商法趋同化

② 经济全球化产生的根本原因是什么世界经济区域集团化对世界政治、经济及社会发展主要有哪些影响

经济全球化的产生原因
1、 世界各国经济体制的趋同为经济全球化发展扫清了体制上的障碍
在今天的世界上，已经有越来越多的国家认识到，只有选择市场经济体制，才能加快本国经济发展的速度、提高本国经济的运转效率和国际竞争力。封闭经济由于缺少外部资源、信息与竞争，而呈现出经济发展的静止状态。计划经济体制则由于存在信息不完全、不充分、不对称和激励不足等问题，而导致资源配置与使用的低效率。所以，不管是传统的封闭经济，还是起源于前苏联的计划经济都不约而同地走上了向市场经济转型的道路。由此而造成的各国在经济体制上的趋同，消除了商品、生产要素、资本以及技术在国家与国家之间进行流动的体制障碍，促成了经济全球化的发展。
2、 科学技术的进步，尤其是信息技术的进步为经济全球化的发展创作了物质基础
目前的经济全球化，有着重要的物质技术基础，这就是代表当代最新科技的信息技术。信息技术的进步，降低了企业的远距离控制成本。对于一个现代企业来说，其经济的活跃程度，表现为企业的经济活动半径，是与其所有权控制的成本呈负相关关系的。远距离控制成本，主要是信息成本。由于多媒体技术的发展与因特网的诞生，使这种成本大幅度降低，以至于从理论上来讲，对于任何有能力进行全球扩张的企业，它的活动范围都可以达到全球各地。
3、 微观经济主体的趋利动机，是推动经济全球化发展的基本动因
商品与要素价格在全球不同地区的差异，被人们称之为“区位优势”。区位优势的客观存在，为企业在全球范畴内的“套利”活动提供了空间。于是，便有了对外投资、技术转让以及企业生产过程的分解与全球配置。在这种微观主体世界范围内的套利活动中，跨国公司逐渐扮演了主角。这是因为跨国公司本身具有“所有权优势”和“内部化优势”。所有权优势，使跨国公司可以凭借其独有的知识产权、技术诀窍、管理战略以及资金实力：一方面，利用发展中国家低成本的生产要素，将产品销售到价格更高的市场上进行套利；另一方面，将巨额剩余资本转向资本稀缺、投资回报率高的发展中国家进行资本套利。而内部化优势，又使得跨国公司能够将生产和销售活动按照最有利的区位优势配置于世界各地，并将每一个分支机构及其所联系的企业在职能专门化的情况下，组成一个一体化的网络，通过在世界各地的生产、销售等活动而服务于母公司的发展战略。这样做的结果是，国际范围的分工与协作实际上变成了跨国公司内部的分工与协作。当跨国公司利用优势而大举进行全球性套利活动的时候，其客观的效应便是推动了经济的全球化发展。
4、 世界范围内商法体系的趋同为经济全球化的发展提供了相对统一的法律制度环境。
众所周知，主导世界的两大法系是英美法系和大陆法系。近年来，两大法系发展的一个重要特征就是互相融合与趋同发展；另外，随着贸易一体化、投资一体化的发展，国际经济组织的统一立法活动深入开展，这为经济全球化的发展创造了统一的法制环境。
世界政治格局 定义 指在国际社会中个中政治力量，包括主权国家、国家集团和国际组织等多种行为主体在国际舞台上以某种方式和规则组成一定的结构，由各种政治力量对比而形成的一种相对稳定的态势和状况。 目前的世界政治格局 旧的格局已经解体 新的格局尚未形成 一超多强将长期存在 并向多级化不断发展 两级格局开始标志 1949年，美、加、英、法等12个西方国家在华盛顿集会，签署《北大西洋公约》，简称“北约” 1955年，苏联、捷克斯洛伐克等八国在华沙缔结《友好互助合作条约》，简称“华约” 两级格局（美苏）结束的影响 1.极大促进了世界格局向多极化发展 2.使国际社会主义运动受到严峻影响，推动其他社会主义国家运动进程 3.出现局部地区动荡局面 4.推动了世界经济全球化 所谓区域化集团，是指同一区域的一些国家在维护共同利益的基础上加强经济合作，通过某种形式组成的贸易集团。其目的是巩固和扩大集团内部市场，增强经济实力，加强同外部世界的竞争。她是在2战结束后建立的，对世界市场格局产生了重大影响， 世界经济：1集团内部贸易量不断扩大 2集团成员对外贸易商品结构变换迅速。特别是对发展中国家，由于他的建立，可以充分利用集团内现有的资金、技术、设备和各种资源，发展规模较大、技术水平较高的联合企和新兴工业部门，迅速改变单一的经济结构和出口商品结构 社会发展：使得世界向着更高的层次发展，更加注重团结合作，共同努力， 政治：政治上更加成熟，更加完善、和谐，共同抵制那些霸权主义。

③ 比较经济法与民法调整的社会关系

民法作为传统的法律部门，从罗马法以来一直以自由的契约法为核心，“它以民事法律行为和意思表示制度为核心，主要调整当事人意思自治，亦即价值规律自发作用的财产流转关系，并建立相应的主体制度、物权和其他权利制度，与刑法衔接调整较轻微的侵权关系”。[12]民法的发展经历了从传统向现代化的转变，现代民法不再采取权利本位（权利本位的真正含义就是个人权利本位），[13]而是以公共利益、诚实信用和公序良俗等原则约束的社会本位为价值取向的。 个人主义的勃兴形成了传统民法的精髓，即意思自治、契约自由、私有财产神圣不可侵犯等私法原则。而在现代社会中，“为了减缓自由市场竞争的盲目性和破坏性，以期合理配置资源，资本主义国家则由治安警察国家过渡到行政国家，主动介入‘市民社会’的‘私生活’”，[14]因此，从法国民法典的传统民法，发展到1919年魏玛宪法所规定的“所有权负有义务，其行使应当同时符合公共福利”，以及日本战后增补民法第1条关于“私权应服从公共福利”的规定，民法已从权利本位发展到社会本位。今天，主要资本主义国家的民法都已实现了从个人本位到社会本位的转变，权利不得滥用原则应运而生。[15]在罗马法中，“人的活动是自由的，国家保护它不受侵犯……法律保障给予某一主体以求生存和幸福的资料总和是他的财产，因而这种权利本身被称为财产权”。[16]物权体现人对物的权利，债权体现的人对人的权利，这种完整的权利世界观是围绕着财产构成的。与此同时，人格独立、自由、尊严等通过意思自治和民事法律行为来完成，传统民法的契约自由典型地表现出这一特点。“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互之间的法律关系”。[17]因此，传统民法的精髓在于强调人的自由意志，以及财产的稳定性（物权制度）和流动性（债权制度），从人的自由与对财产的完整性保护这两个基点，完成了传统民法理论大厦的构筑。 社会本位的民法对所有权加以限制，促使所有权社会化，出现了维护交易安全、保护经济上的弱者和消费者、公平竞争、解释契约的表示主义条款、限制利息租金和价格、禁止房屋出租人强制承租人搬迁、限制权利的履行、限制卡特尔和不当赠与契约、禁止不当招徕等等，所有这些，表明了国家对私权的限制。传统民法的这种变化，不仅仅是一种表面现象，它是同民法的基础和出发点的变化紧密相关的。这些变化表现在：

1.债权的地位和作用上升。市民生活和经济活动的范围扩大，人与人交往的广度和深度为历史上任何时期所不可比拟。由此出现了保护交易安全、防止权利滥用，债权逐步优先于物权的趋势。人更注重物的价值而不是物本身，财产组成的债权化，人与特定物的联系弱化，这使法律更加注重人与人的关系、人与社会的关系，强调人与人的合作。

2.意思自治受到限制。这是现代民法最重要的发展。合同的特殊意志随着社会精神约束力的削弱，越来越侵蚀国家与社会的利益。“法以普遍意志的面目出现，在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由度施加拘束”。[18]社会现实越来越需要外在性的约束控制机制，合同内在的形式与实质的矛盾，形成了合同法律制度中形式正义与实质正义的冲突。意思自治的衰落与现代民法的发展是一致的，它表现在：强制性合同大量出现；合同中的意思主义逐渐为表示主义代替；合同解释由探求当事人的真实意思，趋向于使之产生法官所希望的法律效果，即根据“当事人的意愿要订立公平和符合社会利益的合同”[19]来进行解释。 民法中意思表示客观化和形式主义的发展使其得以与商法相融合，对民事法律行为严格要求正是其“公法性”的体现，国家通过对特定商事行为形式的要求实现商法的特殊调整。许多学者仅仅强调商法的公法性，却未看到这种公法性是建立在强调自由意志基础上的。从另一个角度看，现代民法中强行性规范的增加，正是其社会本位所在。 但是民法的本质在于个人意志的自由，任意性规范才是其精髓所在，强行性规范的增加并不改变民法的性质，而只是缩小自由意志的范围，导致民法生存的危机。“现代民法中法律行为的效力与法律规则效力之间的矛盾显然不可能得到合理的解决，法律行为调整方式与法定调整方式之间的矛盾显然也不可能得到适当的协调”。[20]因而，社会生活的发展使得民法的意思表示越来越外在化，越来越趋同于商法，民商合一的趋势使得现代民法出现了无法解决的二难选择，意思自治与实现有效社会控制这一对矛盾无法在“民法—商法”的架构下得到调和。在商法无法适应现代国家职能转变的要求时，为了保持民法的自治性，实现经济法与民法的接轨是现代法律体系的必然选择。

三、经济法：现代市场经济的必然选择 毋庸质疑，商法的公法化为许多学者解决民法遇到的危机提供了一种思路。

“在商法传统根深蒂固的国家里，新的经济法仍然在为自己谋求一席之地，一般来说，它仍然难以有足够的力量来充实商法”。[21]事实上，尽管经济法与商法都不同程度地加入了国家干预的因素，但商法仅仅是通过对意思自治形式化的要求，实现对商事活动的调整，它仍然是由“私的”法律规范组成的。例如商事公司法，它仅仅是从资本组成、成立程序等方面对经济关系作外在的规定。经济法则不同，它从组织、内部结构、管理、财务、资本运动等方面，深入经济关系内部，对其进行全方位的调整，因而正如学者所称，“在公有制企业居主导地位的情况下，传统商法的内容基本上都可归入经济法”。[22] 经济法的出现与特点，是由现代经济生活的发展所决定的。现代国家中组织的日益扩大，即所谓的“横向一体化”与“纵向一体化”。“企业是许多专业化的个人组成的集合，处于相继生产阶段领域或相继产业的专业化的企业之间的合并被称为一体化，这一概念是与专业化相反的对应”，[23]而组织是靠纵向的行政权力指导分配资源的。[24]推动社会变迁的因素不仅仅是技术，制度的变化也是一个重要的参数。[25]制度的变化是国家、组织（企业）与个人之间进行社会博奕的结果。组织的不断扩大是传统市民社会与现代社会之间的最大不同。传统法律以国家与个人为基点构筑体系，但是垄断、跨国公司、国家参与生产经营和市场操作的发展，使得以财产关系为调整对象的，以个人为基本主体的民商法无法深入组织内部和（国有、公有）财产权内部进行调整，这种调整的任务不得不由经济法来承担。 现代国家职能的转变也是经济法兴起的重要因素。为了寻求经济发展和社会公平之间的平衡，国家在各个方面——包括经济生活、社会保障、国土开发和人口等方面进行调控和管制。“20世纪以来，国家都以不同方式在不同程度上改变了不介入经济生活的旧体制，越来越加强干预经济生活的广度和深度”。[26]国家在经济领域内，作为再分配人通过财政、货币、就业、产业等宏观经济政策，作为所有权人通过参与经营、对企业组织的钳制，作为社会经济秩序维持人通过反垄断、保护公平竞争等经济政策，实现了对经济的完整参与、管理，通过公共供给政策、公共引导政策和公共规制政策[27]，实现对经济调控的目标。国家职能的发展和国家作为不同主体的角色的分离，是现代经济生活发展中的一个不可逆转的趋势。[28] 社会关系的变化体现在法律上，是“组织因素”、“权力因素”法律规范的增加。正如美国学者加贝尔指出的：“最正确地表述发达资本主义社会经济运动的调整原则已经不是自由竞争，而是稳固的合作，在横向和纵向一体化的工业中资本日益垄断化，劳工在工会中越来越集中，随着国家进入市场，公共企业的出现，确保失业者购买力的金钱的再分配——所有这些过程结合在一起构成了向所谓的多元主义社会经济的过渡……多元主义需要的法律模式是政府官员的调整干预，是当事人之间的合作或道德行为”。[29] 传统民商法是以财产关系为调整对象，在其哲学观中，财产被视为自由的不可分割的组成部分。由此出发，在向现代社会转变过程中，其社会本位只能是外在的、国家对个人意思的硬性规定，从而难以适应现代经济所要求的合作主义。经济法则以组织管理关系为调整对象，以实现国家的宏微观调控为目标，“这种由组织为基本主体参加的，由管理因素和财产因素相结合而构成的经济关系，也应是社会主义经济法律调整的主要方向和重点”。[30]组织因素的法律规范的增加，体现在法律领域的多个方面。在物权领域，国家所有权的经济化和广泛发展，使国家从多方面来实现其所有权，包括国有企业运营中的组织管理和国有资产管理体制的形成。“对此，民法中的源于罗马法的典型的私人所有权制度，即关于物的占有、使用、收益、处分的抽象规定，是无法实行有效调整的”。[31]在债权领域，则出现了政府经济合同，“当我们论述现代契约关系时，有必要加上一个新的因素——权力、等级和命令，虽然权力、等级和命令在原始契约关系中决非不存在”。[32]合同的异化突破了经典合同法的纯粹财产关系的范畴，合同已不单纯是民法债权的内容。 显然，组织因素的增加，使得调整各别主体意思自治的财产关系和人身关系的民法，已很难再象以往那样对经济进行系统而有效地调整。尽管民法商法化、“私法公法化”的趋势使许多学者试图以商法代替经济法，希望以现代民法的社会本位来代替国家对经济的调控和参与。但所谓民法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加，以及形式主义的发展；而经济法的社会本位，却是立足于组织和国家的新发展，实现国家、社会和个人利益的内在协调，这是经济法的社会本位的更为深刻的内容。“概括地说，在当代市场经济条件下，民商法就其性质来说除了不能调整组织管理性质的所谓‘纵向’经济关系外，还有一些‘平等主体’间的所谓‘横向’经济关系或契约性关系，也因为加进了组织管理因素而超出了民商法调整的范畴。”[33] 最后必须指出的是，民法与经济法的关系是密不可分的。民法需要经济法来对组织关系和国家对经济生活的调控和参与加以调整，以保持其意思自治的纯洁性；经济法也需要民法来对市场经济的基础关系加以调整。经济法不可能将民法排斥在经济生活以外，它与民法的目标是一致的，即保证社会正义和经济效益的实现。“民法中的公共道德或公序良俗条款，可以说是民法与经济法的一个‘衔接点’，被认为违反了公序良俗条款的行为，即超出民法调整的范畴，而须由经济法的反垄断法和反不正当竞争法等来作具体调整”。[34]经济法的责权利效原则真正体现了现代市场经济的特征，正如美国学者所称的，现代市场经济是责任市场，[35]它通过专业化、技术化、社会本位化的法律规范来保护社会整体和个体的利益。

总而言之，经济法实现了对现代经济的高层次的调整。 当前，一些人对经济法抱有不恰当的理解，认为经济法就是国家干预法。而事实上，经济法的根本任务是保证经济民主与促进竞争，其精髓在于对国家管理和参与经济的有序化控制，规范政府经济行为，防止其滥用职权。经济法的哲学观是统分结合、民主与集中相结合，通过对公权力和私权利的协调而实现与民法相同的价值目标。对于我国的社会主义市场经济而言，公有制占有主导地位，必须将社会利益置于首位，因为“社会主义是天然的，以社会为本位的制度”。[36]在向市场经济转轨的时期，经济法与民法应当携手并进，经济法通过它的国家所有权、经济责任制、经济合同、[37]经济管理、竞争与消费者保护等各项制度，与民法中的物权、债权和民事主体制度相衔接，共同实现国家的立法目标。“公有社会的理想应当这样界定和实现，以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼此相容”。[38] 综上所述，我国社会主义市场经济法律模式的建立，应当立足于我国公有制的现实与传统，以民法为基础法，以经济法为基本法，两者均以社会为本位。如果试图完全以民法来对市场关系加以调整，必将陷入要么不顾现代经济生活的发展，坚持私法自治，从而去“补资本主义课”的道路；要么为了顾及现代经济生活的发展，而使行政和民事的强行性规范压过民法固有的任意性规范，抹煞民法的精髓，不顾我国是一个个体利益发展不充分，急切需要发展私法的国情这一泥潭。

④ 经济全球化的原因、实质和影响是什么

经济全球化开始形成和90年代迅速发展的原因：

形成原因：随着新航路的开辟，世界各个地区之间从隔绝走向交流，世界贸易体系也逐渐建立起来，开始了经济全球化的过程。
迅速发展的原因：：（1）科学技术的发展促进了生产技术不断更新，生产力迅速提高，为经济全球化提供了坚实的物质基础和根本的推动力。（2）层出不穷的新型交通和通讯方式为经济全球化提供了基本的技术手段。（3）两极格局的结束为经济全球化的发展消除了障碍。（4）市场经济制度的普遍认可。（5）国际协调机制不断加强，成为经济全球化发展的必要条件。（6）跨国公司的推动。

表现：
① 国际贸易迅速的发展，国际贸易成为世界经济发展的火车头。② 国际金融的发展，巨额资金在各国之间自由流动。③ 国际直接投资迅速增长，并呈现多元化格局。④ 跨国公司遍及世界各地，越来越成为世界经济的主导力量。⑤ 国际组织的建立。⑥ 经济管理制度的国际化等。

经济全球化的特点与实质：

特点：生产的全球化，贸易的全球化，金融的全球化，投资的全球化，消费的全球化。

实质：是发达国家因生产力的迅速发展所引起的生产要素在全球范围流动，以寻找更有利的投资场所的过程，即资本在全球范围内的新一轮扩张。

经济全球化的影响：

世界经济全球化的发展如同一把“双刃剑”，既有积极的一面，也有负面影响。正面影响：① 经济全球化有效地利用世界各地的资源，为各国提供了更多的发展机会，也极大地丰富和方便了人们的日常生活。② 经济全球化使一些国家变得更具有竞争力、创造力和创新精神，从而使国家能富裕起来。③ 全球化意味着新的经济增长，虽然在这期间存在着增长的风险，但发达国家和发展中国家的国民财富在日益增长，都是全球化的受益者。④ 由于世界范围的国际分工，经济全球化使每个民族和民族国家都在经济和技术的进步中得到自己应得的一份机会。⑤ 经济全球化促进了国家间特别是大国间的协调与合作。⑥ 经济全球化使南北关系长期以来的紧张态势得到一定程度的缓解，南北经济交往的规模和密切程度空前增强。⑦ 一些发展中国家抓住新的发展机遇，缩短了与发达国家的经济差距，发展中国家的国际地位有所提高。⑧ 推动了知识经济的兴起和发展。负面影响：① 由于民族国家内部和民族国家之间的社会、经济发展的不平衡，经济全球化使穷国愈穷，富国愈富，特别是扩大了南北两极分化和贫富差距。② 经济全球化会造成全球生态系统的过度开发与破坏，威胁着人类的生存。③ 经济全球化是以发达国家为主导的，他们往往凭借强大的经济实力、先进的科技手段和制定国际规则的便利，冲击着发展中国家的主权，便利了发达国家向发展中国家转嫁危机，东南亚金融危机就是例证。④在经济全球化背景下，由于南方国家间经济实力有限，经济结构趋同而缺少互补性，发展中国家之间的差距也在扩大，使南南合作的进一步发展受到限制，面临挑战。

⑤ 为什么各个国家的商法具有趋同化现象

因为各国经贸关系错综复杂，也即经济全球化，在进出口贸易、外商投资、境外投资等方面，如果各国各行其法，那么可能会因为定性不一致产生各种各样的纠纷，是不利于交易合作的。

⑥ 国际商法的特点

二、商法的特征
商法的特征是指商法区别于其他法律的根本标志，是商法本质的外在表现，主要有以下几个特征：
1、商法调整行为的营利性特征
商行为顾名思义与利益有关，营利性是商事活动的主要特征，如商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法原则，无不与营利有关，商法的制度也亦如此。
2、商法调整对象的特定性
商法作为民法的特别法，在调整对象上区别于民法。民法的调整对象具有普遍性，而商法调整的对象是确定的，它仅适用于履行商事登记而具有商主体资格的人，或者说，仅适用于商行为。
3、商法规范较强的技术性和易变性
商法是一门实践性较强的法，它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动之所需求，商事交易的内容和形式都是发展变化的，因而商法与其他法律相比，其修改更为频繁。
4、商法的公法性
大陆法系国家把法律分为公法和私法，商法作为民法的一部分本质上应该属于私法，但里面含有大量的公法性条款，如国家通过立法形式干预商事交易活动的规范。
5、商法的国际性
商法最初起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动。因此，在人类社会早期阶段，商法主要是一种跨国商事交易习惯和惯例，这种状况一直延续到中世纪。后来各国都制定了国内法，国内法的制定对国际贸易产生了一定的阻碍，20世纪以来，随着资本主义进一步发展和贸易全球化趋势加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致下列结果，国际商事立法得以加强，各国的国内法与国际商事法律、惯例之间更为协调。

⑦ 简述经济法与民商法的区别

1、调整对象不同

经济法调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的社会公共性经济关系，不调整人身关系。而民商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。

2、主体及主体之间关系不同

经济法的主体包括国家机关（主要指行政机关中的经济管理机关）、企事业单位、社会团体、企业的内部组织及有关人员、农户、个体工商户和公民。民商法主体是自然人和法人及其他组织。民商法的主体是平等的，没有管理关系；经济法的主体地位却不要求平等。

3、调整方式不同

民法是私法，以自由平等为核心，其调整方式相应地采取意思自治原则，即由当事人自己意志设定其权利和义务，国家并不予以过多干涉。商法的主体是商事惯例，但在现代社会中，为保护交易安全，其中也渗入了一些公法性因素。国家的强制性规定也在逐渐增加。

4、本质功能不同

保护利益的不同，必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换，而商品交换要求平等和自由，要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此，民法的本质是市民社会的法，是私法，是“天生的平等派”，也是权利法。它站在当事人平等这一平面上对商品关系加以保护，其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。

5、价值取向不同

经济法以社会整体利益为本位，着重于社会整体利益为导向，协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同加之目标的实现。民商法以个人权利为本位，以保护个人利益为导向，着重调动个人的积极性和创造性，使个性得到充分发展，个人利益最大化。

(7)商法趋同化扩展阅读：

经济法以社会整体经济利益为保护重心，为解决民商法、行政法均无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法，是平衡协调国民经济运行的法。

经济法对社会经济生活发挥着机制效用功能，即从更高层次上全面、一体、综合系统地调整经济关系。它通过引导、促进、保障和制约途径来指导预测、激励限制、整体协调与个别规制经济活动。可以这样认为，在现代社会，没有经济法，整个经济秩序将重复本世纪初西方资本主义国家所经历的“磨难”。

参考资料：

经济法-网络

民商法-网络

⑧ 民法和商法的关系

民法与商法的关系无论在理论上还

是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。

一、传统民商分离的历史功绩及其局限性

(一)民商分离的涵义及其历史沿革

民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1]

如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。

(二)民商分离的历史功绩

民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面:

第一,民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。经济人必须具有理性,能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。[4]

第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。商法最早起源于“商人法”,从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,“商人法”发展成为“商行为法”,但商法的基本特质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此,国内商法也就不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。一是商法的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩,也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法,这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此,商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。从目前多数国家的法制现状来看,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。

第四,民商分离强化了对交易安全的维护。与民法比较注重当事人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范,这些规范具有明显的国家强制性。在法律适用上,公法规范具有优先效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通过协议或章程而改变其内容。就商法本身来说,为了突出对交易安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。不仅如此,商法还比较注重商事行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。与此相关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行为人的内心真实想法。以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序,保障交易安全具有非常显著的作用。

第五,民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。在商法制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯例。即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分离的历史局限性

民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要,也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性,是实用主义和折衷主义的产物,其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备,因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和补充,从而成为发展最快、变化最为迅速,但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。[5]随着现代生活的发展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。

首先,我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定,其原因在于:(1)民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等;(2)都是以社会经济关系作为其调整对象;(3)都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式;(4)在法律属性上同属于私法范畴等。

其次,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。由于民法和商法在本质上是一致的,都是市民社会的法律表现,都属于私法范畴,因此,民法和商法在基本原则上具有相通性。不仅如此,相对于商法的基本原则,民法原则更具有基础性,在性质上属于根本性规则。民法基本原则的根本规则属性有两层来源,一是其内容的根本性,二是其效力范围的广阔性。由于“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”,[6]因此,民法的基本原则主要表现为从事商品生产和商品流转所必须遵循的一些基本准则,是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性。就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的是具体规则,所以民法是一般私法,而商法则是特别私法。民法是纯粹私法,有着完备的自治体系;商法为混合私法。因此,民法的基本原则通常可以适用于商法规定。

最后,商法的产生存在先天不足。这主要表现在以下几个方面:就商法的体系来说,商法本身的体系纷纭芜杂,难以形成共同的法律原则,各组成部分之间没有充分的内在联系。从德、法等国商法典形成的历史因素来看,商事规则本来就是民法的“弃儿”,商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容,故其内在联系性远远不如民法。不仅如此,商事法律规范本身还缺乏必要的共同性,“民法和商法的分立并不是出于科学的构造,而只是历史的产物”。[7]商法规范没有形成完全独立的调整方法,它的方法仍然是建立以权利为内容的法律关系;没有独立的调整对象,它的对象仍然是平等主体之间的关系。商法内容主要是对民法规范的变更、补充或排除。[8]从历史发展来看,法、德、日等国的商法典不但制定较早,而且在形式理性上也远不如民法典完美,无论是商法典的结构与内容,还是商法典在法律体系中的地位,都不能与民法典同日而语。由于商法没有民法那样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,因此注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有逐步丧失自己独立的危险。[9]

二、民商合一与商法的民法化

为了弥补民商分离的理论缺失,在理论上主张民商合一的呼声渐趋高涨。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”,另一派主张“民法商法化”。前者以商法较之于民法是个性小于共性,民法原理足以解决所有商事问题为由,主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用,商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由,主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。[10]在这两种观点中,主流是商法的民法化。从实行民商合一立法体例国家的实际情况看,也都是以商法民法化作为其立法模式的。因此,通常意义上的“民商合一”指的就是商法民法化。随着近几年来我国民法典制定研讨的深入,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法和商事特别法。就立法实践来看,瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家,1911年3月30日,瑞士通过了统一的债务法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。因此有学者断言:“民法法系的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一方向发展。”[11]

民商合一论的主要理论是建立在对作为传统商法立法基础的商人和商行为的否定基础上的。即认为商品经济的发展导致人的普遍商化,人的普遍商化导致人人都是商人,人人都是商人导致商主体与民事主体的融合,因此商法应融入民法;另一方面,商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合,商业职能与生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合,因此商法应融入民法。以上推理颇有牵强附会之感。所谓商品经济发展导致人的普遍商化,只不过是指商品经济高度发达后,绝大多数人都被卷入了市场和参与市场交换,但这并不意味着所有从事商品交换活动的人都是商人,商事行为的本质在于资本的营利活动,因此,商人仅仅应当界定为资本的人格化身。因此,不能认为现代商品经济条件下,诸多的民事主体都卷入了市场、参与了商品交换,就认为民事主体已经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体,商法仍然表现为现代商人的身份法。只不过传统商法的商人身份特性是建立在商人特权基础之上的,而现代商法的商人身份法的特性是建立在现代民法的具体人格基础上的。商事主体区别于民事主体的显著表现是商事主体将其范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织,使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制,使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性,而且更为重要的是,公司是完全以营利为目的的经济组织。而“有效率的经济组织是增长的关键要素;西方世界兴起的原因就在于发展了一种有效率的经济组织”。[12]不仅如此,商业职能与生产职能的融合只表明作为商的资本活动的范围的扩大,但并不表明商事行为与民事行为的融合。现代意义的商法已不再是单纯的属人法,而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门,商事行为并非只有职业商人才能为之,相反,任何实施了商事行为的人,都会受到商法的管辖,如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。商法尽管脱胎于民法,却有了完全不同于民法的法律原则、制度,有了完全不同于民法的理论依据,有了完全不同于民法的调整方式,而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。[13]商事活动的营利特殊性使得民法中平等自由等原则经过商法的改造,变成为具有新的内涵的商法原则。

三、民法商法化与我国民法典的制定

(一)民法商法化及其立法实践

民法的商法化主要表现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借鉴。所谓“民法商法化”,其意义有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用;二是原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收。我国在制定合同法时就采取了民法商法化的立法模式,确立了以商事合同为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而实现了民法和商法的有机结合,并为我们提供了一个民商合一的典范。当然,我们强调民法与商法的相互渗透与同化,主要是表明两者的内容相互交叉和接近,两者调整社会经济关系的差别日益缩小,两者的功能日益趋同。但是,这并不是说民法与商法已融为一体,彼此不再独立存在。虽然民法已经日益商事化,但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性,而不可能变成商法。

(二)我国民法典编纂的基本理念和思路

笔者认为,我国民法典编纂的基本理念和思路应当是:在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。在现代社会,尤其是在实行市场经济体制的国家,民法是调整商品经济的基本法,是商品社会的“宪法”。民法的产生与发展是社会生活诸条件互动作用的结果,创造法律同创造历史一样,“并不是随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”[14]21世纪民法将在20世纪民法的基础上继续向前发展,它将面临一些有待解决的、更具挑战性的难题。世纪之交的民法无疑正处于一种统一化与多元化、自由主义与社群主义对立发展的态势中。[15]我们应对传统民法做成功的现代转化:适应整个现代社会,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然,采取民商统一立法,有两点是不能忽视的。一是商事活动的某些特殊要求,必须在未来的民法制定中加以满足,统一不能漠视不同的主体和不同的活动的差异性;二是要追踪新时期商事活动的变化,使我们的法律不至于与现行的商业条件不相关联,成为一种不合时宜的法律。[16]

我国现阶段之所以要采取民商统一立法体例,主要是基于以下几方面的原因:首先,民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在,以承认和实施商品经济的基本要求为条件。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限,都会产生一定的权利义务关系,民商分别立法可能引起适用法律上的困难。其次,法律性质和属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴,在规范内容上都属于权利法。完全实行民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性,也不利于私法理论的深人发展。最后,民商分离的立法条件在我国并不具备。在我国发展的所有历史阶段,商人都没有形成一个独立的阶层,而是依附于其他主体而存在,现在的商人仍没有形成一个独立的阶层,因此中国缺乏民商分离的主体基础。不仅如此,一般言之,民商分立必须以民法的高度民主发达为条件,是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是,民法本身尚有待完善和弘扬,民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待进一步发展特别是民法典尚付阙如的情况下实行民商分离,无异于在沙滩上修建摩天大厦。

笔者始终认为,民法虽然是主要调整财产(经济)关系,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民)自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此,对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容,而不注重对人类理性的提升和确认,那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。[17]因此,对市场经济的法律调整主要应当是由商事法律规范来实现的。我国目前所采用的单行商事立法的模式,虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的:单行商事立法的模式,由于缺乏一部总纲性的法律协调,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法体系内在应有的联系,致使商事法律杂乱无章,缺乏统帅,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。[18～19]由于没有一部总纲性的商事立法,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,没有形成系统的商事法律理论,没有实现商法学体系和内容的科学化。通过商法编的方式对商法内容进行疏理和整合,明确规定我国商法的基本原则,并把单行商事法规中带共同性的东西以商法原则和商法规范的形式固定下来,不但有利于我国独立商法体系的形成,也有助于对单行商事法规的统一理解,更有助于其有效实施。

由此可见,民商统一立法并不是简单地将商法并入民法,或是将商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承认民法和商法各有其独立的调整内容为条件,在充分承认民法和商法各有其特殊性的基础上,将民法内容和商法内容进行充分整合,以民法典(或称民商法典)为载体,分别以民法编、商法编、知识产权法编和家庭法编为各自所属法律类别的统率,以一系列单行法为特别法的一个系统完整的民商法规群,从而最大限度地实现民法和商法对经济的共同调整。

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⑨ 导致经济全球化的原因是什么

经济全球化的产生原因

1、 世界各国经济体制的趋同为经济全球化发展扫清了体制上的障碍

在今天的世界上,已经有越来越多的国家认识到,只有选择市场经济体制,才能加快本国经济发展的速度、提高本国经济的运转效率和国际竞争力.封闭经济由于缺少外部资源、信息与竞争,而呈现出经济发展的静止状态.计划经济体制则由于存在信息不完全、不充分、不对称和激励不足等问题,而导致资源配置与使用的低效率.所以,不管是传统的封闭经济,还是起源于前苏联的计划经济都不约而同地走上了向市场经济转型的道路.由此而造成的各国在经济体制上的趋同,消除了商品、生产要素、资本以及技术在国家与国家之间进行流动的体制障碍,促成了经济全球化的发展.

2、 科学技术的进步,尤其是信息技术的进步为经济全球化的发展创作了物质基础

目前的经济全球化,有着重要的物质技术基础,这就是代表当代最新科技的信息技术.信息技术的进步,降低了企业的远距离控制成本.对于一个现代企业来说,其经济的活跃程度,表现为企业的经济活动半径,是与其所有权控制的成本呈负相关关系的.远距离控制成本,主要是信息成本.由于多媒体技术的发展与因特网的诞生,使这种成本大幅度降低,以至于从理论上来讲,对于任何有能力进行全球扩张的企业,它的活动范围都可以达到全球各地.

3、 微观经济主体的趋利动机,是推动经济全球化发展的基本动因

商品与要素价格在全球不同地区的差异,被人们称之为“区位优势”.区位优势的客观存在,为企业在全球范畴内的“套利”活动提供了空间.于是,便有了对外投资、技术转让以及企业生产过程的分解与全球配置.在这种微观主体世界范围内的套利活动中,跨国公司逐渐扮演了主角.这是因为跨国公司本身具有“所有权优势”和“内部化优势”.所有权优势,使跨国公司可以凭借其独有的知识产权、技术诀窍、管理战略以及资金实力：一方面,利用发展中国家低成本的生产要素,将产品销售到价格更高的市场上进行套利；另一方面,将巨额剩余资本转向资本稀缺、投资回报率高的发展中国家进行资本套利.而内部化优势,又使得跨国公司能够将生产和销售活动按照最有利的区位优势配置于世界各地,并将每一个分支机构及其所联系的企业在职能专门化的情况下,组成一个一体化的网络,通过在世界各地的生产、销售等活动而服务于母公司的发展战略.这样做的结果是,国际范围的分工与协作实际上变成了跨国公司内部的分工与协作.当跨国公司利用优势而大举进行全球性套利活动的时候,其客观的效应便是推动了经济的全球化发展.

4、 世界范围内商法体系的趋同为经济全球化的发展提供了相对统一的法律制度环境.

众所周知,主导世界的两大法系是英美法系和大陆法系.近年来,两大法系发展的一个重要特征就是互相融合与趋同发展；另外,随着贸易一体化、投资一体化的发展,国际经济组织的统一立法活动深入开展,这为经济全球化的发展创造了统一的法制环境

⑩ 商事名称和商标区别

3.重视行政规章的参照适用。商法不仅强调私法上的平等权,同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权,如商事登记管理等。商法之公法化是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预主义转变的结果,是现代商事管理制度的核心。这就要求我们在审判实践中,不能简单地以行政规章不能作为商事判决的依据为由否定其适用价值,对于行政规章基于商事法律、法规所作的对商事主体的管理性规定,应作为办案的重要参考,必要时可参照适用。如由于我国公司法明显滞后于实践,国家工商行政管理总局、国家证监委的行政规章的规定在公司实务中实际上起着法律规范的作用,审判公司诉讼案件时不能无视这一现实,应尊重有关的规定,以避免因判决与行政规章发生冲突导致判决不能执行。〔5〕

4.重视维持企业的稳定。商主体维持原则主要体现在商主体法中,具体地说,在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中,都最大程度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神,如破产法中的和解和整顿制度。其目的是让能够良好发展的企业持续发展,并尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在审判实践特别是处理企业内部利益冲突引起的纠纷时,切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”,不轻易否定企业的成立,不轻易否定公司已发生的行为,尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。

5.重视保障商事合同自由。商事交易行为追求简便、快捷、灵活,行为内容和结果通常只及于特定的当事人,与商主体法采取强制主义原则不同,商行为法采自由主义原则,扩大了自治原则的适用范围,给经营主体提供更多处理自己事务的自由。〔6〕这就要求我们在审判实践中,要充分尊重当事人的合同自由,特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同中的约定,除非明显违反法律、法规的强制性规定,尽量不要认定为无效。如基于市场主体投资和证券市场发展的需要,出现了委托理财合同这种投资方式。委托理财与一般的委托或信托合同明显不同,与通常意义上的投资行为也有差异,实际上是证券、期货等虚拟市场上出现的新型合同。我们不能简单以这种合同就是委托合同或信托合同为由,认定当事人在合同中约定的保底条款无效。

6.重视商主体和商行为的营利性特点。营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益和特性,是商事活动的主要特性。商法中的一些重要制度的、重要规则的确立以及商事立法的原则,无不与营利有关。如商主体和商行为都以追逐利润为目的,商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的,一般应推定为有偿；理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动,我们在判断当事人行为的真实原因和目的时,要充分注意到这一点。

7.重视保障交易简便、迅捷、安全的技术性规范。商法以经济效用为主要目的,其规定具有明显的技术性,突出地体现在其关于商行为的规定中。这些技术性规范所蕴含的理念与民法理念有很大的差异。如为实现交易的简便、迅捷,实行要式主义、文义主义,对商事请求权普遍采用不同于民法时效期间的短期时效；为维护交易安全,实行公示主义、外观主义和严格责任主义,无需探求实质和真意。即交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实,负有公示告知的义务,有些行为未经公示不生效,公示后推定相对人知道；交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准,法律行为完成后,原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。又如,票据之于一般民事权利,股权之于物权或债权、保险责任之于一般合同责任等,都具有明显不同的特征。我们在审判实践中必须注意到这些差异涉及的法律条文及其体现的精神,并适用相应的规则,不能简单地按照民法进行推断。

8.重视商事习惯和外国立法例的价值。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖,我国已通过合同法赋予交易习惯以补充合同条款并对合同条款起一般解释性作用的效力。可以说,将交易习惯解释为法律渊源并不为过。因此,我们要重视公司章程、交易所等社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义。商法以市场交易关系为唯一调整对象,市场经济本身具有内在的规律性,各国商法表现出明显的国际趋同性,具有许多共性的商法规则。这就为我们在审判中遇到法无明文规定的情况时,参照借鉴外国立法例提供了更多的可能,特别是对于票据、保险等商行为法中的一些技术性规范,可以作为我们断案的重要参考性依据。

三、拓展审判领域

应当说,民二庭审理的案件数量下降是民商事审判的影响弱化的重要原因,一些案件较少的基层法院已撤销了民二庭。市场经济完善过程中,深层次的改革涉及到各种主体的利益调整,因此引起的人民内部矛盾不断增多,要求法院不断强化审判职能作用,拓展介入社会生活的深度和广度,也为民商事审判进一步扩大审判领域,体现其在社会生活中的地位作用提供了良机。因此,在对民商事案件的走势进行分析的基础上,立足商事案件,拓展审判领域,是推进民商事审判工作发展的第二个基本着力点。

目前民二庭案件数量下降的原因是多方面的,如市场主体行为逐渐规范和理性,纠纷减少；审判不公、执行不力导致当事人对司法救济手段丧失信心；职能调整后知识产权、涉外商事案件以及一方是个人的合同纠纷案件划由其他民庭审理等。与九十年代中期经济纠纷案件的急增相比,目前的案件数量更为真实和理性。从近年来案件下降的总体趋势来看,降幅已趋减缓,可以肯定,今后几年不会再大幅减少。相反随着市场经济体制的完善,交易投资进一步活跃,各类市场进一步发展,经济组织对内对外交易手段的发达和多样化,买卖、借款、加工承揽等合同纠纷将维持现有数量,不会有太大的波动,而其他与市场交易密切相关的商事纠纷类型和数量会不断增多。如在“国退民进”,国有股减持、股权结构多元化过程中会出现许多公司诉讼案件和因股权流转发生的纠纷；因股市长期低迷导致的各种形式的委托理财纠纷很有可能爆发,其中上市公司的委托理财涉及资金数额巨大；保险业以保费年递增30%的速度快速发展,保险深度和密度不断增加,社会中介机构在市场交易中的作用日益突出,各类财产、人身保险合同纠纷和有关中介机构民事责任的中介机构服务纠纷会逐渐增多；破产关闭越来越多地成为企业退出市场的选择,全国2500多家符合破产关闭条件的资源枯竭矿山和国有大中型企业将在五年内完成破产,破产案件的数量有增无减等。