行的法院体制，制定严格的司法审查标准，加强法官队伍建设。

司法审查是一国法院对国家机关行使公共权力的行为进行审查，救济公民权利的法律制度。在现代法治社会，司法审查发达的程度和审查范围的大小，往往是法治水平的重要标志，而法治较为发达的国家莫不将司法审查作为法律救济的终局手段，且司法审查的范围几乎无所不及。我国加入WTO后，完善司法审查制度，以保障WTO各项协议和规则的实施，是WTO协议的一个重要的要求。

WTO中的司法审查制度是针对各成员国内的司法审查而言的，即要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序，要求各成员方在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。WTO主要有4项协议明确规定了司法审查义务：《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》(简称为《反倾销协议》)、《补贴与反补贴协议》、《与贸易有关的知识产权协议》、《服务贸易总协定》。归纳起来，关于司法审查，WTO主要有以下几个方面的要求：(1)必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构；(2)必须给予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权利；(3)必须建立一套客观、公正的司法审查程序。

我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一。但与WTO的规定相比，仍然有一定的差距。

我国法院的现行体制，包括组织体系、管理体制、审判组织、审级划分、机构设置，是在长期的司法工作实践中逐渐形成的，在特定的历史时期发挥了重要作用。但随着改革开放的进一步深入，社会主义市场经济体制的建立与完善，已越来越不适应加快社会主义现代化建设的需要，也不符合WTO规则的要求。首先，法院的地方化倾向明显。法院的机构设置以行政区划为基础，地方各级法院都是以地方的名称命名，完全隶属于地方各级权力机关。并且，各级法院的经费必须由同级政府决定，各地经济发展及财政收入状况决定了法院的经费。其次，法院体制的行政化特征明显。法院是作为同级政府的职能部门而存在，行政和司法成为事实上的上下级格局。法院在国家中的地位被行政“格式化”。从最高法院到基层法院无一例外。在法院内部，按审判案件性质不同，划分为刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭，各审判庭在法院中也有相应的行政级别。广泛存在的庭长、院长批案制度是审判业务运作化方式陷入行政化的突出表现。上下级法院之间同样如此，下级法院在审查案件中仍然会像下级行政机关对待上级行政机关那样对待上级法院，遇到疑难问题时会及时报告上级法院，请求上级法院对具体案件的处理。法院的上下级与行政机关上下级之间有类似的相互关系。另外，法院按照行政机关内部的等级要求，将每一个工作人员行政“格式化”，套上相应的行政级别。法庭在编的工作人员不论是从事法院后勤工作，还是从事人事或审判工作，每一个都纳入统一的行政等级体系中。法院地方化的结果是使地方保护主义泛滥，法院不能自治，分割了统一的市场，伸缩的裁判的尺度，加大了司法的难度。法院的行政化同样不符合司法裁决机关的运作规律，人事权、财权的行政干涉使裁判机关不可能真正做到独立。

司法审查范围所要回答的问题是哪些行政行为可以接受司法审查的问题，或者说行政管理相对人可以就哪些行为请求法院进行审查的问题。《行政诉讼法》第12条规定：“对于行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，以及法律法规规定由行政机关最终裁决的具体行政行为不服而提起诉讼的，人民法院不予受理。”这表明我国现有的司法审查范围仅限于对被诉具体行政行为，而抽象行政行为和行政终局行为则被排除在司法审查范围之外。

行政裁决的终局行政行为，即当事人申请行政机关复议或复审后，该行政机关作出的决定为终局性的，当事人必须遵从，不能再提起诉讼。根据我国法律的规定，我国行政机关在以下几个领域拥有终局裁决权，一是知识产权领域。商标法第22条规定：“对初步审查予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和申请人陈诉事实和理由，经过调查核实后作出裁定，当事人不服的，可以在收到通知15天内申请复审，由商标评审委员会作出终局裁定，并书面通知异议人和申请人。”商标法第27条、第29条、第35条也有类似的规定。二是<行政复议法》第14条规定，当事人对国务院各部门的或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，如果向国务院申请裁决，国务院的裁决为最终裁决，不属于司法审查范围。该法第30条第2款也规定了国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对自然资源作出的行政复议为终局裁决。三是<外国公民入境管理法》和《中国公民出境管理法》也规定了公安机关的复议裁决为终局裁决。行政终局裁决模式，使行政权超越了司法权，排除了法院对法律问题的司法审查权。

就抽象行政行为而言，我国许多行政规章和规范性文件的制定都只是行政机关内部运作的产物，在制订上缺少必要的公开的程序，尤其是行政规范性文件的制订带有狭隘的地方利益和部门利益。这些规范性文件的颁布和实施在不同程度上影响了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成一定的影响。在GATS中，行政机关的政策、具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可以提起司法审查。如果申请人的请求合理，WTO成员还将提供相应的救济。以此相比照，我国将抽象行政行为列入司法审查范围之外，显然不符合WTO要求。

人民法院对具体行政行为进行审查时，以合法性审查为原则，合理性为例外。合法性审查具体包括：具体行政行为是否由法定的主体作出，程序、权限和内容是否符合法律的规定。但对于行政机关自由裁量范围和幅度内作出的行为是否适当，人民法院不进行审查。这与WTO中的许多规定不合。WTO对司法审查的现有标准提出了更高的要求。《服务贸易总协定》要求各成员的审查程序基于客观和透明的标准，能够提供和公开客观事实。《关贸总协定》规定了对各成员的行政救济体制进行国际审查。如果接受要求，实施这种程序的缔约应当向缔约方全体成员提供这种程序的详尽资料，以便缔约方全体成员对这种程序是否符合《关贸总协定》的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公开。《服务贸易总协定》与<关贸总协定》中的这些规定表明，凡符合wTo的规则和原则体系的要求，可以提起司法审查的行政行为，各成员的司法机关在对其进行司法审查时，不能仅限于合法性审查为标准，而需更侧重于客观与事实上的公正，即要求是一种实质上的公正与合理。更为重要的是，<关贸总协定》规定了对各成员的行政救济体制进行国际审查时，也采用实质上是否客观公正的标准，这无疑对我国的行政行为司法审查标准提出更高的要求。

针对上述问题，应完善我国司法审查制度。

(一)增强立法及行政程序的透明度。根据《关贸总协定》1994年与“马拉圭回合”达成的协议，透明度原则适用于WTO整个协议，是最基本的原则之一。我国应公开制定程序，公布立法草案，并给立法提供听审程序。同时应做到行政程序的公开，即行使行政权的依据公开、信息公开、决定公开，防止行政权的滥用，并扩大公民的参与机会。从公开的主体来看，应做到除了行政机关、法律与法规授权和委托的组织行使行政权力的过程与结果需要公开外，部分在形式上虽不具备行政主体资格，但在实质上行使公共权力的并影响货物、贸易的公平交易与竞争的组织(如经营性、协调性的社会中介组织，即律师、会计事务所、广告公司等)的行为过程与结果也需要公开。从公开的对象来看，制定行政法规、规章、规章以下的规范性文件的程序与结果应公开，发布行政决定、命令与措施政策的结果应及时公开，行政执行程序如行政许可设定、颁发或拒绝许可的条件，许可的费用等应公开，特别是一些影响行政相对人的内部行政要保证公开，对公开也要有法律保障。

(二)改革法院体制。保证司法独立。首先，设立独立的司法区域，改变法院作为政府职能部门的现状。改革现行按行政区划设置地方各级法院的体制，使司法管理区域不与行政管理区域重合，去除狭隘的地方观念和对地方的从属关系。可先在几个大区设置若干个最高法院的派出机构。这种机构类似于美国的巡回法院。从长远看，最终应设定法院系统自上而下的垂直领导。其次，实行法院经费的单列及统一预算。司法预算是审判独立的物质保障，改现行司法预算体制为司法机关自行编制预算，对司法部门的经费实行单列，由中央财政统一预算，逐级专项下达，并由最高司法机关集中统一管理全国各级司法机关的财政经费。再次，改革法院人事管理体制。设立与各级地方行政部门相分离的专门的法院考试与选拔中心。强调法官职业的技术性，对法官作技术评价，不再套用行政级别。最后，确保法院内部独立，包括上下级法官之间的独立，审判组织与司法行政机关之间的独立，法官与其同事以及上司之间的独立。

总之，独立性是设置裁决机构的实体标准，无论选择哪一种裁决机构，该裁决机构必须独立于作出被审查行为的机关，因为裁决机构的独立性是WTO对成员维持或者设立行使审查职能的裁决机构的实体要求，或者说是成员维持或设立裁决机构的实体标准。衡量成员设置的复审裁决机构是否符合WTO的要求，就要看其是否达到独立性要求。

(三)扩大司法审查的范围。首先，取消行政终局裁决权。也即取消行政机关对某些特殊事项拥有最终作出决定的权利，行政管理相对不服，可就该事项向法院提起行政诉讼，司法机关有权审查其合理性。这就需要修改知识产权领域的《=商标法》，修改商标评审委员会作出的维持或撤销高标的裁定以及对其他复审请求所作出的决定为终局裁定的规范，废除《外国公民入境管理法》和《中国公民出境管理法》中所规定的公安机关的复议裁决，修改<行政复议法》关于国务院裁决为终局裁定的规定。其次，将部分抽象行政行为纳入司法审查的范围。对于行政法规和规章，《立法法》根据我国宪法已经规定了审查机制，且根据WTO协议“成员方履行义务以不改变成员方宪政体制为限”的原则，不纳入司法审查是符合WTO协议和规则的要求的。对规章以下的规范性文件的审查，不涉及宪法授权问题，《立法法》也未将其纳入调整的范围，应当将其纳入司法审查的范围。建立完善的抽象行政行为的审查机制，有利于我国建立公开、公平、公正的法制环境，有利于减少我国同其他成员方的贸易争端，在国际上树立我国良好的法制形象。同时，建立对抽象行政行为的审查机制，不仅可以将大量的国际贸易争端解决在国内，而且可以为我国调整贸易政策赢得时间和机会。

(四)制订更严格的司法审查的标准。WTO有关客观、公正、合理的审查标准，虽不要求改变我国法院合法性审查的原则性标准，但要求扩大其内涵，特别是对滥用职权的合法性审查标准提出了新的要求。在法院有充分理由认为与WTO有关的行政行为违反了正当性和合理性标准的时候，法院应当援引行政诉讼法有关滥用职权(自由裁量权)的条款作出相应的判决。同时，由于我国《行政诉讼法》仅赋予法院对法定程序的司法审查权，在没有行政程序法的情况下，公民程序权利是否能获得司法救济取决于相关的法律规范对行政程序规定，若立法上规定不具体，则可能导致公民权利无法获得救济。确定正当法律程序的司法审查标准，应是我国司法审查制度改革的一个重要方向。应当说，WTO协议和规则有很多地方对行政行为程序的正当性作出了原则性的规定，这些规定基本上反映了司法审查的内在规律，概括了正当程序的基本要求。如要求行政决定应当具有透明度，应当公平、公正等。这些规定给目前中国法院对行政程序中司法审查的既有标准带来冲击。WTO给我们提出了这样的问题：即对于一个没有违反法定程序，但违反了WTO规定的公平、公正原则的行政行为，法院是否应当撤销它?在目前的立法状况下，从审查案件的角度看，应当对《行政诉讼法》中法定程序作扩大的“非法律原意”的解释，即法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而应当是指符合法律精神和原则的行政程序。这对公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。总之，应通过国内立法或司法解释吸纳这些精神和原则，在没有条件修改《行政诉讼法》的情况下，可以通过司法解释对庭审程序规则、证据规则、法律适用规则等作出规定，从而使我国的司法审查方式和程序更符合WTO协议和规则的要求。

(五)加强法官队伍建设。首先，抓好法官的选拔，吸收高素质的人才。进行统一的司法考试，提高参考人员资格，明确规定只有具备本科以上学历者才可以参加考试。提高法官的“门槛”，更可以拒那些法盲和低素质者于门外。同时，有步骤、有计划地进行法官的培训和深造。法官将会遇到许多新问题，而法官队伍现在的知识结构难以适应。要不断提高业务培训的质量，着力更新法官知识结构，提高业务素质，了解掌握法律科学发展的前提理论。在当前，着重加强对WTO有关规则协议的学习培训。审判人员要迅速掌握WTO的协议和规则的内容，特别是与司法审查有关的内容，要熟悉有关国际贸易的国际惯例，学习涉外诉讼的有关知识，还要懂得外语和外交常识，尤其需要训练在复杂的情况下驾驭庭审的能力。另外，也需要了解相应的WTO规则及其制定背景和相关判例，还要追综WTO规则的发展变化(包括争端解决机构的新解释)。这种培训可以采取多种多样的形式。如最高人民法院可以以典型案件的形式示范各地方人民法院审判涉外行政案件，各高校、科研部门的专家学者可定期为人民法院审判人员举行讲座，人民法院内部可以有意识地开展对审判人员义务培训等。提高素质，不仅要靠法律手段，还要运用纪律和道德手段，同时，改革和更新考核升迁、弹劾等后续和配套制度，确保法官素质的提高。

『柒』 根据行政诉讼法的规定我国司法审查的排出范围有哪些

行政诉讼法和具体的司法解释都有相关的司法审查的排除范围。
《行政诉讼法》第十二条排除了下列行为的行政诉讼可诉性:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
《解释》则除《行政诉讼法》第十二条规定的行为外进一步明确下列行为行政诉讼不可诉:(一)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(二)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(三)不具有强制力的行政指导行为;(四)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(五)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。