刑法分离学说

㈠ 《中华人民共和国刑法》第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

犯罪预备，是指做实施犯罪前的准备工作。如预备犯罪工具、创造犯罪条件等。

现形式

1．为实施犯罪准备犯罪工具的行为。——犯罪预备行为最常见的形式
所谓犯罪工具，是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品。其中包括：（1）用以杀伤被害人或者排除被害人反抗的器械物品，如枪弹、刀棒、毒药、绳索等；（2）用以破坏、分离犯罪对象物品或者破坏、排除犯罪障碍物的器械物品，如钳剪、刀斧、锯锉、爆炸物等；（3）专用为达到或逃离犯罪现场或进行犯罪活动的交通工具，如汽车、摩托车等；（4）用以排除障碍、接近犯罪对象的物品，如翻墙爬窗用的梯子或绳索等；（5）用以掩护犯罪实施或者湮灭罪证的物品，如作案时戴的面罩、作案后灭迹用的化学药品等。犯罪工具本身危害性和复杂性可以反映出预备行为不同的危害程度。
所谓准备犯罪工具，包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具及加工犯罪工具使之适合于犯罪的需要。
2．其他为实施犯罪制造条件的行为。这类犯罪预备行为可以概括为以下几种：
（1）为实施犯罪事先调查犯罪场所、时机和被害人行踪
（2）准备实施犯罪的手段，例如为实施入户盗窃而事先练习爬楼入窗技术
（3）排除实施犯罪的障碍
（4）追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为
（5）出发前往犯罪场所或者诱骗被害人赶赴预定犯罪地点
（6）勾引、集结共同犯罪人，进行犯罪预谋
（7）拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划，等等。
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处罚原则

犯罪预备行为是为犯罪准备工具、制造条件的行为，犯罪预备形态则是犯罪行为由于行为人意志以外的原因而停留在预备阶段的停止形态。我国刑法理论一般认为，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，犯罪预备行为也有其犯罪构成，它是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，因而同样具有社会危害性。因此，犯罪预备行为同样具有可罚性。我国刑法第22条第2款认可了这一学说，规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际造成社会危害，刑法又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。[2]

㈡ 在刑法理论上,关于公共的学说有哪些

刑法公共财物规定有哪些
先看公共财物是国有财产还是私有财产，被损坏财务价值多少。
1、如果属国有资产，损坏数额到达3000元以上，可以追究刑事责任;
2、如果属私有公用财务，依规定处理或加倍赔偿。
公共财物有什么
公共财物是指国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基金的财物.同时,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物以公共财物论。
例如城市中的设备(路灯、井盖等等)、学校中的课桌凳子等等。不知道你具体指的是哪些方面。
关于公物、固定资产损坏的赔偿规定
为了加强企业内部管理，增强职工爱护公物意识，有效地保护国家财产，防止丢失、损坏。根据公物、固定资产管理办法，结合我局实际情况，特制订本规定。
一、由于工作不负责任本人过失造成公物、固定资产
直接经济损失，应视情节给予行政警告及以上地处分和一定的经济赔偿。
二、行政处分参照企业职工奖惩条例考核细则执行。
三、经济赔偿办法：
1、物品净值在10000元及以下的，责任人按净值的40进行赔偿，责任单位按净值的20进行赔偿。
2、物品净值在10000元以上及50000元以下的，责任人按净值104000进行赔偿，责任单位按净值52000进行赔偿。
3、物品净值在50000元及以上的，责任人按净值0.59000进行赔偿，责任单位按净值52500进行赔偿。
4、赔偿金按月从工资中扣除。
四、本规定从即日起执行。

㈢ 刑法三阶层理论

(1)犯罪构成该当性。犯罪构成该当性也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。具体来说该当性中包括了行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素。

(2)违法性。违法性要求犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由。违法阻却事由是排除具有该当性的行为的违法性的事由。违法性阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、被害人承诺等。

(3)有责性。有责性指能够就满足该当性和违法性条件的行为对行为人进行非难和谴责。是否具有有责性应该从行为人的刑事责任能力、犯罪故意或者过失等方面考察。此外，有责性还有两种阻却事由，一是违法性认识，二是缺乏期待可能性。

(3)刑法分离学说扩展阅读：

与刑法三阶层理论相关的其他件说：

四要件说：

四要件说是传统的犯罪构成理论模式。从苏联学习过来的。是典型的社会主义法系的产物。但正如有学者指出的：“这一犯罪构成理论模式虽然存在陈旧、机械等不能令人满意之处，但在我国司法实践中已经产生了较为深远的影响，具有一定的生命力。

a.说明某种犯罪危害了什么样利益的要件，在刑法学中称之为犯罪客体。犯罪总是侵害了一定利益的。故意杀人罪侵害了人的生命权，故意伤害罪侵害了人的健康权，盗窃罪侵害了公私财物所有权，等等，诸如此类。

犯罪所侵害的利益实质都是刑法所保护的社会关系，因此，犯罪客体就是犯罪行为所侵害的而为刑法所保护的社会关系。在刑法中，不侵害任何社会关系的犯罪是不存在的，因此，犯罪客体是任何犯罪都不可缺少的要件。

b.说明犯罪是在什么样的客观条件下，用什么样的行为，使客体受到什么样危害的要件，在刑法学中称之为犯罪的客观方面。犯罪客观方面首先是指行为人实施了危害行为，没有危害行为，就没有构成犯罪的前提。

其次，是指危害行为造成或可能造成的危害结果。不管具体的犯罪行为表现形式如何复杂或具体的危害结果表现形式如何，他们都是犯罪构成的不可缺少的因素。

c.说明犯罪是由什么样的人所实施的要件，在刑法学上称之为犯罪主体。在司法实践中，各种具体犯罪的主体情况尽管千差万别，但作为自然人犯罪，其共同之处都必须是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人。单位犯罪，也应具备一定的主体资格。

d.说明犯罪主体实施犯罪时主观心理状态的要件，刑法学上称之为犯罪的主观方面。犯罪主观方面包括两种形式，即故意和过失。

每种犯罪都必须具有一定形式的主观要件，行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意和过失，则不构成犯罪。

㈣ 刑法中因果关系的几种主要学说

必然因果关系说、偶然因果关系说、条件因果关系说。
必然因果关系说认为：当危害行内为中包含容着危害结果产生的依据，并合乎规律地产生危害结果，危害行为与危害结果就是必然因果关系。
偶然因果关系说危害行为中并不包含着危害结果产生的依据，偶然介入其他因素，并由其他因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果就是偶然因果关系。
条件因果关系说认为：当危害行为与危害结果存在“没有前者就没有后者”的关系时，前者就是后者的原因。

㈤ 刑法中因果关系的几种主要学说是什么

必然因来果关系说、偶自然因果关系说、条件因果关系说。
必然因果关系说认为：当危害行为中包含着危害结果产生的依据，并合乎规律地产生危害结果，危害行为与危害结果就是必然因果关系。
偶然因果关系说危害行为中并不包含着危害结果产生的依据，偶然介入其他因素，并由其他因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果就是偶然因果关系。
条件因果关系说认为：当危害行为与危害结果存在“没有前者就没有后者”的关系时，前者就是后者的原因。

㈥ 在刑法理论上,关于公共的理论学说有哪些

公共关系基本理论是由公共关系的基本概念、范畴及规律等构成的。还包括对公共关系构成要素、形成条件、基本属性、主客体特征等的研究。

在对公共关系进行深人研究时，我们必须确立一系列重要的范时，以概括公共关系的重要特征和实质，完善公共关系理论体系，并为实践提供理论上的指导。在此，我们列举出以下数个公共关系的概念和范畴，作为公共关系学的理论基石。

作为公共关系主体长期发展战略组合的一部分，公共关系的涵义是指这种管理职能：评估社会公众的态度，确认与公众利益相符合的个人或组织的政策与程序，拟定并执行各种行动方案，提高主体的知名度和美誉度，改善形象，争取相关公众的理解与接受。

(6)刑法分离学说扩展阅读：
公共关系主要从事组织机构信息传播，关系协调与形象管理事务的咨询、策划、实施和服务的管理职能。包括选创组织的成功，降低组织失败的影响，宣布变更等等。和中国传统个人关系的中的面子类似。
在市场营销学体系中，公关关系是企业机构唯一一项用来建立公众信任度的工具。
公共关系观念它影响和指导着个人或组织决策与行为的价值取向，从而反作用于人们的公共关系活动，并间接影响实际的公共关系状态。公共关系观念主要有：形象观念、公众观念、传播观念、协调观念、互惠观念。此外，公共关系观念还包括团队观念、创新观念、服务观念、社会观念等等。
参考资料来源：搜狗网络——公共关系
参考资料来源：搜狗网络——公共关系基本理论

㈦ 如何理解大陆法系关于刑法因果关系的学说及分析评价

条件说亦称必要条件说、等价说、同等说。该理论认为，“只要在行为和结果之间存在没有前者就没有后者这种必要条件关系，就可以认为有刑法上的因果关系。”[3]例如，在理论实务学习中上海海耀律师事务所曾经多次列举的案例，甲行刺某乙，乙身受重伤在医院就治中，医院发生火灾，乙不幸被烧死。根据条件说的主张，此案中甲的行为和乙死亡间即具有因果关系，因为如甲不行刺乙造成其重伤，乙就不会住院，乙不住院也就不会在医院火灾中丧生，因此甲的行为与乙死亡间存在没有前者就没有后者这种必然性的条件关系。
条件说由德国帝国法院刑事部推事布黎（Buri，1825—1902年）首创，为德国法院所普遍采用。在奥地利、意大利等国家条件说至今仍被主张着。在日本，最高审判机关多数判决中也采用条件说。“条件说”主张符合条件的原因就是法律上的原因，不主张再对原因做其他法律上的限制，凡构成结果产生的原因的行为人，就应该对结果承担责任。这种观点从自然的物理观念上理解因果关系，将一切对结果产生起了不可缺少作用的因素都看作是结果产生的原因，具有一定得直观性特点，有利于人们具体寻找确定因果链条，能迅速地将未对结果起到必要作用的因素从原因体系中排除出去；重要的还在于，试用“条件说”判断标准，一般情况下不至于漏掉本应受到惩罚的犯罪者；此外，它也能解释共同犯罪行为中各共同行为与结果之间存在的因果关系问题。坚持“条件说”还能严格坚持因果关系的客观性，避免主管因素介入因果关系的判断之中，从而将因果关系严格的与责任问题区别开来。因此“条件说”出现后虽然持续性地受到批评，但是它在一个多世纪当中，一直是德国刑事审判实践所坚持的判断标准。而且，后面所出现的各种观点，也都是在此基础上主张进行一定的限制，因而也并没有从根本上抛弃这一学说。
不过，“条件说”的缺陷也是十分明显的。由于条件说主张只要行为和结果之间存在必然条件关系，就是刑法上的因果关系，因而因果关系的范围有被无限扩大之嫌。[4]批驳条件说者经常举的一个例子是：根据条件说，杀人犯的母亲也要对被害人的死亡承担刑事责任，这无论从一般常识还是从社会公正的角度来看，都是不合适的。为了克服条件说的缺陷，刑法理论界提出了各种对条件说加以限制的主张：一种是“因果关系中断说”，该理论认为在因果关系的进程中，如果介入了自然性事实或第三者的故意行为时，就由此中断了正在进行的因果关系。“基于负责能力人之自由且故意之行为，在法律上常发生新的独立因果关系，第一意思活动与惹起结果间之因果关系，因此而中断。”]5[ 例如甲投毒杀乙，在乙毒性发作之前，丙故意开枪打死了乙。由于在甲的投毒行为之后介入了丙的故意杀人行为，因而丙的行为中断了甲的行为与乙死亡之间的因果关系，只在丙的行为与乙的死亡之间有因果关系。但是“因果关系中断论”也遭到批评，因为它一方面以条件说为基础肯定条件关系，另一方面又否认条件关系，这样不可避免地陷入了自相矛盾的境地。另一种是“溯及禁止论”，它是为了避免“中断说”的尴尬，由德国学者弗兰克于1931年提出的，他认为，“先行于自由而且有意识地，即具有故意、有责地指向结果发生的条件不是原因”。]6[ 意思是说，在故意造成危害结果的行为之前的行为，只是结果发生的条件，而不是原因。如乙女被甲男强奸后，基于羞愤心理而自杀。因乙女的自杀是故意行为，因而发生在自杀之前的强奸行为只是乙女死亡的一个条件，而不是原因。又如，甲把子弹装进枪膛后，放置一旁，乙拿起该枪故意将丙击毙。因乙击毙丙的行为是故意行为，因而在丙行为之前发生甲装子弹进膛的行为不是丙死亡的原因，而只是一个条件。这种理论与中断说具有类同之处，且在对具体案件的解释上不合逻辑，缺乏根据，因而和中断论一样未获得更多人的支持。

㈧ 刑法上，现在司法考试因果关系采用的是什么理论

司法考试坚持的学说：以条件说为基础的因果关系理论。
.条件说公式：实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。
注意：作为条件的行为必须是有导致结果发生可能性的行为，否则不能承认条件关系。例如，甲劝说乙自驾车旅游，希望乙发生交通事故而死亡，后来乙果真死于交通事故。甲的行为与乙的死亡不存在因果关系。
2.禁止溯及理论：当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为(或归属于该事实)，而不能追溯至先前条件。
注意：判断是否具有因果关系时，如果能从自然科学法则或者经验法则意义上确定引起与被引起关系的，直接认定因果关系。
几种特殊情况的因果关系：
(1)因果关系的断绝。前条件必然会导致结果发生，在结果发生之前，后条件导致结果发生。前条件不是结果的原因。
例如，甲投放100%致死量的毒药毒杀乙，2小时后乙必死无疑。在1小时50分钟的时候，张某开枪将乙击毙。甲的行为与死亡结果之间不存在因果关系，成立故意杀人罪未遂;张某的行为与死亡结果之间存在因果关系，成立故意杀人罪既遂。
注意：因果关系的断绝、假定的因果关系实际上也是因果关系中断的情形，而这些理论都可以认为是“禁止溯及理论”的展开。为了方便区别各种情形，本书单独加以讲解。
(2)因果关系的中断。在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应通过考察介入情况的异常性大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系(是否存在禁止溯及的情形)。具体判断思路如下：
首先判断介入因素的出现是否正常。根据案件发生的时间、地点、周围环境等判断，如果介入因素的出现概率很高，那么介入因素的出现就是正常的，先前行为与结果之间的因果关系不中断。反之，如果介入因素出现的概率很低，那么介入因素的出现就是异常的。异常的介入因素是否导致因果关系的中断，还需要根据具体情形判断该异常介入因素是否达到独立导致结果发生的程度。如果达到了独立导致结果发生的程度，那么先前行为与结果之间的因果关系中断，引起结果的原因是介入因素。反之，如果介入因素没有达到独立导致结果发生的程度，只是稍微提前了结果发生的时间，那么先前行为与结果之间的因果关系不中断。
注意：该知识点是司法考试的重要考点，上述思路的具体运用参见下文的真题解析。
(3)假定的因果关系。甲行为导致结果发生，但即使没有甲行为，由于其他原因也会导致结果发生。甲行为与结果具有因果关系。例如，被害人的父亲张某在法警执行死刑之前，夺过法警的枪，将死刑犯击毙。张某的行为与死亡结果之间存在因果关系。
(4)二重的因果关系。两个条件单独都能导致结果发生，没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生。两个条件与结果都有因果关系。
经典案例：甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了100%致死量的毒药，而且毒药同时起作用，导致丙死亡。
第一，本案中甲、乙二人的行为都是死亡结果发生的原因，二人都成立故意杀人罪(既遂)，但不成立共犯。
第二，假定本案中毒药并未同时起作用，而是其中一人投放毒药引起死亡，处理结论有所不同：如果查清由甲投放毒药引起死亡，那么甲的行为与死亡之间存在因果关系，成立故意杀人罪既遂;而乙的行为与死亡结果之间不存在因果关系，成立故意杀人罪未遂。如果查不清是甲还是乙投放的毒药导致丙死亡，根据存疑时有利于行为人的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系，只成立故意杀人罪未遂。
(5)重叠的因果关系。两个条件单独都不能导致结果发生，相互之间没有意思联络，结合在一起导致了结果的发生。两者对结果都有因果关系。
经典案例：甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了50%致死量的毒药，导致丙死亡。对此，甲、乙两人的行为与死亡之间都存在因果关系，分别成立故意杀人罪既遂。
(6)可替代的充分条件。
经典案例：在丙出发去沙漠旅行之前，甲潜入丙的居所，在丙的水囊里面投放了致死量100%的毒药。随后乙也潜入丙的居所，在丙的水囊底部钻了一个孔。丙后来在沙漠旅行中渴死。在本案中，导致丙死亡的原因是乙的行为，乙成立故意杀人罪既遂;甲的行为与死亡结果之间不存在因果关系，甲成立故意杀人罪未遂。
注意：本案中甲、乙都可能提出辩解：没有自己的行为，被害人也会死亡。进而主张自己的行为与死亡结果不存在因果关系。但是，因果关系是一种客观的联系，需要根据自然的科学法则和经验法则进行判断，本案中被害人“渴死”，而导致其“渴”的原因正是乙的钻孔行为，所以乙的行为与丙的死亡存在因果关系。

㈨ 刑法中关于犯罪客体是一种社会关系有什么弊端

再论我国传统犯罪客体理论的弊端

我国传统的犯罪客体理论一向把犯罪客体定义为我国刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系，并把这一犯罪客体视为犯罪构成的一个必要要件。刑法理论研究的不断深入已经表明并且还将继续表明，这一犯罪客体理论存在着多方面、多层次的弊端。笔者曾就这一犯罪客体理论所存在的弊端，专门撰写过一文《论我国传统犯罪客体理论的缺陷》，（注：载《华东政法学院学报》，1999年第1期。）对这一传统犯罪客体理论的形成过程和理论根据的选择错误、对它的现实存在和构成功能的理解错误进行了初步的分析。但是，我们应当看到，这一理论在我国刑法学体系中已日长时久，根深蒂固，我们不从更深的层次多侧面地揭示它的原因所致和弊端所在，很难很快地结束它的存在。一张白纸，可画美丽图画，然一旦先涂上糟糕之作，欲除旧布新，恐非易事。一块平地，可建宏伟大厦，然一旦先建棚棚架架，必先清理场地，扫除废墟。时代的发展，社会的进步，法制的呼唤，科学刑法理论的任务已经昭示，即使化上一定代价，也得要为科学刑法理论的形成和发展扫除障碍，开辟道路。不可否认，我国刑法理论目前的表面繁荣，并不能掩盖其深层的混乱和众多的瑕疵。而放下没有多少实质内容的理论包袱，压挤没有多少理论价值的学术泡沫，将是我国刑法学界一项长期而艰巨的任务。为此，我们还有必要进一步分析和揭示我国传统犯罪客体理论的弊端，以期正本清源，除旧布新。

一、传统犯罪客体理论存在着犯罪客体政治功能和法律功能的混淆

法律是政治统治和社会秩序的产物，刑法就是如此。推开人类刑法史殿堂的大门，追寻刑法的起源和发展，我们可以看到，刑法不外乎是社会中一个集团、一个阶级、一个阶层、一个政党夺取政权，形成统治秩序后，为了巩固自己已经获得的政治统治和维护自己控制领域的社会秩序而制定的用以削平反抗、制止混乱、预防犯罪、惩治犯罪的一种强力武器。任何刑事立法者在制定刑法时，必定要从自己已有的统治关系出发，巩固和维护为统治者所认可的社会关系。一句话，刑法的制定和适用就是为了保护现有既存的为统治者所认可的社会利益。在一个社会的法律体系中，刑法始终处于特殊的保障法的地位。刑事立法者规定什么行为是犯罪，有哪些犯罪，用以保护什么样的社会利益，一切都必须从政治的角度出发，把保护为统治者所认可的规定统治关系、对统治者有利的社会利益作为刑法制定和适用的出发点和归宿点。从这一意义上说，刑法中蕴含的政治功能和法律功能是共通的，甚至可以说是同一的。但是，当社会发展到不同利益主体的各个集团、各个阶级、各个阶层、各个政党由激烈的社会对立、社会对抗开始转向彼此能够互相容忍、互相协调、和平共处的时代，刑法中的政治功能和法律功能必定逐渐分离，刑法的政治需要功能为主的倾向必然开始向法律公正功能为主的倾向倾斜。一部人类刑法发展史的轨迹清楚地反映着这一过程的演变。

刑法本来蕴含的政治功能和法律功能的相互关系，能否简单地移植到犯罪客体中？传统的犯罪客体理论作了大胆的尝试。我国传统的犯罪客体理论来源于前苏联的刑法理论。而前苏联的犯罪客体理论形成和发展的时代背景正好处于阶级对立、对抗的历史阶段。于是“按照马克思主义的理解，任何一种侵害行为的客体，都是为了统治阶级的利益所建立起来的社会关系。社会主义的社会关系是社会主义刑法体系中的犯罪的客体”（注：〔苏〕特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第102页。）的理论开始问世。既然在当时，刑法被视为是阶级利益的反映，设立一个犯罪客体的形式并把它视为是阶级利益的载体，就成了最好的选择。然而，前苏联的刑法理论设立犯罪客体时，一开始就把它纳入到犯罪构成结构中，把它视为最能够说明犯罪政治性质的依据。当犯罪客体被描述社会主义社会关系后，即使一个最轻微的犯罪，也被视为是对社会主义社会关系的侵害。因为“无论是具体犯罪的任何客体，它们都与作为一般客体的社会关系有着密不可分的有机联系，而且在逻辑上和实际上也都是并列的。”（注：〔苏〕特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第107页。）传统的犯罪客体一开始就担负着说明犯罪政治性质的政治任务，体现着它的政治功能所在。然而，传统的犯罪客体理论在这里犯了一个结论性的错误，即某种行为是否要被确定为犯罪在刑事立法上总是由于政治的需要，而根据政治需要在刑法中确定一个犯罪的构成要件后，某种行为在刑事司法中能否构成犯罪是由于法律的规定，而不直接来源于政治需要。法律可以随着政治的需要而随时发生变化，但刑事司法不能、也不应跨越法律的规定直接随着政治的需要发生变化。如果在刑事司法中认定某种行为是否构成犯罪来源于政治需要，那么，法律的公正性、权威性和稳定性就不复存在了。这样，即使容纳了以社会关系为内容的犯罪客体的犯罪构成，只要其在法律上的功能是一种犯罪的规格，是一种定罪的依据，那么构成犯罪的事实只能是一定的主观罪过和一定的客观行为。所谓以社会关系为内容的犯罪客体无法起到定性定量的定罪作用。犯罪构成在刑法中确立以后，刑事立法设立某种犯罪构成的政治需要依据-保护社会利益-的政治功能已经和犯罪构成在刑事司法中运行时所体现的法律功能开始分离。

然而传统的犯罪客体理论不但把犯罪客体视为刑法保护的社会关系，是刑法设立某种犯罪构成的根据，体现着它应有的政治功能，而且把犯罪客体视为犯罪行为侵害的社会关系，把它纳入到犯罪构成中看成可以确定犯罪行为性质的根据，让它体现着法律功能。但是，这种使犯罪客体同时具有政治功能和法律功能的传统犯罪客体理论的努力能否成功，在我们看来是值得怀疑的。政治讲究需要，法律讲究公正。从政治需要角度而言，刑事立法设立什么样的罪名，以保护什么样的社会利益，总是根据立法者的需要和意志加以选择和确定的。刑事立法者既可以针对社会全体成员制定普遍性的刑法规范，也可以针对社会部分成员制定专门性的刑法规范，如1981年6月10 日全国人大常委会制定的《“两劳”决定》。这些刑法背后无不蕴含着一种治国治世的政治需要。法律一经制定施行，它就成了人们行为的规范。刑法面对的总是在一定罪过支配下已经进入刑法领域的各种危害行为。没有法定的危害行为的出现，就没有犯罪的成立。不管刑事立法出于什么样的政治需要，保护的是特定的社会利益，一种犯罪的设立是针对什么样的社会成员。为犯罪而设计的犯罪构成永远总是针对着在一定罪过支配下的行为，犯罪构成中不可能包括政治需要这种抽象的内容。因此，以社会关系为内容的传统犯罪客体也就不可能成为犯罪构成的必要要件，也不可能体现传统犯罪客体理论所设计的法律功能。

出于政治需要而创立的传统犯罪客体不可能体现它应有的法律功能，还因为是由这一传统犯罪客体的内容-为犯罪行为指向和侵害的社会关系的性质所决定的。何谓社会关系？马克思、恩格斯曾经指出：“生活的生产-无论是自己生活的生产（通过劳动）或是他人生活的生产（通过生育）-立即表现为双重关系：一方面是自然关系，另一方面是社会关系；社会关系的含义是指多个人的合作。”（注：《马克思恩格斯选集》，第3卷，第33页。）列宁也曾指出：“人与人的关系即社会关系”。（注：《列宁选集》，第10卷，第88页。）马克思主义的这些基本原理表明了社会关系不外乎是人们在共同的生产和生活活动过程中所形成或结成的一种人与人之间的相互关系。人们之间的社会关系，既可以是一种客观的存在，又可以是一种主观的选择。但是，人们之间的社会关系体现在社会生活中是多方面的、多层次的。马克思说过：人“在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”（注：《马克思恩格斯选集》，第1卷，第 186页。）一个人欲与他人结成何种社会关系，是可以由这个人进行主观选择的。他既可以确认，也可以改变。无论是确认还是改变，都必须由这个人作出一定的行为表示才能成为现实。一个人实施一定的行为欲改变一定的社会关系。这是因为一种社会关系的基础是具体的、物质的，但其表现方式都是抽象的、精神的。主体行为和客体对象的关系在唯物主义观点看来永远是具体的物质关系，因此行为不可能跳越一定的物质对象直接和社会关系发生联系。而即使客观存在的社会关系由于不可能和一定的行为直接发生联系，因而也就不可能决定行为的性质。同时，刑事立法者从政治需要的角度出发要保护某种社会关系（实际上是社会利益），只能通过法律的规定，告诉社会成员什么行为为法律所允许，什么行为为法律所不允许。法律总是针对人的行为而言。没有人的行为，人在刑法上便没有意义。因此，刑事立法要保护某种社会利益，关键在于禁止某种行为。而刑法上的行为性质，是由行为人的主观罪过性质所决定的。因此，作为传统犯罪客体内容的所谓社会关系仍然不能具有和不会体现其所谓的法律功能。

在传统的犯罪客体理论中所存在的政治功能和法律功能发生混淆的深层原因，不但在于我们过去很长一段历史时期内片面地理解刑法的政治功能，而且还在于我们在司法实践中又片面地强调政治效果和法律效果的统一。为了体现刑法的政治功能，于是就产生了可以脱离辩证唯物主义的哲学原理和一般法学的基础原理而人为创造出一个犯罪客体的形式，把它看成是一个可以跳跃社会关系的物质基础-一定的人或物，直接成为社会关系的载体。为了体现犯罪客体的法律功能，于是就违背定罪要求的主客观相一致的原则，把所谓的犯罪客体纳入到犯罪构成中来，把它看成犯罪具有的反社会政治性质和反秩序法律性质的首要依据。其实，刑法的政治功能和政治效果本不待言，司法实践只要严格依法办事本身就体现了刑法的政治功能和政治效果。然而，传统犯罪客体理论通过创立了所谓的犯罪客体，混淆了其政治功能和法律功能后，使得有些人更喜欢从政治的角度评定一个行为是否已经构成犯罪，更喜欢从行为所谓侵犯的社会关系性质上分析认定，而不是首先从行为的违法性上去分析认定。这样，依法办事，严格执法的严肃性往往让位于政治性的评价。在这方面，传统的犯罪客体理论正好如鱼得水，游刃有余。这是因为在犯罪构成中增加了一个以社会关系为内容的犯罪客体，并将犯罪客体划分为直接客体、同类客体和一般客体，一旦将某一种犯罪置放于一般客体这一层面上进行分析认定，就可以对其所具有的社会危害性进行任意的演绎和概括，进而就可以对任何一种犯罪言明对其严惩的必要性而无限上纲提供了广阔的想象空间。法律本身在成为政治需要的产物以后（当然还包括秩序需要），在发挥其法律功能过程中还得处处体现、服从政治需要，那么，法律具有的公正性、严肃性和稳定性就会受到严重影响，甚至不复存在。过去长期存在的法律虚无主义思想，今天仍还存在的某些轻视法律、法制观念淡漠的现象，在一定程度上已值得我们深思。

我们认为，只有对传统的犯罪客体理论进行深刻的反思，认识到其所存在的政治功能和法律功能发生混淆对刑法理论和司法实践所产生的消极影响，将传统的犯罪客体还原为社会利益，把它视为是刑事立法设立犯罪构成的根据，在这方面让其尽显它的政治功能；而将犯罪构成中的犯罪客体还原为犯罪行为具体指向、施加影响或发生作用的人或物，在这方面让其尽显它的法律功能。这样，刑法理论才更具有科学性，刑事立法和刑事司法的运行才具有根据性和准确性。但这是传统的犯罪客体理论已无法做到的

㈩ 刑法理论中死刑存废两种学说各自的理由

（一）
在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中，贝卡利亚以犀利的视角批判了当时野蛮而又残酷的刑事制度，控诉和揭露了制度背后的蒙昧主义，使人们对于犯罪与刑罚的认识发生了深刻的变革。在书中，贝卡利亚首次提出废除死刑的观点，这一思想成为后人在讨论死刑存废问题时无法绕开的高峰。而如今，当我们再次回归原著，重新梳理书中废除死刑的观点，也不难发现其中存在的一些问题。
关于死刑存废这一问题的论证，从方法和思路上看，大体可以分为两大类别：一种是从死刑的效用性出发，讨论死刑的实施对于规制犯罪行为是否有效；另一种立足于死刑的正当性分析，判断死刑是否应该废除。效用性判断与正当性判断这两种思路的确立，为我们去审视贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中废除死刑的观点，提供了更加全面的视角。
在效用性判断上，贝卡利亚通过比较死刑与终身监禁的实施效果，展开了相关论述。在他看来，“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性……处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的监禁则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”即死刑对犯罪的遏制效果不如终身监禁，因而主张应当废除死刑，改用终身监禁。
死刑的效用性判断实际上是一个事实层面的问题。由于不同认识主体有着不同的经验或实证材料，对于死刑的效用性也会做出不同的判断。按照这一判断思路，似乎并不能有效、全面地得出死刑是否应当被废除的结论。因此，贝卡利亚在书中关于死刑实施效果的分析，并不能成为支持废除死刑这一论点的可靠依据。
（二）
死刑的存废问题归根到底还是一个价值层面上的问题，一个价值性质的主张是无法通过事实材料加以证成的。在厘清问题本质属性的基础上，我们可以就贝卡利亚废除死刑的观点在价值性判断层面上进行更加深入地挖掘。
从价值性判断这一角度来看，贝卡利亚在书中主要基于社会契约论及立法的内在逻辑阐述了废除死刑的依据。按照社会契约论的观点，当人类达到一种自然状态不利于生存的境地时，人类为了形成一种力量的总和，去克服阻碍人类生存的种种障碍，便寻找一种形式结合起来，这种结合的形式便是“社会契约”。
基于这样的社会契约，每个人都要将自己的权利、财富、自由中其用途对于集体有重要关系的那部分奉献出来，转让给国家，以便国家“能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财产”。
贝卡利亚赞成卢梭的“社会契约说”，并利用“社会契约”理论说明为什么国家无权对公民适用死刑。他在书中指出，人们在订立社会契约组成国家时，并未交出自己的生命权，因而国家便没有以死刑剥夺人的生命的权力。他认为：“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人掌管呢？每个人在对自己作出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”
不能说贝卡利亚的这一见解毫无道理，但这一见解中存在的问题也不容忽视。诚然，按照卢梭的设想，个人在与国家订立契约时，不会把自己的一切权利都交出去，更不会把自己的生命权也交出去，因此，国家不能无缘无故地剥夺守约公民的生命权利。但是，对那些违约的个人，却不因此就认为国家一概不能剥夺其生命权利。原因在于，社会契约绝不仅限于这一种。在杀人犯杀人这一具体情形下，按照订立契约的主体，可以分为国家与受害者之间的契约、受害者与杀人者之间的契约以及国家与杀人者之间的契约。
三种契约有着各自不同的权利与义务关系，如国家与受害者订立契约之际，受害者向国家让渡一定的权利、财富或者自由，这是受害者向国家负有的义务；与之相伴的是获得国家对其生命权的保护这一权利。当受害者的生命被剥夺，国家应然履行保护个人生命权的义务，从而采取措施对杀人者施以惩罚，由此可以得出国家按照契约原则剥夺杀人者生命权具有正当性。
从另一个角度来讲，按照契约约定的内容不同，会成立不同的权利义务关系。因此，就加害人与国家之间订立的契约而言，契约订立之际，杀人者要获得国家权力对于其生命权的保护，就应向国家做出保证，不去侵犯他人的生命权，因此一旦其实施杀人行为，即意味着其违背了约定义务，国家则依照契约放弃对其生命权的保护。按照这个思路同样可以得出国家按照与个人订立的契约，在个人实施杀人行为的情况下，剥夺其生命权的正当性。
在立法的内在逻辑上，贝卡利亚认为，国家一方面惩罚杀人行为，另一方面又通过死刑实施杀人，这是自相矛盾的，也是荒谬的。他指出：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”
在这一点上，贝卡利亚只从表面上看待犯罪杀人与死刑杀人的相似之处，忽略了二者在本质上的区别：前者是非法的杀人，后者是合法的杀人；前者是出于卑劣的目的杀人，后者是为了预防犯罪而杀人；前者是为了一己私利而杀人，后者是为了保护公众的利益而杀人。
（三）
美国学者欧内斯特·温·丹·哈格在这一点上指出：“当一名罪犯被合法逮捕与监禁时，我们并不说‘合法的绑架’。逮捕与绑架在自然意义上无法区分。但是，法定惩罚不必从自然意义有别于犯罪。惩罚因其有着社会的支持与正当的目的而不同于犯罪……要是像贝卡利亚所认为的一样，以处决惩罚杀人——以罪犯对其受害人所为的行为作为对其的惩罚——是荒谬的，那么，对一位贪污犯处以罚金或剥夺一个剥夺他人自由的人的自由，便同样是荒谬的。将抢劫与征税、谋杀与处决、赠予与盗窃相区别的不是自然行为而是其社会意义。”
在立法的内在逻辑的分析上，由于贝卡利亚没有分清犯罪行为同依照法律实施惩罚犯罪这两种行为各自所具有的社会意义，其认为国家惩罚杀人行为存在内在矛盾的观点是片面的。
通过对贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中有关废除死刑的观点进行重新梳理，我们发现在效用性判断和正当性判断两个层面上其观点都或多或少存在一定的片面性，但我们并不能因此就否定其观点对于分析死刑存废问题的思想价值。同时我们也应清楚地看到，对于这些问题的发掘，实际上为我们更加深入地去探讨死刑存废的问题开阔了思路。
随着社会的发展，刑事处罚体系从过去的残酷性向人道性发展，限制、废除死刑是世界的大潮流。我国继刑法修正案（八）减少13个死刑罪名、保留55个死刑罪名之后，历经三次审议，于2015年8月29日获全国人大常委会会议表决通过的刑法修正案（九），再次减少9个死刑罪名，在执行少杀、慎杀、逐步减少适用死刑罪名的死刑政策方面，迈出了坚实的一步。
当今社会价值越来越多样化，需要我们以更加开放的视角去审视死刑的存废问题。“杀人偿命”不能被简单地彻底否定，因为我们应当看到这一观点中存在的合理成分，考虑到在惩罚恶劣犯罪上，死刑的实施对于受害方及追求公平正义的社会民众所具有的那种慰藉人心的作用。
在思考死刑的存废的问题时，我们需要审慎地做出价值权衡，分析判断：死刑的实施涉及哪些价值考量的因素以及围绕这些因素我们应如何去权衡。
当今世界越来越把废除或限制死刑适用作为一个国家或地区切实尊重和保障人权的显著标志，这要求国家在死刑存废的价值权衡上应密切关注当今世界通行或具有普适性的标准，及时确立起自身清晰的态度及立场，而不应成为民众情感宣泄及社会舆论导向的附庸。
（作者单位：中国人民大学法学院）