苏力民法典

❶ 将安乐死写入民法典人格权编可行吗

生是权利，死是义务，时间到了就好了。
将安乐死写入人格权编里可行但是很难操作，而目前不允许是因为难以把握。朱苏力老师曾在论及科技和法律的关系时提到过，因为科技发展，原来很多破不了的案子很容易就破了，原来需要刑讯逼供的案子不再需要刑讯逼供了。

医学和法律关系也类似，生存和死亡都应该有尊严，但我们却不敢赋予死亡以尊严，安乐死必须到其他国家和地区，因为医学不足以让我们对所有事情都百分之百确信，当一个作出安乐地决定时，我们怎么能判断他的精神状态是完备无损的，我们怎么来确定他家人会不会同意，我们怎么来保证程序中参与的每一个人都不会受到伤害？这不仅仅是法律规定如何完善的问题，也是医学和科技发展的问题。

现在不允许安乐死，但可以想象未来某一天，安乐死变成了常态，那时候科技、医学和法律便都不惧怕死亡了。

我们总想我们有选择如何死亡的权利，但死亡本身就是生存的义务，生存走到了尽头，必须面对死亡，如果要选择，只能选择怎么生。

❷ 市民法与万民法的关系

市民法是调整罗马公民之间的法律,即平等的主体之间关系的法律,是现代民法的始祖.
万民法,调整的是包括了埃及人,高卢人等等"外国人"的法律关系的法律.调整范围的不同是两者之间最主要的区别
古罗马“自然法” 、“万民法”意义及关系考

“法”这个概念在不同的时空有着不同的含义；从特定历史背景出发，去理解特定时空条件下的“法”的概念，是学术研究的基本要求。本文试图从西方法律史的二元观传统中去探求古罗马法中“自然法”、“万民法”及“市民法”的各种不同的含义，澄清相互之间的区别，并尝试提供一些可能的解释。

一、 西塞罗对古希腊自然法思想的继承

最早提出“自然法”一词的是赫拉克利特（约前5世纪），他认为：一切人法受哺于神法。自然法学说由此发端，遂历经希腊罗马、中世纪、和近代古典三大时期。考夫曼教授认为：这三大时期的自然法存在以下三点基本共性。第一、自然法是不变的和普适的，适于一切时间和一切人；第二、借助理性，自然法是可认识的；第三、自然法不仅是实证法的标准，而且在后者与其相悖时取而代之。[1]当然，这三点共性也非以同样的程度一以贯之于自然法的历史，在其各个阶段这些共性得到不同的彰显。

在历经柏拉图（公元前427—前347年）和亚里斯多德（公元前384—前322年）后，斯多葛派哲学最终完成了对“自然法”概念的塑造。斯多葛哲学以“自然”为核心，强调自然是支配性原则，其本质具有一种理性的品格，因此，自然法就是理性法(law of reason)，能为人类所认识；自然法也具有普遍性(common law of nature)，适用于一切人，这一特征恰应了斯多葛哲学家的终极理想——人们作为世界公民在“世界国家”(a world-state)里平等地生活。

希腊随着内战的消耗和外敌的入侵而逐渐衰败，富于实践精神的罗马人用鲜血和汗水促成了罗马的兴起。在法学界，西塞罗（公元前106—43年）可谓罗马人的开山鼻祖，正是他为后来鲜有哲学情调的罗马法学注入了源自古希腊的自然法精神。在其名著《国家篇》中，西塞罗鲜明地表达了他的自然法思想：

真正的法律是与本性相合的正确的理性（nature）；它是普遍适用的、不变的和永恒的；他以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者，尽管对坏人也不会起任何作用。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和人民大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者。这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，它就将受到最严厉的惩罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。[2]

由此可见，西塞罗继承了古希腊的自然法思想，确证了上帝作为自然法创造者的权威。自然法的普世性和高级法特征在他那里得到了发扬光大。不仅如此，西塞罗还首创了理论意义上的万民法概念，[3]他说：“… … 因此，我们的祖先认为，万民法和市民法是有区别的：市民法不可能同时是万民法，但是万民法应该同时也是市民法。”[4]这一经典论述不但间接地确定了市民法和万民法的外延，而且为下文对两者关系的厘清奠定了学理渊源。不过分地说，后世罗马法学家在这一问题上的论述大多围绕西塞罗的理论而展开。

二、盖尤斯的二分法及学理思考

盖尤斯（约130—180年），古罗马五大法学家之一。他是这样论述市民法与万民法的关系的：

所有受法律和习惯调整的民族都一方面使用他们自己的法，；另一方面使用对于所有人来说是共同的法。实际上，每一个民族都为自己创立法，一个城邦的法就是这种法，它被称为“市民法”，可以说它是该城邦自己的法。自然理性在所有人中创立的那个法，由所有人平等遵守，它被称为“万民法”，可以说它是对所有民族都适用的法。[5]

公元前242年，罗马首度出现了外事裁判官，其主要职责是裁判罗马人与外邦人及外邦人之间的案件。其时，陈旧、僵硬的市民法已远远不能满足正在不断对外扩张的罗马帝国在解决外邦人在罗马法律地位这一问题上的要求，外事裁判官遂根据自然法的一般原理处理纠纷，逐渐发展成为一个反映罗马与与其有交往的异邦异国所共有的法律制度所组成的一个规则体系，罗马法学家称其为万民法。此即万民法的第二种含义——实践层面的外民法，后世所称万民法，通常就在这种意义上使用。[6]

那么，盖尤斯究竟是在哪种意义上使用“万民法”一词呢？这是一个很值得思考的问题。从时间上讲，盖尤斯不可能不受到万民法制度的影响，他似乎是在描述一个业已形成的制度。而如果单纯从上文所引盖尤斯论述的文本意义来分析，他又似乎在重申前人西塞罗的主张。

后世学者在理解这一问题上也存在分歧。依梅因的说法，是先有了万民法的具体制度，而后经古罗马法学家运用衡平的手段，将万民法制度与自然法联系了起来，赋予了万民法的理论意味。[7]凯利也持类似的看法，他甚至将这种作法的渊源追溯至西塞罗，指出其实证主义的一面，并认为西塞罗使用的实践性的“自然”概念在后世的罗马法学家那里得到了极大的发展，最终丰富了万民法制度；而对于理论意义上的万民法观念，仅仅是盖尤斯对“这一全然实践性的法律成长”套上了“比较研究的虚幻光环”和法学家偶然地给与其哲学意蕴罢了。[8]

但是，我们不难在梅因和凯利的论述中发现一些纰漏之处。他们都没有明确区分万民法的两种意义，这是他们所犯错误的认识论前提。梅因说：“所谓‘自然法’只是从一个特别理论的角度来看的‘万民法’或‘国际法’。… …它们之间的差别完全是历史的，在本质上，它们之间不可能有什么区别。”[9]不难看出，梅因依然没有区别两种意义上的万民法，而是用“特别理论”这个语义含混的词描述了自然法与万民法的模糊关系。[10]凯利的错误如出一辙，他正确地指出了罗马法学家发展万民法的一面，但由于忽视了万民法的理论意义，从而做出了“不能将万民法定位或归入到自然法中的唯一例外是奴隶制度”这个看似正确实则没有完整透视万民法的结论。[11]

相比之下，尼古拉斯教授的观点使我们对这一问题的看法耳目一新。他认为：在盖尤斯的划分中，万民法与自然法同义，此即万民法的理论意义；无非是自然法侧重于强调法来源于自然原理，而万民法重在强调法的普遍适用。[12]当然，尼古拉斯并未忽视万民法制度的存在，他这样论述万民法两种意义之间的关系：“我们也不知道‘万民法’（指理论意义上的万民法——引者注）这个词是如何应用于这套法（指实践意义上的万民法——引者注）的，或者有关的哲学观念对它的发展有着怎样的影响。我们所能肯定的是：在盖尤斯时期，这个词，就像前面论述过的那样，在哲学和理论意义上都被使用，而且在这两种意义上，它都涵盖着除人法和继承法以外的大部分法。”[13]

因此，笔者认为：业已存在的万民法制度对盖尤斯是肯定产生了影响的，但这并不等于说盖尤斯就不能就此展开理论上的发挥，何况早先已有西塞罗的创举？至于两种意义的万民法之间，是否真能条分缕析，也许正如尼古拉斯所言：“罗马人从来不在实在法（即实际应用的发）与应当订立的法之间做这种明确划分。”[14]抑或对这一问题更精致的探讨，须等到与乌尔比安的说法展开比较后，我们才能有更加明晰的认识。

三、乌尔比安的划分法及相关争论

乌尔比安（约170—228年），古罗马五大法学家之一。与前人不同，乌氏给出了一种异于通说的自然法定义：

自然法是大自然传授给一切动物的法则，也就是说，这个法不是人类所特有的，而是生活在陆地和海洋的动物包括飞禽所共有的。由此而产生我们称之为“婚姻”的男女结合及其子女的生育与繁衍。我们可以见到其他动物包括野兽也都精通这门法。[15]

在他那里，万民法与自然法是有区别的，因为自然法是所有动物共同的法，而万民法仅仅是人类自己的法。[16]乌尔比安的这一划分，开启了以后罗马私法关于法的分类的争论，即所谓盖尤斯“二分法”与乌尔比安“三分法”之争。一个普遍的说法是：乌尔比安之所以区分自然法和万民法，是因为前者否认的奴隶制度为后者所包容；故此，二分法有别于三分法。[17]一直以来，我国学者在论及这一问题时，大多都是就事论事的介绍性文字，而甚少学理探讨。这里，笔者尝试谈一下自己的看法。

首先，须明确的是：盖尤斯的“自然法”概念与乌尔比安的“自然法”概念是完全不同的。乌尔比安的“自然法”概念异于通说早就成为学界共识。对此，博登海默在引用利维（Ernst·Levy）的话时曾说：“这种由任何动物共同构成的法律共同体，不仅对于西塞罗和斯多葛学者来讲是闻所未闻的，就是现代学者也不认为这种观点是古典法学家中有代表性的观点。”[18]

其次、我们有必要进一步论述万民法两种含义之间的关系。我们知道，理论意义上的万民法与自然法一样，具有强烈的普世性特征。在信仰斯多葛哲学的罗马统治者那里，这一特征刚好迎合了他们建立世界国家的愿望，在作为一种法律制度的万民法的发展历程中，理论意义的万民法为外事裁判官们提供了一个哲学上的旗号，使得实践意义上的万民法的法律适用范围不断扩大。对此，著名自然法学家登特列夫作出了非常精辟的评价：“在他们（指罗马法学家——引者注）眼中，自然法并不是一套完整而现成的法规，而是一种诠释的手段。在使人定法适应于不断变迁的客观情况之历程中，在使一个国际文明（或毋宁说是超国家的文明）之法律体系日益精良的历程中，自然法与国际法一起扮演了一个决定性的角色。”[19]

因此，我们不难看出观念性万民法与实践性万民法的区别。一言以蔽之，前者在观念上适用于世间之芸芸众生，而后者主要针对罗马及周围与罗马发生实际关系的地中海国家的人而言。

综上所述，不仅“自然法”概念在盖尤斯和乌尔比安那里是不同的，就连他们两人使用的“万民法”也存在些许的差异。盖尤斯的万民法，大多是观念性的；而乌尔比安的万民法，实践性色彩较浓。正是基于这个原因，乌尔比安承认奴隶制的万民法招致自然法[20]的否定，就是再自然不过的事了。

四、奴隶制度——争论的焦点与实质

乌尔比安的这段话让人再熟悉不过：“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形便不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的。”[21]与此相类似的，还有法学家弗洛伦提努斯（Florentinus）的一段话：“奴隶制是万民法的一种制度——这种制度是同自然背道而驰的——因为根据这种制度，一个人被迫变成了另一人的财产。”[22]不难看出，法学家们在这里所论述的万民法，显然是指实践性万民法而言。在实践性万民法中，奴隶不再被当作人（Pesona）来对待，而沦为权利的客体。

隐藏在这个问题之后的另一个问题，就是罗马法中的法律拟制技术问题。作为具体的法律制度而存在的市民法与万民法，是罗马人立法思维的产物，而非如自然法那样，乃是神明启示的结果（西塞罗）。在罗马法，Homo指生物状态上的人，而Pesona概指权利主体。民法上的自然人概念，实即滥觞于罗马法对人的拟制。学者认为：“自然人是一个法律构造的独特概念，它只向特定的法学含义，指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴。这一部分，是生物意义上的人处于自然状态所不具有的存在形式。生物意义上的人获得自然人形式，因此是立法承认的结果。”[23]故此，在罗马民法中，奴隶不是法律意义上的人，而是作为权利客体存在于实践性万民法制度中。但是，自然法是主张人人平等的，借用古典自然法学派的观点，在存在自然法的自然状态中，人人生而平等，奴隶制度自然是没有容身之地的。[24]

五、二元观传统下的万民法与自然法——一个简短的小结

西方法律史中，历来存在应然法与实然法的对立；在康德、黑格尔以前的法哲学史中，这一二元观尤指自然法与实在法的对立。尽管在古罗马时期，法学家们对实践问题的强调远远高于哲学上的进步；但这并不等于说他们完全无视对正义的追求，事实上，较之于希腊人，他们无非是更多地从实践的角度去关注正义的实现。希腊哲学对他们的影响，显著地表现在他们对法的认识上，他们关于法的分类的探讨，并未因为似乎多了一层实践的色彩而褪去形而上的价值追求，好在各自立场不同、观点各异，为我们更加明晰的透视他们的法律观拓展了可资比较的视野。因此，在本文中，笔者试图竭力廓清所谓 “二分法”与“三分法”区分之后的学理内涵，不知实情是否如此？

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[1] 考夫曼：《法哲学的问题史》，载[德] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔 / 主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年版，第51—202页。

[2] [古罗马]西塞罗：《法律篇》Ⅲ22（33），中译文参见沈叔平、苏力译《国家篇法律篇》，商务印书馆，1999年版，第104页。

[3] 对此，考夫曼如此评价：“在他（指盖尤斯——笔者注）的影响下，在罗马还产生了万民法（Jus Gentium），它不是今天所指的国际法，而是自然法，它适于每一个人，而不论他是市民还是外来民，是自由民还是奴隶。”参见考夫曼：前揭文。

[4] [古罗马]西塞罗：《论义务》C3，17，69.中译本参见王焕生译《论义务》，中国政法大学出版社，1999年版。

❸ 朱苏力的《法治及其本土资源》是否被禁了

如果是想系统学习,那就从法理开始1、沈淙灵：《现代西方法理学》2、刘星：《法律是什么》。3、夏勇：《民权哲学》4、季卫东：《法治秩序的建构》5、朱苏力：《法治及其本土资源》如果是想了解法律,法理的书看着太枯燥了,那就从民法开始吧.

王泽鉴《民法学说与判例研究》这套书拿来入门很不错，就是可能因为是讲台湾法律看着有点晕那就看王利明，梁慧星的，书名跟上面的这个类似如果想了解刑法，建议先看《刑法学原理》或《犯罪通论》，有一定基础，再看张明楷的有关书，如：刑法分则解释原理，如果还要再上一层的话，可以看一下专著或有关外国著作。仅供参考。

国外精品法学入门读物
伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》 29.50
施米托夫：《国际贸易法文选》 2900
*贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》 590
凯尔森：《法与国家的一般理论》 2050
德沃金：《法律帝国》 1850
米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》 1150
詹宁斯等修订：《奥本海国际法》 上2900下4900
罗伯特.霍恩等：《德国民商法导论》 1650
贝靳斯：《法律的原则——一个规范的分析》 1950
波斯纳：《法律的经济分析》 4900
加洛法罗：《犯罪学》 1950
韦德：《行政法》 3250
科宾：《科宾论合同》 上3100下3500
拉德布鲁赫：《法学导论》 1100
莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》 上中下8400
劳森：《财产法》 1350
德沃金：《认真对待权利》 1950
马科斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》
盖斯特：《英国合同法与案例》 2500
《俄罗斯联邦民法典》
密尔松：《普通法的历史基础》 2100
吉尔摩：《海商法》 上下6500
我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》 1935
哈耶克：《法律、立法与自由》 上1900下3100

丹宁著作：法律出版社1999年版
Freedom under the Law,1949 《法律下的自由》
The Changing Law ,1953 《变化中的法律》
The Road to Justice , 1955 《通向公正之路》
The Discipline of Law 《法律的训诫》
The Due Process of Law,1980 《法律的正当程序》
What Next in the Law , 1982 《法律的未来》
The Closing Chapter, 1983 《最后的篇章》
Landmark in the Law 《法律的界碑》

❹ 万民法和自然法的区别联系

古罗马“自然法” 、“万民法”意义及关系考

“法”这个概念在不同的时空有着不同的含义；从特定历史背景出发，去理解特定时空条件下的“法”的概念，是学术研究的基本要求。本文试图从西方法律史的二元观传统中去探求古罗马法中“自然法”、“万民法”及“市民法”的各种不同的含义，澄清相互之间的区别，并尝试提供一些可能的解释。

一、 西塞罗对古希腊自然法思想的继承

最早提出“自然法”一词的是赫拉克利特（约前5世纪），他认为：一切人法受哺于神法。自然法学说由此发端，遂历经希腊罗马、中世纪、和近代古典三大时期。考夫曼教授认为：这三大时期的自然法存在以下三点基本共性。第一、自然法是不变的和普适的，适于一切时间和一切人；第二、借助理性，自然法是可认识的；第三、自然法不仅是实证法的标准，而且在后者与其相悖时取而代之。[1]当然，这三点共性也非以同样的程度一以贯之于自然法的历史，在其各个阶段这些共性得到不同的彰显。

在历经柏拉图（公元前427—前347年）和亚里斯多德（公元前384—前322年）后，斯多葛派哲学最终完成了对“自然法”概念的塑造。斯多葛哲学以“自然”为核心，强调自然是支配性原则，其本质具有一种理性的品格，因此，自然法就是理性法(law of reason)，能为人类所认识；自然法也具有普遍性(common law of nature)，适用于一切人，这一特征恰应了斯多葛哲学家的终极理想——人们作为世界公民在“世界国家”(a world-state)里平等地生活。

希腊随着内战的消耗和外敌的入侵而逐渐衰败，富于实践精神的罗马人用鲜血和汗水促成了罗马的兴起。在法学界，西塞罗（公元前106—43年）可谓罗马人的开山鼻祖，正是他为后来鲜有哲学情调的罗马法学注入了源自古希腊的自然法精神。在其名著《国家篇》中，西塞罗鲜明地表达了他的自然法思想：

真正的法律是与本性相合的正确的理性（nature）；它是普遍适用的、不变的和永恒的；他以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者，尽管对坏人也不会起任何作用。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和人民大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者。这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，它就将受到最严厉的惩罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。[2]

由此可见，西塞罗继承了古希腊的自然法思想，确证了上帝作为自然法创造者的权威。自然法的普世性和高级法特征在他那里得到了发扬光大。不仅如此，西塞罗还首创了理论意义上的万民法概念，[3]他说：“… … 因此，我们的祖先认为，万民法和市民法是有区别的：市民法不可能同时是万民法，但是万民法应该同时也是市民法。”[4]这一经典论述不但间接地确定了市民法和万民法的外延，而且为下文对两者关系的厘清奠定了学理渊源。不过分地说，后世罗马法学家在这一问题上的论述大多围绕西塞罗的理论而展开。

二、盖尤斯的二分法及学理思考

盖尤斯（约130—180年），古罗马五大法学家之一。他是这样论述市民法与万民法的关系的：

所有受法律和习惯调整的民族都一方面使用他们自己的法，；另一方面使用对于所有人来说是共同的法。实际上，每一个民族都为自己创立法，一个城邦的法就是这种法，它被称为“市民法”，可以说它是该城邦自己的法。自然理性在所有人中创立的那个法，由所有人平等遵守，它被称为“万民法”，可以说它是对所有民族都适用的法。[5]

公元前242年，罗马首度出现了外事裁判官，其主要职责是裁判罗马人与外邦人及外邦人之间的案件。其时，陈旧、僵硬的市民法已远远不能满足正在不断对外扩张的罗马帝国在解决外邦人在罗马法律地位这一问题上的要求，外事裁判官遂根据自然法的一般原理处理纠纷，逐渐发展成为一个反映罗马与与其有交往的异邦异国所共有的法律制度所组成的一个规则体系，罗马法学家称其为万民法。此即万民法的第二种含义——实践层面的外民法，后世所称万民法，通常就在这种意义上使用。[6]

那么，盖尤斯究竟是在哪种意义上使用“万民法”一词呢？这是一个很值得思考的问题。从时间上讲，盖尤斯不可能不受到万民法制度的影响，他似乎是在描述一个业已形成的制度。而如果单纯从上文所引盖尤斯论述的文本意义来分析，他又似乎在重申前人西塞罗的主张。

后世学者在理解这一问题上也存在分歧。依梅因的说法，是先有了万民法的具体制度，而后经古罗马法学家运用衡平的手段，将万民法制度与自然法联系了起来，赋予了万民法的理论意味。[7]凯利也持类似的看法，他甚至将这种作法的渊源追溯至西塞罗，指出其实证主义的一面，并认为西塞罗使用的实践性的“自然”概念在后世的罗马法学家那里得到了极大的发展，最终丰富了万民法制度；而对于理论意义上的万民法观念，仅仅是盖尤斯对“这一全然实践性的法律成长”套上了“比较研究的虚幻光环”和法学家偶然地给与其哲学意蕴罢了。[8]

但是，我们不难在梅因和凯利的论述中发现一些纰漏之处。他们都没有明确区分万民法的两种意义，这是他们所犯错误的认识论前提。梅因说：“所谓‘自然法’只是从一个特别理论的角度来看的‘万民法’或‘国际法’。… …它们之间的差别完全是历史的，在本质上，它们之间不可能有什么区别。”[9]不难看出，梅因依然没有区别两种意义上的万民法，而是用“特别理论”这个语义含混的词描述了自然法与万民法的模糊关系。[10]凯利的错误如出一辙，他正确地指出了罗马法学家发展万民法的一面，但由于忽视了万民法的理论意义，从而做出了“不能将万民法定位或归入到自然法中的唯一例外是奴隶制度”这个看似正确实则没有完整透视万民法的结论。[11]

相比之下，尼古拉斯教授的观点使我们对这一问题的看法耳目一新。他认为：在盖尤斯的划分中，万民法与自然法同义，此即万民法的理论意义；无非是自然法侧重于强调法来源于自然原理，而万民法重在强调法的普遍适用。[12]当然，尼古拉斯并未忽视万民法制度的存在，他这样论述万民法两种意义之间的关系：“我们也不知道‘万民法’（指理论意义上的万民法——引者注）这个词是如何应用于这套法（指实践意义上的万民法——引者注）的，或者有关的哲学观念对它的发展有着怎样的影响。我们所能肯定的是：在盖尤斯时期，这个词，就像前面论述过的那样，在哲学和理论意义上都被使用，而且在这两种意义上，它都涵盖着除人法和继承法以外的大部分法。”[13]

因此，笔者认为：业已存在的万民法制度对盖尤斯是肯定产生了影响的，但这并不等于说盖尤斯就不能就此展开理论上的发挥，何况早先已有西塞罗的创举？至于两种意义的万民法之间，是否真能条分缕析，也许正如尼古拉斯所言：“罗马人从来不在实在法（即实际应用的发）与应当订立的法之间做这种明确划分。”[14]抑或对这一问题更精致的探讨，须等到与乌尔比安的说法展开比较后，我们才能有更加明晰的认识。

三、乌尔比安的划分法及相关争论

乌尔比安（约170—228年），古罗马五大法学家之一。与前人不同，乌氏给出了一种异于通说的自然法定义：

自然法是大自然传授给一切动物的法则，也就是说，这个法不是人类所特有的，而是生活在陆地和海洋的动物包括飞禽所共有的。由此而产生我们称之为“婚姻”的男女结合及其子女的生育与繁衍。我们可以见到其他动物包括野兽也都精通这门法。[15]

在他那里，万民法与自然法是有区别的，因为自然法是所有动物共同的法，而万民法仅仅是人类自己的法。[16]乌尔比安的这一划分，开启了以后罗马私法关于法的分类的争论，即所谓盖尤斯“二分法”与乌尔比安“三分法”之争。一个普遍的说法是：乌尔比安之所以区分自然法和万民法，是因为前者否认的奴隶制度为后者所包容；故此，二分法有别于三分法。[17]一直以来，我国学者在论及这一问题时，大多都是就事论事的介绍性文字，而甚少学理探讨。这里，笔者尝试谈一下自己的看法。

首先，须明确的是：盖尤斯的“自然法”概念与乌尔比安的“自然法”概念是完全不同的。乌尔比安的“自然法”概念异于通说早就成为学界共识。对此，博登海默在引用利维（Ernst·Levy）的话时曾说：“这种由任何动物共同构成的法律共同体，不仅对于西塞罗和斯多葛学者来讲是闻所未闻的，就是现代学者也不认为这种观点是古典法学家中有代表性的观点。”[18]

其次、我们有必要进一步论述万民法两种含义之间的关系。我们知道，理论意义上的万民法与自然法一样，具有强烈的普世性特征。在信仰斯多葛哲学的罗马统治者那里，这一特征刚好迎合了他们建立世界国家的愿望，在作为一种法律制度的万民法的发展历程中，理论意义的万民法为外事裁判官们提供了一个哲学上的旗号，使得实践意义上的万民法的法律适用范围不断扩大。对此，著名自然法学家登特列夫作出了非常精辟的评价：“在他们（指罗马法学家——引者注）眼中，自然法并不是一套完整而现成的法规，而是一种诠释的手段。在使人定法适应于不断变迁的客观情况之历程中，在使一个国际文明（或毋宁说是超国家的文明）之法律体系日益精良的历程中，自然法与国际法一起扮演了一个决定性的角色。”[19]

因此，我们不难看出观念性万民法与实践性万民法的区别。一言以蔽之，前者在观念上适用于世间之芸芸众生，而后者主要针对罗马及周围与罗马发生实际关系的地中海国家的人而言。

综上所述，不仅“自然法”概念在盖尤斯和乌尔比安那里是不同的，就连他们两人使用的“万民法”也存在些许的差异。盖尤斯的万民法，大多是观念性的；而乌尔比安的万民法，实践性色彩较浓。正是基于这个原因，乌尔比安承认奴隶制的万民法招致自然法[20]的否定，就是再自然不过的事了。

四、奴隶制度——争论的焦点与实质

乌尔比安的这段话让人再熟悉不过：“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形便不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的。”[21]与此相类似的，还有法学家弗洛伦提努斯（Florentinus）的一段话：“奴隶制是万民法的一种制度——这种制度是同自然背道而驰的——因为根据这种制度，一个人被迫变成了另一人的财产。”[22]不难看出，法学家们在这里所论述的万民法，显然是指实践性万民法而言。在实践性万民法中，奴隶不再被当作人（Pesona）来对待，而沦为权利的客体。

隐藏在这个问题之后的另一个问题，就是罗马法中的法律拟制技术问题。作为具体的法律制度而存在的市民法与万民法，是罗马人立法思维的产物，而非如自然法那样，乃是神明启示的结果（西塞罗）。在罗马法，Homo指生物状态上的人，而Pesona概指权利主体。民法上的自然人概念，实即滥觞于罗马法对人的拟制。学者认为：“自然人是一个法律构造的独特概念，它只向特定的法学含义，指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴。这一部分，是生物意义上的人处于自然状态所不具有的存在形式。生物意义上的人获得自然人形式，因此是立法承认的结果。”[23]故此，在罗马民法中，奴隶不是法律意义上的人，而是作为权利客体存在于实践性万民法制度中。但是，自然法是主张人人平等的，借用古典自然法学派的观点，在存在自然法的自然状态中，人人生而平等，奴隶制度自然是没有容身之地的。[24]

五、二元观传统下的万民法与自然法——一个简短的小结

西方法律史中，历来存在应然法与实然法的对立；在康德、黑格尔以前的法哲学史中，这一二元观尤指自然法与实在法的对立。尽管在古罗马时期，法学家们对实践问题的强调远远高于哲学上的进步；但这并不等于说他们完全无视对正义的追求，事实上，较之于希腊人，他们无非是更多地从实践的角度去关注正义的实现。希腊哲学对他们的影响，显著地表现在他们对法的认识上，他们关于法的分类的探讨，并未因为似乎多了一层实践的色彩而褪去形而上的价值追求，好在各自立场不同、观点各异，为我们更加明晰的透视他们的法律观拓展了可资比较的视野。因此，在本文中，笔者试图竭力廓清所谓 “二分法”与“三分法”区分之后的学理内涵，不知实情是否如此？

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[1] 考夫曼：《法哲学的问题史》，载[德] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔 / 主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年版，第51—202页。

[2] [古罗马]西塞罗：《法律篇》Ⅲ22（33），中译文参见沈叔平、苏力译《国家篇法律篇》，商务印书馆，1999年版，第104页。

[3] 对此，考夫曼如此评价：“在他（指盖尤斯——笔者注）的影响下，在罗马还产生了万民法（Jus Gentium），它不是今天所指的国际法，而是自然法，它适于每一个人，而不论他是市民还是外来民，是自由民还是奴隶。”参见考夫曼：前揭文。

[4] [古罗马]西塞罗：《论义务》C3，17，69.中译本参见王焕生译《论义务》，中国政法大学出版社，1999年版。

另：去年，厦门大学徐国栋教授在厦门大学发表了题为《自然法与退化论——对J.2,1,11的一个片断的破译和对一种研究方法的介绍》（以下简称“徐文”）的学术演讲，对古罗马自然法思想开展了颇有新意的研究，殊值关注。在该文中，徐教授认为：“万民法是一个比较晚才产生的概念，公元2世纪，在盖尤斯写他的《法学阶梯》的时候，还没有万民法的概念。”其依据是：“在18世纪的时候，德国著名的罗马法学者尼布尔在意大利的维罗纳图书馆中发现了一本羊皮纸的书。这个羊皮纸上面已经写了一本书了，他发现下面还有一本书，然后通过技术手段把上面的书去掉，便还原出下面的书，就是盖尤斯的《法学阶梯》。这是罗马法史上的一个伟大的发现！这样就可以通过维罗纳版本的盖尤斯《法学阶梯》与优士丁尼《学说汇纂》收录的盖尤斯的《法学阶梯》的片断相比较，发现优士丁尼作了哪些更改。在D.41,1,7,1盖尤斯的《日常事务》（这是他的《法学阶梯》的别名）第2卷中，他是这么说的，……河流的淤积地添附于我们的土地，根据万民法，它立即为我们取得。但在维罗纳版本的盖尤斯《法学阶梯》中，这一句话是这样的：但是，通过淤积添附到我们土地上的土地，根据自然法是我们的。看到没有，在《学说汇纂》这个片断中说的是根据万民法，立即为我们所取得，而在维罗纳版本中是根据自然法是我们的。可见，优士丁尼把盖尤斯的自然法用语改成了万民法用语了，这说明优士丁尼在编订古代文本的时候，把很多过去作者用自然法表达的概念改成用万民法来表达。”笔者认为：依据维罗纳版本而得出“万民法是一个比较晚才产生的概念，公元2世纪，在盖尤斯写他的《法学阶梯》的时候，还没有万民法的概念。”这个结论是非常冒险的，有很多地方经不起推敲，就徐文的论证方法来说，其错误是显而易见的，仅仅看到两个版本在D.41,1,7,1上的差异，而对其他地方使用的“万民法”漠然视之，这种推理的方法与态度就是不严肃的，从逻辑学上讲，其结论是一个没有得到确证的全称判断。更不容忽视的是，比盖尤斯早200多年的西塞罗就首创了“万民法”概念，如果盖尤斯尚未使用“万民法”的话，那么对西塞罗的创举，徐教授又作何解释呢？

[5] D．1，1，9 盖尤斯《法学阶梯》第1编。中译本参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编《民法大全选译 Ι.1 正义与法》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第39页。下文中有关译文的中译本均出自此书，下文中不再注明。

[6] 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆，1989年版，第6页注1。

另：在介绍完万民法的两种意义之后，自然有必要介绍市民法的两种对应意义。正如尼古拉斯分析的那样：“与理论意义上的‘万民法’概念相对应，它是指某一个国家特有的法；与实践意义上的‘万民法’概念相对应，它是指只限适用于罗马市民的那部分罗马法。”参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年版，第54页。

[7] 参见[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年版，第26页以下。

[8] 参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译、汪庆华校,法律出版社，2002年版，第61页。

[9] 梅因：《古代法》，第30—31页。

[10] 梅因将万民法与国际法等同起来的做法也有欠妥之处，相关的批评，参见[秘鲁]埃尔维拉·门德斯·张：《对万民法之国际性的一些反思》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社，2000年版，第441—450页。

[11] 凯利：《西方法律思想简史》，第61页。

另：关于奴隶制度，下文有专节论述。

[12] 参见尼古拉斯：《罗马法概论》，第54页。

[13] 尼古拉斯：《罗马法概论》，第58页。

[14] 尼古拉斯：《罗马法概论》，第55页。关于这二者的其他联系，尼古拉斯还有较好的论述，参见尼古拉斯：《罗马法概论》，第58页。

[15] D．1，1，1，3

[16] D．1，1，1，4

[17] 须强调的是：这里是根据通说来展开论述的。根据一个意大利的学说，三分法系拜占庭时期的创造，古典时代的法学家只知有二分法，而无三分法。关于这一说法，在此存疑。参见[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，黄风译，第14页。

[18] [美] E.博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第16页。考夫曼对乌尔比安的这种分类作了一种富有新意的解释，他认为乌氏的定义是将自然法概念延及动物世界，并称这种分类在今天的生态运动中极具意义。参见考夫曼：前揭文。而在上文提及的徐文中，徐国栋教授恰恰是以乌尔比安的学说为中轴，并不断与其他学说加以比较和发展，最终得出自然法在普世性特征上从古希腊到罗马的退化这一结论。由此可见，徐文的依据并不充分。

另：在古罗马法学家那里，还存在一种不甚严谨的、实践性较强的自然法概念。罗马法学家将自然法在自然本性、自然规律等意义上适用，全然丧失了传统自然法所具有的普世性和高阶位性的特征。罗马法学家运用这一概念作为法律推理和思维的工具，其本身并不是一个规范的学理概念，故本文不再赘述。关于这一实践性、常识性的自然法概念，参见凯利：《西方法律思想简史》，第57—61页。

[19] [意]登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，台湾联经出版事业公司，1984年版。

[20] 我们也可以说，承认奴隶制的万民法会招致盖尤斯式万民法的否定。对比下文对承认奴隶制度的万民法的界定。

[21] D.L.I7.32.

[22] D.I.5.4.

[23] 龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社，2002年版，第192页。

[24] 值得注意的是：斯多葛哲学的平等原则对罗马法的影响，不仅仅表现在自然法对奴隶制度的批判上。罗马法对妇女和家子主体权利的逐步承认，一个重要的原因也来自于斯多葛哲学的倡导。限于本文讨论的主题和篇幅，不再赘述。

❺ 我打算写一篇法律方面的论文，题目是”过错离婚研究”，谁能帮忙出点主意或者列一个提纲谢谢了

试论离婚之精神损害赔偿
本文从精神损害赔偿的调整范围出发，讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可能性与实践上的必要性，把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害，重点研究了离婚之损害的法律继受、权利义务主体、请求权的让与与继承、赔偿原则及适用范围等问题。

关键词：精神损害 离因之精神损害 离婚之精神损害

千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查，有过婚外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的。[1]因此，近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，[2]但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更无从寻求救济。虽我国法学界有学者曾提及我国应建立离婚损害赔偿制度问题，但对离婚的精神损害赔偿进行专门研究的论文尚不多见，因此，在我国新的婚姻家庭法已形成专家稿草案、制定民法典已被提上日程、确立精神损害赔偿的呼声越来越高之际，笔者不揣浅陋，试就此问题撰文研究，希望能有一定实际意义。

一、 精神损害赔偿的范围研究

早在罗马法发展的法典编纂时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。我国学者认为，所谓凌辱（injuria），涵义很广，不仅是对个人的自由、名誉身份和人格等加以侮辱就构成，举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为，都包括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”，自定赔偿数额。到帝政时代，损害赔偿的请求额，完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情节及被害人的身份等斟酌定之。[3]

近代精神损害赔偿制度的形成，是沿着两条并行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法，建立对民事主体精神性人格权的民法保护；另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在罗马法以后，开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法，即人身损害的抚慰金制度。[4]

现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在制定《瑞士民法典》时（1907年公布，1911年施行），就有精神损害赔偿肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制，增加讼累。德国一些学者亦警告精神损害将使人格商品化，因而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利损害可请求赔偿。限定主义，是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实为非限定主义。[5]非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法系的国家也分别改采此种主义。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。[6]我国学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。[7]亦有学者认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害，同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔?

❻ 苏力 《什么是你的贡献》原文

这是近年来我常常思考的问题。一度我甚至想以此作为这一文集的书名，但终因似乎不那么象一部法学文集，而更象一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此，这个问题却不是能够选择之后就一挥即去的

。

一

中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期，很有可能，到下个世纪初叶，就经济总规模来说，中国将成为世界最大的经济。（参见，林毅夫、蔡窻、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年，页8-1

1）中国的复兴已不可避免。这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想，而作为生活在这一时代的一个中国知识分子，我感到一种诗人所说的“历史的多情”——尽管历史完全无所谓有情还是无情。

这也许是现代中国对人类的一个最重要的贡献，因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说。尽管如此，解说却是重要的。对于一个人来说，解说使他能够把本来是无序的世界化为有序，从而似乎“有意义”；而对于社会生活来说，从一定的视角上看，一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此影响了人们的习惯性行为方式，构成“制度，形成文化的共同体。

就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文学科（特别是前两个学科）都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至就连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而，在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？

当然，我们这一代知识分子可以回避这一问题，我们可以找出种种理由：而我也相信，随着经济实力的增长（从经验上看，我始终认为一个国家的学术理论的影响力在很大程度上是与一个国家的经济实力相联系〈尽管不一定成正比〉。儒家学说近几十年来的命运就是一个最典型的例子。）和学术的形成，后代中国学者必定会提出更加精美的理论。然而，后代中国学者也同样会发问，什么是你的贡献？

也许这个问题完全是虚构的，也许永远不会有人向我们提出这样的问题！如果一定会有人提出，那么也只能是我们自己，出于我们面对永恒的一种战栗。

二

也许，重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。

回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念，但是假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”，每一种知识体系都是一种地方性知识，昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此，从理论上说，我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。

这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些注脚，充实或补充他们的理论框架；而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上，我们的历史传统、我们的众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给了我们一个学术的“富矿”，提供了巨大的可能性。因此关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。

必须指出，关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样，试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有“现代性的因素”。例如，一些学者将儒学家的“仁”解说为民主，而将“恕”解说为宽容，据说这样中国的传统就得到了继承。实际上，这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念作为现代的和学术的标准，因此一切他们认为值得弘扬的，仅仅是因为这些因素符合外国的某个或某些理论或做法。这种表面看来是大力弘扬民族文化的做法，如果按其自身逻辑，其实完全是没有理由存在的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素，仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践，那么我们为什么不直接从外国照搬过来，有什么理由要从中国文化之中寻求那些所谓的“萌芽”呢？这种做法的背后仍然是缺乏自信；如果条件恰当（例如熟悉外国文献、精通外语），完全无须改变立场就可以从中导出“彻底砸烂中国文化传统”的结论和做法。除了学术上、理论上、认识上没有想透之外，这种做法，往往并非出自并追求对中国文化传统本身和对外国文化的理解，而是出自一种“我们先前也富过”的阿Q精神，甚至是出于潜意识地对各种自我既得利益的维护。

真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点。

三

中国的历史和现实为做学问的人准备了一个“富矿”，但我们也面临着很大的困难；也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比；中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科文史哲的深厚相比；而且与社会学相比，也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者，没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作；与经济学相比，也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究，尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步，但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究；仍然趋向于把法学视为一种普适的知识；仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注；仍然更多试图并习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对社会的其他学科的了解，缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究，而往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。

�中国的法学的成熟还有漫长的道路。

�然而，这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题：“什么是你的贡献？”

四

�这里收集的是我三年来写作发表的一些大致说来算是法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。尽管它们还算不上什么“贡献”，却是这种追求的脚印。

�当初写作时，我并没有有意要集中关注什么问题；因为我相信“君子不器”。我不认为任何学科应当、而且事实上也从来不能限制任何人的真正关怀。我们今天习以为常的、有时以为是天经地义的学科专业划分只是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的，它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。尽管如此，现在回过头来整理这些文章时，却发现，以一种自己也无法说清楚的理由，我的关注可以大致划分为四个方面，这本书集中了头三个方面的文章，只有关于法学的知识演变的几篇文章，由于更多涉及一些纯理论学术问题，而且比较长，没有收入这一集子。

首先是研究中国的现实。有关这方面的论文收集在第一编中。我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价格或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。因此，在这些论文中，我讨论了我认为的中国法制建设的真正立足点——当今的社会生活，主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。我分析了理念化的、似乎普遍正确的法律为什么会为人们拒绝或变相拒绝，分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用，我也剖析了一些流行的、然而至少可能有误区的法学的和冒充法学的命题。应当说，这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想，这种关切也体现在其他编的文字中。

第二部分关注的是中国的司法，包括制度设计和过程。在关于司法专门化的一文中，我实际提出的是一个“审判独立”的问题，但是我把这个问题放在转型期中国的大背景下，着重从社会分工这一社会学角度来讨论这一本来更多带有政治哲学色彩的问题；针对中国的现实，我还分析了审判独立在中国具有司法与社会适度隔离的问题。在关于抗辨制一文中，我没有过分关注抗辩制自身，而是关注抗辨制改革背后引起的或可能引出的一些法学和法制的实际问题。在关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文中，我更努力试图从个案分析司法问题的复杂性和世俗性，力图在宏观的法学理论与微观的司法实践之间寻求一些契合点。我之所以关心司法的制度和过程，是因为我认为从法制建设来看，司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法；而且，由于司法是具体操作的，法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的，因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础，而不是相反。

第三部分的关注焦点可以说是中国法学研究的规范化，其中包括学术批评和法学教育。规范化之所以重要，是因为只有在一定的规范(也就是制度)约束下，才可能形成有活力的法学研究共同体，才能有真正的学术交流和批判，从而形成良性的法学研究传统；并进而影响法学教育，影响法律实务，促成法律职业共同体。

应当说，这几个方面，可能是中国当代法治建设和真正形成的要点。之所以关注中国的实际，是因为就总体来说不存在普适的法治模式；而法治是否存在在于实践，在于如何做，而不是懂得如何做；因此，法律职业共同体和法学共同体的形成又是极为重要的。关注这些问题，研究这些问题，在实践上改进这些方面存在的问题，就能促进法学的发展，法治的形成。也正是这个原因，我选择了《法治及其本土资源》作为本书书名。

❼ 彭诚信的主要论文

《水资源所有权基础理论解析》，《金陵法律评论》2011年春季卷。
《水资源国家所有权理论之证成》，《清华法学》2010年第6期。
1．《取得时效的实践价值与立法设计》，《社会科学研究》2007年第4期。
2．《我国<物权法>立法技术若干缺陷的分析与完善》，《当代法学》2007年第4期。
3．《财产理论的多元主义视角》，载苏力主编：《法律书评》（第五辑），北京大学出版社2007年6月版。
4．《私权的体系与层次》，载《民法九人行》（崔建远主编），法律出版社2006年12月版。
5．《义务观念的现代理解》，《学习与探索》2005年第5期。中国人民大学书报资料中心《法理学、法史学》2006年第2期全文转摘。
6．《合同履行中违反附随义务的法律效果》，《政法论丛》2005年第5期。
7．《论我国未来民法典总则编的结构设计》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第3期。
8．《权利和正义的基点：利益及其正当性评价》，《部门法哲学讲座（第一辑）》（宋显忠主编），高等教育出版社，2005年6月版。
9．《权利和正义的内核：正当利益及其法律体现》，《部门法哲学讲座（第一辑）》（宋显忠主编），高等教育出版社，2005年6月版。
10．《罗尔斯和诺齐克正义理论导读——兼谈现代哲学研究的理论困境与思维转型》，《法制与社会发展》2005年第3期。
11．《“观念权利”在古代中国的缺失——从文化根源的比较视角论私权的产生基础》，《环球法律评论》2004年秋季号，总第26卷。中国人民大学书报资料中心《法理学、法史学》2004年第10期全文转摘。
12．《从利益到权利——以正义为中介与内核》，《法制与社会发展》2004年第5期。
13．《伝统中国における「観念的権利」の欠如——私権形成の基础をめぐる文化的ルーツの视角からの比较考察》，《北大法学论集》第55卷第2号，2004年7月。
14．《实现抵押关系内在平衡之制度设计》，《当代法学》2004年2期。中国人民大学书报资料中心《民商法学》2004年第8期全文转摘。
15．《论西方的财产观念》（译文），《法制与社会发展》2003年第6期。
16．《智力成果、知识产权与占有制度》，《法商研究》2002年第6期。
17．《现代西方法理学的基本问题》（译文），《法制与社会发展》2002年第5期。
18．《合同法第二百八十六条的权利定性》，《人民法院报》2002年7月26日第3版。
19．《空间权若干问题在物权立法中的体现》，《吉林大学社会科学学报》2002年第3期。中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第8期全文转摘。
20．《相邻权与地役权的物权立法选择》，《私法研究》，第1卷（创刊号），中国政法大学出版社2002年版。
21．《民事与行政纠纷竞合之诉讼问题研究》（第一作者），《吉林大学社会科学学报》2001年第3期。
22．《民事责任现代归责原则的确立》，《法制与社会发展》2001年第2期。《高等学校文科学报文摘》2001年第4期作重点摘要。
23．《何处寻找法意蕴》，《法理学论丛》第2卷，法律出版社2000年12月版。
24．《公害的行政救济》，《人民法院报》2000年12月16日第3版。
25．《回归本原——论民事法律行为制度的重新建构和实践运作》，《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年版。
26．《不可称量物质的近邻妨害研究》，《法制与社会发展》2000年第5期。
27．Security Provisions in the New Contract Law，Asia Pacific Form, Vol. 8, No. 1 June, 2000.
28．Categories of Procts and Services of Low Quality in Current Markets, Asia Pacific Form, Vol. 8, No. 1 June, 2000.
29．《公示公信力与物权行为无因性的比较研究》，《吉林大学社会科学学报》2000年第2期。《高等学校文科学报文摘》2000年第3期作重点摘要。
30．《我国物权变动理论的立法选择》（上、下），《法律科学》2000年第1-2期。中国人民大学书报资料中心《民商法学》2000年第6期全文转载。《中国社会科学文摘》2000年第4期作论文摘要。《中国民法学精粹》全文转载，机械工业出版社2001年12月版。
31．《我国土地公有制度对相邻权的影响》，《法商研究》2000年第1期。
32．《商法学研究综述》，《法学研究》2000年第1期。
33．《建筑物区分所有相邻权研究》，《现代法学》1999年第6期。
34．《物权的自我救济》（第一作者），《法制与社会发展》1999年第6期。中国人民大学书报资料中心《民商法学》2000年第3期全文转摘。
35．《现代意义相邻权的理解》，《法制与社会发展》1999年第1期。
36．《深入生活，提供规则》，《世纪论评》，1998年第2期。
37．《论民事主体》，《法制与社会发展》，1997年第3期。
38．《合同解除有关问题探析》，《求是学刊》，1996年第1期。被中国人民大学书报资料中心《法学》1996年第3期全文转载。
39．《赃物应适用善意取得制度》，《当代法学》，1994年第3期。
40．《如何对待企业超越经营范围问题》，《经济与法》，1994年第1期。
41．《合同解除程序及解除效力》，《现代法学》，1994年第1期。
42．《“情事变更原则”的探讨》，《法学》，1993年第3期。

❽ 简述民法的渊源

法的渊源，是指法的表现形式。民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。
我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。
一、民法的直接渊源——制定法
制定法是指享有立法权的国家机关依法定程序制定的、以法律条文形式加以编篡的成文性法律规范。
1、法律
法律是指国家立法机关制定的以法命名的具有普遍约束力的立法文件。包含有民法规范的法律主要有以下几种：
（1）宪法
宪法是全国人民代表大会制定的根本大法。其中关于各种基本社会制度、公民的基本权利义务等的规定，是具有最高法律效力的民法规范。
（2）民事基本法
在大陆法系国家，民法规范存在的基本形式是民法典。我国现在还没有制定民法典，发挥民事基本法作用的是《中华人民共和国民法通则》。
（3）民事单行法
民事单行法，是针对某特定类型的民事关系的法律调整而特别制定的法律。目前，我国形成了一个由《民法通则》统率各单行民事法律的体系。例如《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国合同法》等。
（4）综合性单行法
综合性单行法，是针对特定权利主体、权利客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范甚至刑法规范的法律，如《森林法》、《草原法》、《土地管理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。
2、准法律
准法律是指由国家行政机关、司法机关及国家地方机关制定的，以条例、办法、细则等名目出现的具有普遍约束力的规范性文件。主要有：
（1）国务院及其各部委制定的法规、规章
（2）最高人民法院的指导性文件
（3）地方性法规
二、民法的间接渊源：习惯与法理
1、习惯
习惯是民法的最初形式。习惯是是对制定法的补充和完善，因而是制定法进步的动力。
我国司法实践有采纳习惯作为制定法之补充的做法。但是，在当代中国语境下，“民间习惯”代表与现代化理念格格不入的观念。苏力教授认为：“制定法是轻视习惯的，且民商法更极少强调要遵从习惯”。
法规链接：《民法通则》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
以案说法：
1、从“禁放令”到“限放令”；
2、订婚对双方是否具有约束力；
2、法理
法理的存在形式有两种，一是学者的学说，二是法官的判例。在我国，专家学者的学说直接地影响着法院的审判活动。至于判例，最高审判机关所公布、出版的典型案例也直接地影响着各级地方法院对有关案件的处理。

❾ 大一的学生，应该读那些有关法律的书

牛津美国联邦最高法院指南（第二版）/(美)(2009-3-12)
商法专题研究/研究生教学用书/顾功耘(2009-3-12)
基础刑法学（上、下）（第三版）/台湾法学研究精要丛书/黄荣坚(2009-3-12)
定罪与犯罪构成/武汉大学刑法博士文丛/夏勇著(2009-3-10)
民法总则典型案例疏议/中国民法典型案例与法律适用分析丛/李显冬(2009-3-10)
刑事审判参考(2008年第4集)(总第64集)/最高院(2009-3-10)
2009国家司法考试五届真题模考与详解(人大司考丛书)/北京万(2009-3-10)
民商事审判指导(2008年第4辑)(总第16辑)(中国/最高院(2009-3-9)
法学讲演录(全四册)(英汉对照全译本)(西方学术经典译/[英](2009-3-7)
罗马私法中的过错要素(法学名篇小文丛)/[德](2009-3-7)
美国合同法精解(第四版)美国法精解书系/(美)(2009-3-7)
法律名词的起源(上下册)/外国法与比较法文库/何勤华(2009-3-7)
刑事诉讼法规范全集:2009年最新版(上下册)/本书编(2009-3-6)
民法(2009葵花国家司法考试高阶教程)/付英(2009-3-6)
民事当事人证明权保障/诉讼法学文库.2008/奚玮著(2009-3-6)
感悟宪法精神/法学家讲演录/韩大元(2009-3-3)
美国法律基础解读/(美)(2009-3-3)
国际司法程序价值论/复旦法学博士文丛/王林彬(2009-3-3)
公民权利与社会保障/郑造桓(2009-2-27)
法理学(第三版)(面向21世纪课程教材)/沈宗灵(2009-2-27)

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❿ 帮别人问的，法理学研究生考试。主要科目宪法、中国法制史、民法、行政法和行政诉讼法。

北京大学2010年法理学研究生考试试题

by 思想的碎片

一、从法理学的角度谈许霆案件（分）

分析：这道题目应该是苏力出的，今年苏力在中国法学杂志2009年1期上发表了《法条主义、民意与难办案件》，谈的就是这个问题。这篇文章幸好刚刚看了。

（1）从法理学特质、研究方法和地位看许霆案件。

法理学的特质，在于是一门从历史和现实的角度研究法学自身的各种问题，它是一门基础学科，是全部法学专业、法律专业以及法律教育专业的必修课程。它有着自身比较特定的方法论体系，即综合运用规范分析的法学专业研究方法，历史考查、社会调查、比较分析和经济分析等法学所摄取的方法，马克思辩证唯物主义和历史唯物主义的指导方法，去关注社会生活，指导法官办案，以定纷止争。

（2）从演绎推理看许霆案件。

自法国民法典以将，法官不得对任何疑难案件说不，这是法治原则的必然要求。许霆案件属于典型的疑难案件，案件事实很清楚，但是出现了所谓的“法律漏洞”，大陆法系法官不同于英美法系的法官，他们面临的第一项任务就是“找法活动”，运用“三段论”式的演绎推理，遵循三个步骤即：首先，识别一个权威性的大前提；其次，选择一个合适的小前提；最后，推出一个可靠的结论。法律推理作为一个非常重要的法律制度，是司法的基石。正如卡多佐大法官所言：霍姆斯大法官一直强调法律的生命在于经验而不在于逻辑，但他没有告诉我们当经验沉默时，应当忽视逻辑。（大意如此，考试时我是这样想的）由此观之，可见法律推理的重要性。

（3）从辩证推理看许霆案件。

许霆案件，对于法官来说，当遇到了疑难案件，无法可依、有法难依的情况下，机械的演绎推理已经不自足，便不得不突显辩证推理的重要性，即强调实践理性和法律价值判断。运用实体规则与价值规则合二为一，去弥补法律漏洞，实现司法正义。

（4）从法律解释看许霆案件。

法律解释，是指有关机关和个人运用法律规则对有关的法律规则、条文和术语所做的解答、阐述和说明。它有利于将抽象的实体规则运用的具体案件中去，有利于将过去制定的成文法则运用到现在现实的案件中去，有利于消除迷乱、弊病、协调法制统一性。许霆案件中，法官需要运用法律精神运用体系、目的、字面以及文法解释的方法，阐明法律条文的应有含义，以适当运用的许霆案件中，从而准确对许霆定罪量刑。其实这里也可以运用亚里士多德的分配正义、校正正义，或者罗尔斯所谓的社会正义与个人正义、实质正义与形式正义的角度去探求在许霆案件中法官如何公平施正的。

（5）从“司法职业化”与“司法民主化”看许霆案件。

司法职业化与司法民主化的价值目标既有一致性又有内在的冲突。司法职业化要求庞大的司法职业队伍，高素质的职业人员，必然排斥陪审员的参加，排斥任何外在因素对司法独立的干涉，而法官唯一的职责就是服从法律的精神和自己的良心去解决案件；司法民主化即民意，强调一种经过民主程序居中起来的公民意志或者市民意志去影响法官的价值判官，通过舆论和网络等大众传媒方式，表达自己的观点和看法。因此二者存在毛段，职业化排斥民主化的干扰，同时又急需民主化来保证案件的裁判符合公众良心，从而实现裁判公开、公正，使得裁判具有可靠的说理性，为社会所接受，进而维护社会稳定，保障人权。

（5）从“遵循先例原则”看待许霆案件。

所谓“遵循先例”是英美法系判例法的一个中原则，即产生于法官判决中的一般规则，对于下级法院乃至同级法院以后审理同类案件所必须遵守，即先例具有拘束力。我们大陆法系国家，尽管不承认法官可以造法，尽管不承认判例法制度，甚至算不上非正式法律渊源，但是由于事实上存在着上诉制度，以及法官职业素质的普遍偏低，下级法院法官审理案件尤其是疑难案件往往不得不考虑上级法院以往类似的判决，这也是出于职业安全哦考虑。事实上，就在许霆案件法院开庭审理的半年之前，他的同乡郭某就已经被本级法院（还是原一审的法院，我记不清了）开庭审理过了。因此，这里有“先例、类似案件”可以参考，法官在这一点上是无法回避的。

（6）从立法与法治的质量看许霆案件。

建设现代法治国家无疑是需要大量良法的，是需要排斥和拒绝恶法、劣法的。中国法律却面临着严峻的局面，在已经制定的五百多个法律中，作为司法机关办案的不过三五十个，而大多数法律法规则没有进入司法的领域，没有作为司法机关办案的根据。由此可以谈周老师所谈到的“笨法”问题。立法难行，是整个中国法治难行的起始根源。

（7）许霆案件给我们的若干启示。

第一，大力开展法律推理研究，尤其是辨证推理在法律实践中的运用。

第二，建立判例法制度，在维护法治同意尊严的前提下，由最高院出版具有拘束力的判例汇编，知道下级法院以后的审判。

第三，改革判决书的制作风格，在判决书中适当开展法律推理，说明推理过程、理由和结论。

二、请从以下四位法学人物中任选一位，论述他的主要学术贡献、学术地位以及给你最深的印象：（35分）

1、哈特；2、德沃金；3、埃利希；4、凯尔森。

此前，09年法理复试时我读了哈特的《法律的概念》，有写了一篇文章即是关于赫特学术思想以及与富勒论战的问题，法律与道德是永恒吸引我的问题。因此我选择了哈特，主要从他所创建的新分析法学、他在《法律的概念》、《法律与道德》一书中所涉及的命题：主要规则与次要规则、奥斯丁在法律概念方面的贡献以及奥斯丁的批判、哈特与富勒的论战以及论战的遗产。（其实强世功在其《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》一书中指出，近代法理学的本源、正统性乃是基于对法律与道德的关系论证得出的）

三、请从以下四部著作中任选一种，论述它的主要学术贡献、渊源及其流变、给你最深的印象：（40分）

1、查士丁尼：《法学总论》；2、奥斯丁：《法理学的范围》；3、黑格尔：《法哲学原理》；4、亚里士多德：《政治学》。

我选择的奥斯丁及其《法理学的范围》，论述基本如下：

（1）法理学从很早的时候起，就以思想、观点的形式存在了，在希腊思想家和中国先秦思想家的作品中，人们便可以读到这方面的比较丰富的论说。然而，作为一个学科的法理学的出现，那是在边沁特别是奥斯汀在法理学方面做出创造性贡献以后的事情。而由法理学的思想、观点发展到法理学学科，则经历了大约2000年时间。

（2）奥斯汀在法学方面有两个突出的贡献，一个是从他开始，把法理学作为法学的一个独立的分支学科看待，他的名字是同作为学科的法理学的创立相联的。另一个是他开创了现代分析法学，他的名字也同现代分析法学联系在一起。并且这两个方面的关联是密切的，奥斯汀是把法理学按照分析法学的模式创立的。他所创立的法学，从学科的意义上说是法理学，从学派的意义上说便是分析法学。在这个意义上可以说， 近代意义上的法理学，原初的面貌就是分析法学的面貌。正因为如此，英国的法学家甚至认为，分析法学就是法理学。

（3）作为学科意义上的近代法理学的诞生，是以其所显示出来的这样几个现象为标识的：其一，它有了自己的研究对象和研究范围；其二，它有了自己的专门的学者和专门的著作；其三，它本身已经形成了理论体系；其四，它既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限。这几个方面的标识，由奥斯汀其人其著充分展示出来。1826年奥斯汀担任英国伦敦大学法理学教授，1832年他的名著《法理学范围的确定》问世。在这部作品中，奥斯汀确立了法理学的研究对象和研究范围，并形成了自己的法理学体系，分辨了法理学同其他一些学说的界限。1861年奥斯汀的遗孀重新出版了奥斯汀的《法理学范围的确定》和首次出版了奥斯汀的《法理学讲演集或实证法哲学》。奥斯汀的学说没有得到也不可能获得他身后所有法理学人的认同，但奥斯汀所创立的学说，他作为专门的法理学教授而讲授法理学，他的法理学著作的问世，所有这些，的确是直接宣示了和标志了作为独立学科意义上的近代法理学的诞生。

（4）奥斯汀的主要观点和研究方法在于，他强调法学的任务在于研究实际存在的法，而不在于研究应当存在的法，后者是伦理学的研究对象，正如法和道德应当有严格的界限一样，法学与伦理学也应当有严格的界限。法理学是法学的一个学科， 它的主要任务就在于研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。一方面，法具有多重属性，对于制定者来说它是自己所发布的命令，对于遵守者来说是需要恪守的义务，而就法本身而言则是命令、义务和制裁的统一。法理学研究命令、义务和制裁这三者的统一，也就是研究实在法的特质；另一方面，法的特质是由一个具体的概念术语所体现的，比如，权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权， 成文法与不成文法，民事侵权与刑事犯罪等等，它们都有也应当都有确定的含义， 只有构成法的整体的这些概念术语的含义是确定的和清楚的，法的效用才会成功地兑现。法理学通过分析的方法，厘清了法的这些概念术语的含义和界限，使它们彼此之间形成逻辑关系，并把它们编成一种有条理的体系或系统，法理学自身也就形成了一个独立的学科体系。而且，作为学科的法理学或一般法理学，还应当注重对一切成熟的法律体系或法律制度的特质、概念和原则的阐述。奥斯汀痛感几个世纪以来英国法的杂乱无章、杜撰虚玄、重叠牵制和日益繁复所带来的种种弊病，期望对这种混乱的状况加以改革。而他以分析的方法创建独立的法理学学科的一个实践目的，正在于希望藉此为实现这一改革准备理论条件。

（5）奥斯汀创立法理学之后，英国的法理学结束了过去的浑沌状况而进入了一个新的自觉发展的时期。从他那时至今，英格兰法理学应用的主要研究方法仍然是他对法律术语和概念的含义进行分析的方法， 因此， 他对法律思想有着长期的影响。奥斯汀在英国创建近代法理学，使英国的法理学在欧洲呈现出领先的优势，使英国的近代法理学比德国、法国早半个多世纪，尽管他在创建自己的法理学之前，曾经在德国从事多年的研究工作，深受罗马法和大陆法系的影响。

4、请从以下四个法学流派思潮中任选一个，论述它的主要学术特质、学术地位、渊源及其流变：1、功利主义法学；2、分析实证主义法学；3、经济分析法学；4、新自然法学。

（40分）

我选择的分析实证主义法学派。