中国民法总论

① 万国公法的简介

民国时期，是中国近代法学的奠基时期。该时期，不仅出版了一批有份量的专著，如王世杰、钱端升著《比较宪法》、胡长清著《中国民法总论》、黄右昌著《罗马法与现代》、杨鸿烈著《中国法律发达史》、程树德著《九朝律考》、瞿同祖著《中国法律与中国社会》等，也推出了约四百余种外国法学译著，如穗积陈重的《法律进化论》、孟罗·斯密的《欧陆法律发达史》等，它们是中．国近代法学遗产的重要组成部分。
令人担忧的是，由于出版年代久远，这批译著日渐散失，即使少量保存下来，也因当时印刷水平低下、纸张质量粗劣等原因，破烂枯脆，很难为人所查阅。同时，这些作品一般也都作为馆藏书，只保存于全国少数几个大的图书馆，一般读者查阅出借也很困难。
鉴于上述现状，中国政法大学出版社高瞻远瞩，关爱学术，策划并决定对民国时期(包括少量清末时期)的译著进行整理、筛选，以“中国近代法学译丛”的形式重新点校、勘校出版，以拯救民国时期法学遗产，满足学术界以及法律院校广大师生学习和研究的需要。
本译丛主要整理点校、勘校出版民国时期国人翻译出版的外国经典法律名著。
《万国公法》于一八六四年刻印之后，虽曾有过几次重版，但总的来说印数不多。经过一百三十八年的岁月磨难，该书已经很难看到，不仅是广大的讯者，即使是法学甚至是国际法学专业的研究人员，也是难于查阅到此书。
本书点校所依据的底本，为华东政法学院图书馆所藏北京崇实馆一八六四年的刻印本。

② 绝对权和相对权划分的意义

一、绝对权与相对权
1、依据利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。
绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，如所
有权、人身权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利，可以对抗他以外的任何人
，因此又称为对世权。
相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利，他对抗的是特定的义务人，因此又称为对人权。――佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年版，第39页。――王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年版第46页。
2、私权以其效力所及之范围为标准而分类，可分为绝对权及相对权。
绝对权者，对于一般人请求其不作为之权利也。举凡人格权、身份权、物权、准物权及无体财产权皆属之。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，而其特色，则在义务人之不一定，与权利本质在于不行为。
相对权者，对于特定人请求其为一定行为之权利也。例如债权是。有此权利者，不仅得请求特定人不侵害其权利，并得请求其为该权利内容之行为，而其特色，则在义务人为一定，与权利本质在请求为一定行为。虽然，在从来区别绝对权及相对权者，多谓绝对权乃一般人负有不得侵害其权利之义务之权利，故称前者为对世权，后者为对人权。不知纵属相对权，一般人亦负有不得侵害其权利之义务，此种区别，殊欠充实。但应注意者，在相对权，一般人虽负有不得侵害其权利之义务，然此义务之存在，乃相对权之结果，而非相对之本质；反之在绝对权，其一般的义务之存在，则为绝对权之本质，而非绝对权之结果耳。――胡长清《中国民法总论》中国政法大学出版社1997年12月
第1版，第41页。
3、民事权利依权利人对抗义务人的范围，可分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人为不确定的一般人的权利，权利人可以向一切人主张权利，因而又称对世权。绝对权的权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现其权利，如所有权、人身权均属绝对权；相对权是指义务人为特定人的权利，权利人只能请求特定人为一定行为，因而又称为对世权。相对人的权利只有通过义务人实施一定行为才能实现其权利，债权是典型的相对权。――马俊驹、余延满著《民法原论》（上册）法律出版社1998年版，第83页。
4、
依权利的效力范围为标准，可分为绝对权与相对权。
绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。人身权、物权、知识产权、继承权等属于绝对权。绝对权有两个特征：一是权利人无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利；二是义务主体是不特定的，因此又称对世权。
相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。债权属于相对权。相对权有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，该权利只能对抗特定的人，因此，又称对人权。
传统学说认为对债权人的权利也不得侵害，但在债权遭受第三人侵害时，债权人不能直接对抗侵害人，只能在事后请求侵害人承担责任。后来学说上有所改变，即在一定情况下（需法律上有明文规定）债权受到第三人侵害时，债权人可以之间请求第三人承担民事责任。――魏振瀛主编《民法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月第一版，第39页。
5、
权利效力所及之范围，谓为权利内容之法律上之力所得对抗之人范围也。基于此范围，普通分为绝对权与相对权。
绝对权有谓之为对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定人之权利。有谓相对权为要求特定人之行为或不行为之权利，绝对权为要求一般人不行为之权利。亦有称之为对世权与对人权。通说谓人格权、物权、继承权为绝对权，债权为相对权。然此类分类不甚彻底。要之，绝对权相对权之分类，可归纳如下：或以义务人为标准，而分为有直接义务人之权利，有间接义务人之权利，有直接义务人与间接义务人之权利，有全无义务人之权利。或以性质为标准，而分为有不可侵犯性与排他性之权利，有只有不可侵性之权利。――史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年版
第23页。
6、以效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。所谓绝对权，指得对一切人主张的权利。又称对世权。所谓相对权，指仅得对特定人主张的权利。又称对人权。但新近学说有否认绝对权与相对权区别之趋势，主张债权于受第三人侵害时
，亦可向之主张损害赔偿。因此认为债权亦有对世性。……本书认为，绝对权与相对权的区分，应当维持。――梁慧星《民法总论》法律出版社2001版，第83页。
7、权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，故又称对世权。相对权指对于特定人请求其为一定行为得权利，如债权。有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为，故又称为对世权。――王泽
鉴《民法总则》（增订版）中国政法大学出版社2001年版，第85页。
8、依权利效力所及之范围，可分为绝对权与相对权：
绝对权系指，在不违反法律及不侵犯第三人权利的情形下，权利人可要求每个人均尊重其权利，并得向任何人主张。支配权皆是绝对权，如物之所有权。故物之所有权人在其所有物遭无权占有或侵夺时，得索回其物，并可对任何影响其享用所有权者（台湾地区民法第767条）。
相对权系指，权利人只能向特定义务人请求给付，权利之效力也仅及于特定人者。典型的例子是债权。物权化的债权－混合形态之权利：在前述两种典型的形态之外，尚有所谓混合形态的权利misch-formen，例如由于对土地之预告登记，而使债权取得对抗第三人的效力。此种买卖不破租赁原则Kauf
bricht
nicht
Miete，使行动物权在一定条件下，有对抗第三人（买受人）之效果。不过此种混合形态的权利系属例外，对于绝对权与相对权分类的原则性意义并无变更，而（台湾）民法第二编债编与第三编物权编的区分，仍以此区别为基础。―－黄立《民法总则》中国政法大学出版社2002年1月版，第62页

③ 继承权、所有人抛弃所有权为什么不是形成权

继承权是指继承人依法取得被继承人遗产的权利。
财产的所有人抛弃内所有权，属于其个人自容己对自己的财产处置行为，所以不是形成权。
形成权是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权等。

④ 相对权的简介

一、相对权：
1、依据权利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。
绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，如所
有权、人身权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利，可以对抗他以外的任何人
，因此又称为对世权。
相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利，他对抗的是特定的义务人，因此又称为对人权。――佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年版，第39页。――王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年版第46页。
2、私权以其效力所及之范围为标准而分类，可分为绝对权及相对权。
绝对权者，对于一般人请求其不作为之权利也。举凡人格权、身份权、物权、准物权及无体财产权皆属之。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，而其特色，则在义务人之不一定，与权利本质在于不行为。
相对权者，对于特定人请求其为一定行为之权利也。例如债权是。有此权利者，不仅得请求特定人不侵害其权利，并得请求其为该权利内容之行为，而其特色，则在义务人为一定，与权利本质在请求为一定行为。虽然，在从来区别绝对权及相对权者，多谓绝对权乃一般人负有不得侵害其权利之义务之权利，故称前者为对世权，后者为对人权。不知纵属相对权，一般人亦负有不得侵害其权利之义务，此种区别，殊欠充实。但应注意者，在相对权，一般人虽负有不得侵害其权利之义务，然此义务之存在，乃相对权之结果，而非相对之本质；反之在绝对权，其一般的义务之存在，则为绝对权之本质，而非绝对权之结果耳。――胡长清《中国民法总论》中国政法大学出版社1997年12月

⑤ 中国法学杂志社的注释体例

(一)本刊提倡引用正式出版物，出版时间应精确到月;根据被引资料性质，可在作者姓名后加“主编”、“编译”、“编著”、“编选”等字样。
(二)文中注释一律采用脚注，全文连续注码，注码样式为：①②③等。
(三)非直接引用原文时，注释前加“参见”;非引用原始资料时，应注明“转引自”。
(四)数个注释引自于同一资料时，注释体例为：前引①，哈耶克书，第48页。
(五)引文出自于同一资料相邻数页时，注释体例为：……，第67页以下。
(六)引用自己的作品时，请直接标明作者姓名，不要使用“拙文”等自谦词。
(七)具体注释体例：
1、著作类
①胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年12月版，第20页。
2、论文类
① 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
3、文集类
①[美]J.萨利斯：《想象的真理》，载[英]安东尼·弗卢等著：《西方哲学演讲录》，李超杰译，商务印书馆2000年6月版，第112页。
4、译作类
① [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年2月版，第55页。
5、报纸类
① 刘均庸：《论反腐倡廉的二元机制》，载《法制日报》2004年1月3日。
6、古籍类
①《史记·秦始皇本纪》。
7、辞书类
①《新英汉法律词典》，法律出版社1998年1月版，第24页。
8、外文类
依从该文种注释习惯。

⑥ 读民法研究生时应该看的书目

1.比较法总论 茨威格特、克茨

2.日耳曼法概论 李宜森 商务印书馆 1944年版（民国33年）

3.当代主要法律体系 达维德 上海译文出版社 1984年版

4.法学阶梯 盖尤斯 中国政法大学出版社1996年版

5.民法法系的演变及形成 艾沦.沃森 中国政法大学出版社1992年版

6.德国民商法导论 罗伯特.霍恩、海因.科茨、汉斯.G.可说是的东西塞等
中国大网络出版社 1996年版

7.美国宪法概论 巴伦.迪恩斯 中国社会科学出版社1995年版

8.民法学说与判例分1~8 王泽鉴 中国政法大学出版社1997年版

9.民法要义 梅仲协 中国政法大学出版社 1998年版

10.民法解释学 梅仲协 中国政法大学出版社 1995年版

11.华洋诉讼判录 直隶高等审判厅编 人民出版社1997年版

12.人民法院案例选（民事卷上、下卷） 中国政法大学出版社

13.法典 （《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法》、《意大利民法典》、《中华民国
民法》、《德国商法典》、《日本商法》

14.中华人民共和国的有关法律

15.中国民法总论 胡长清 中国政法大学出版社 1997年版

16.愉法总论 史尚宽

17.民法基本原则解释 徐国栋 中国政法大学出版社 1992年版

18.法人制度论 江平主编 中国政法大学出版社 1994年版

19.民法总则 郑玉波 三民书局 1979年（民国68年第11版）

20.德国当代物权法 孙宪忠 法律出版社1997年版

20. （英）劳森等：《财产法》

21. （英）科宾：《科宾论合同》

22. 杨仁寿：《法学方法论》

23. 梅仲协：《民法要义》

24. 史尚宽：《民法总论》

25. 史尚宽：《债法总论》

26. 史尚宽：《债法各论》

27. 史尚宽：《物权法论》

28. 谢在全：《物权法论》

29. 王泽鉴：《民法学说与判例研究》

30. 刘德宽：《民法诸问题与新展望》

31. 周枬：《罗马法原论》

32. 佟柔：《中国民法学，民法总则》

33. 马俊驹等：《民法原论》

34. 江平：《法人制度论》

35. 社科院物权法起草小组：《物权法建议草案》

36. 王家福：《中国民法学，民法债权》

37. 王利明、崔建远：《合同法新论（总则）》

38. 王泽鉴：《侵权行为法》

39. 张新宝：《中国侵权行为法》

40. 郑成思：《知识产权法》

41. 张国健：《商事法论》

42. 王保树：《中国商事法》

43. 梁宇贤：《公司法论》

44. 江平：《公司法教程》

45. L.C.B.Gower, Gower's principle of Modern Company law

46. Hamilton,The Low of Corporations.

47. David L Ratner, Securites Regulation.

48. 刘甲一：《票据法论》

49. 施文森：《保险法总论》

50. （日）竹下守夫：《民事诉讼法》

⑦ 什么是民事主体资格

民事主体资格也可以称为民事主体能力。

其具体的法律含义是：民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力。法律对这种能力分为两个种类，即民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。

自然人的民事行为能力的差别，取决于人们的认识和判决能力。按照人的智力发育的不同、年龄阶段和精神是否正常，自然人的行为能力分为有行为能力、限制行为能力和无行为能力。

(7)中国民法总论扩展阅读：

民事责任能力和民事行为能力的区别：

(一)民事责任能力不是民事行为能力的下位概念

因为当义务不完全履行可能会造成权利人的利益不能实现的异态情形故，法律必须做出以国家强制力来制止或补救的否定性评价，这就是责任，所以责任以义务为前提，是义务在实体法上的延伸。所以，受法律责任的条件是需有责任能力。

(二)民事行为能力和民事责任能力的作用领域不同

如前所述，民事行为能力制度的功能是为保护意志薄弱、意思能力不完全者从而使民事活动公平合法有效地进行。其核心在于行为源出自意思表示，且为追求法律的正当性评价，其作用领域是民事法律行为。而民事责任的产生，是以违反法定义务为前提，背离于法的正当价值，应发生于在侵权行为领域和违约领域。

(三)民事行为能力与民事责任能力的要件不同

二者在意识层次上实有高下之别，而且差别明显。其次，识别能力仅要求一旦造成损害后果，据生活常识和起码道德能够做出判断即可。而意思能力是在判断基础上形成的推理，不仅要求内心意思形成和以行为将其表现出来，还要求对法律上的评价做出预测。

⑧ 求教！中国境内有住所的住所指什么

一、中国境内的住所指：住所是指为使法律关系集中于一处而确定的自然人或法人的地址，是公民生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。

《民法通则》规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为住所。“经常居住地”应当理解为连续居住1年以上的居住地，并有长期居住目的的。如果公民由其户籍所在地迁出后，尚未迁入另一地，又无经常居住地的，仍应以原户籍所在地为住所。

二、住所分意定住所、法定住所和拟制住所。

自然人住所的种类：

我国民事立法只对自然人的住所做了概括性规定，而未作具体规定。随着我国社会经济的发展和人口的迁徙，仍有探讨自然人住所种类之必要。

1、意定住所

意定住所，又称任意住所，是指基于当事人的意思而设立的住所。

意定住所与迁徙自由紧密相连。随着我国市场经济的发展，住所和户籍分离的存在，在客观上要求法律肯定自然人的意定住所。

2、法定住所

法定住所，是指不依当事人的意思而设立，而由法律规定的住所。例如，《德国民法典》第11条第1款前段规定：“未成年人以其父母的住所为住所。”对此，我国民法未作专门规定。在我国，无民事行为能力人和限制民事性能力人也有自己的户籍，因而应以其户籍所在地的居所地为其住所；如果他同监护人共同生活，则监护人的住所是被监护人的经常居住地，视为被监护人的住所。

《民法通则》规定自然人以其户籍所在地的居住地为住所，其性质属于法定住所。

3、拟制住所

拟制住所，是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范和司法实践肯定了拟制住所的存在：

(1)自然人的经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所;

(2)自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所；

(3)当事人的住所不明或者不明确定的，以其经常居住地为住所。

(8)中国民法总论扩展阅读：

住所设立的原因：

衣、食、住、行是人们最起码的生活条件。为了获得这些条件，每个人都要在一定的地方参加各种经济的、社会的和政治的活动。为了得到一个安身立命的住所，有的人甚至要花费毕生的时间参加劳动才得到它。即使不为自己着想，也要为家人及后代着想的这种传统思想，使人们把住所放在很高的位置上，因此在法律上设定一个人的住所，具有了重要的意义。

这是你的，那是我的，在法律上都应有明确的区分，确保每个人的利益。这只是一种为更好地说明法律上的为什么要设定一个人的住所的方法。其实，法律为什么要设定一个人的住所，具有多种因素。法律上把人们生活和活动的主要地点叫作住所。

作为住所，它要有两个条件：一是某人有长久居住在这个地方的意思，二是这个人有在这个地方居住的事实。在经济欠发达、交通不便利的情况下，人们活动范围非常有限，住所也就比较固定。随着经济的发展，人们的活动范围不断扩人，加上交通日益便利，使人们有可能经常改变自己的住所。但是，如果法律不对这种情况加以必要的限制，就有可能给国家、社会和个人都带来麻烦。

法律设定人们的住所，并不意味着一个人的住所永远不能改变。人们可以改变自己的住所，但一个人只能有一个住所，当然法律有特别规定时，一个人也可以有一个以上的住所。

⑨ 民事行为能力和权利能力的区别和联系

要】
行为能力为自然人独立为法律行为的资格，是实现权利能力的基本条件。具备权利能力是 具备行为能力的前提，但必须将行为能力与实施某种具体的法律行为的资格相区别。法律将 意思能力以行为能力制度全面定型化，更有利于交易秩序的维护。故在我国，对意思能力应 采一般、抽象之理解，即有意思能力，始有行为能力；无意思能力，即无行为能力。而行为 能力与责任能力则是两种性质不同的资格，多数情形，二者相互并合，但在特别情形，二者 相 互独立。
【关键词】行为能力/意思能力/责任能力
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自然人的行为能力是自然人据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得民事权利或承 担民事义务的法律资格。对于自然人的行为能力，现有理论多将之与自然人的意思能力相区 别 而与自然人的责任能力相联系，殊值讨论。这一问题的辨析，有助于我国民法典相关条文的 制订，故本文特对此发表拙见，以资参考。

一、自然人行为能力的性质

法律赋予自然人以民事权利能力，其作用仅在确定其法律地位，使其法律人格得以具体表 现。但享受权利以及承担义务的资格并不等于具体权利的享有及具体义务的负担。就人身方 面的权利（尤其是人格权），其为法律所直接赋予，自然人一旦出生，即依法当然享有。但就 纯粹财产方面的权利义务，有些固然可因某种事件的发生而依法取得（如因被继承人死亡而 取得继承权），但多数情形，财产权利义务系因自然人实施的行为而发生。因此，我国台湾 地区有学者认为，自然人的行为能力有广义与狭义之分。广义的行为能力，指自然人实施一 切行为的资格，既包括实施合法行为（法律行为及法律行为之外的合法行为）的资格，也包括实施违法行为（侵权行为及侵权行之外的违法行为）的 资格；狭义的行为能力，则是自然人实施合法行为的资格，而从最狭义之理解，则行为能力 仅指自然人实施法律行为的资格，并不包括实施法律行为之外的合法行为的能力。德国、日 本学者多认为行为能力仅指自然人实施法律行为的能力，应予从之。（注：史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.）

笔者认为，对于行为能力的理解，应当从此项制度设置之目的着手。就民事权利义务的创 设而言，近代民法奉行意思自治原则，即承认个人得以自己的行为在不违背公序良俗的范围 内自由地创设其权利义务。但自然人的行为须基于其正常的意思（意志）而实施方可产生其预期的法律效果，故意思表示真实为法律行为的有效条件，即法律行为须以具有足够辨认行为 后果之能力的人所实施才能有效。而行为人对其行为后果的判断，决定于其智力发达水平。 由此，民法依据不同的标准和条件，对自然人的行为资格予以确认或者限制，此即设置行为 能力制度的立法理由。至于行为能力制度之要旨，全在于确认自然人是否具备以自己的意志 独立实施发生权利义务之行为的资格，即可否独立从事民事活动，而自然人对违法行为的实 施，其后果为单纯义务（责任）的发生，无能否实施或能否独立实施之谓，仅涉及责任能力问 题。而自然人实施法律行为（表意行为）之外的合法行为或者事实行为，因其均非以意思表示 为要件，不涉及行为人判断能力之有无，故也不存在有无独立行为之资格的问题。例如，对 于事实行为，任何自然人均可实施。未成年人施以无因管理或吟诗绘画（事实行为）而创作作 品，无需赋予其任何独立行为之资格。因此，行为能力为自然人独立为法律行为的资格，当 属无疑。

在此，应首先理清自然人的行为能力与其权利能力以及实施具体法律行为的资格之间的界 限：

（一）自然人的行为能力与权利能力的关系

自然人的行为能力与其权利能力有所联系但也有所区别。所谓联系，表现为行为能力是实 现权利能力的基本条件，而具备权利能力是具备行为能力的前提：如无主体资格，以自己的 行为独立参与民事法律关系的资格（行为能力）即成为无本之木，毫无意义。而如果法律仅仅 赋予主体以权利能力而概不承认其独立行为的资格，则自然人的人格则同样成为空中楼阁， 无从落实。但是，行为能力与权利能力在法律上的意义和价值不能等同，更不能混淆：自然 人权利能力的有无表现在其法律人格的有无，而行为能力的有无与法律人格之有无毫无关系 。鉴于欠缺行为能力的人既不能通过自己的行为取得权利，也不能通过自己的行为行使权利 ，似乎赋予其权利能力并无意义，德国一些学者（Fabrichcius以及Gitter等）提出所谓“权利能力相对化”之理论，认为应从积极的方面来理解权利能力，即权利能力是从行为能力中 “派生”出来的，为此，权利能力应当是指从事法律上有效的行为的能力。此种理论遭到其 他 学者的批评。德国学者Larenz指出，法律上确定某人具有权利主体资格，意味着将通过行使 权利所获得的利益归属于该权利主体。事实上，有些人即使具有完全的行为能力，他们也是 由其他人来行使其权利的。重要的是，这种行使权利的行为是为谁的利益而为。因此，将权 利能力赋予未成年人而并非将之赋予其父母，自有其合理的意义。故应坚持对权利能力的传 统定义。（注：迪特尔•梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000.）

（二）自然人的行为能力与其实施具体的法律行为的资格的区别

行为能力为法律赋予自然人以独立实施法律行为的一种概括性的资格，是自然人在民事活 动中的一种法律地位的确认。在这里，必须将行为能力与实施某种具体的法律行为的资格相 区别。对此，法国学者特别强调，行为能力不同于“授权证书(pouvoir)”。授权证书（如经 许可而从事商业活动的权利等），是当事人实施某种具体的法律行为的资格。授权证书的有 无取决于当事人是否享有某种行动资格，其可使当事人的行为能力得以实现，对财产拥有授 权证书的当事人可根据自己的选择，通过订立处理自己财产的合同而实现其行为能力。但授 权证书有可能被法律所限制（如《法国民法典》第215条第3款规定：夫妻中任何一人不得单独对家庭住宅进行处分），也可以依法律规定或当事人的授权而为第三人享有（如法定代理人依法律规定而享有代理权，委托代理人依委托授权而享有代理权）。（注：Jacques Fluor et Jean-luc Aubert;Droit civil,Les obligations,t.I,5e édition,par Armand Colin Editeur;Paris 1991.176.）因此，自然人所具有的行为能力，如属于相同等级（如完全行为能力），则并不因其实际可以实施的法律行为的范围差异而有大小之分（例如在我国，作为商人的自然人与作为非商人的自然人实施具体法律行为的资格范围是不同的，个体商人得实施营业行为，而一般公民不得实施，但这并不表明个体商人的行为能力范围大于一般公民）。

二、自然人的行为能力与其意思能力、责任能力的关系

依笔者观点，自然人的意思能力等同于其行为能力，但自然人的民事责任能力与其行为能 力之间，并无必然联系。

（一）自然人的行为能力与意思能力的关系

意思能力，为自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力 。对之，瑞士民法称为判断能力，我国台湾民法称为识别能力。（注：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996.）

有台湾学者指出，自然人的行为能力是否必须以其具备意思能力为要件，民法学说及立法 上所采不同。法国学者认为行为能力应包括“天然能力”与“法定能力”，天然能力即意思 能力，同时具备前述两项者，方可具备行为能力；瑞士民法也采此理论（《瑞士民法典》第13条规定：“成年且有判断能力的人有行为能力。”）。但德国民法则将意思能力视为意思表 示有效之要件而非行为能力取得之要件，欠缺意思能力的人只是意思表示不发生效力，但与 其有无行为能力无关。（注：《德国民法典》第104条规定：“无行为能力人为：1.未满七周岁者；2.因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性的除外。”第105条规定：“1.无行为能力人的意思表示无效；2.在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示无效。”）我国台湾地区民法（第13条、第15条及第75条）与德国民法相同。（注：胡长清.中国民法总论（上册）[M].北京：商务印书馆，78.）至于日本民法，虽然法律尚无明文规定，但实务与学者通说认为，缺乏意思能力的人（无意思能力人），即使有行为能力，其法律行为亦应认定为无效，（注：四宫和夫.日本民法总则[M].台湾五南图书出版公司，1995.52.）显然也是将意思能力与行为能力分而视之。

上述学说及立法例的差异之发生，其实在于对意思能力的理解角度不同：如果将意思能力 理解为一般的、抽象的辨认行为后果的能力，则意思能力是行为能力的基础，只有具备意思 能力的人，才能赋予其行为能力，故意思能力自然是行为能力的要件，其表现为：年龄为判 断自然人有无识别行为后果之能力的基本标准，但成年人如不具有意思能力（精神病人等）， 则 仍然不具有行为能力，此即所谓“法定条件”（年龄）与“天然条件”（意思能力）共同作为行 为能力条件的理由；如果将意思能力理解为实施具体的法律行为时之辨认行为后果的能力， 则被一般认定为有行为能力即有意思能力的人，完全有可能因酗酒、吸毒等原因而于实施行 为时不具有意思能力。这就是认为欠缺意思能力不等于无行为能力的理由（如前所述，依德 国民法规定，暂时精神错乱不能自由决定其意志者，并非无行为能力。同时，暂时精神错乱 者作出的意思表示无效）。

就其本来之义，意思能力应当是指行为人实施法律行为时对其行为后果的认识能力。意思 能力的有无，当为客观存在之事实。根据意思自治原则，自然人得以其行为创设自己的权利 以及约束，但须以其行为系基于其正常的意思活动而发生，即法律行为须由能够预见其行为 后果的人实施，方可具有法律效力。德国民法及日本民法实务认为缺乏意思能力的人实施的 法律行为无效，正是基于此种思想。但是，不同的人于不同的情形，其意思能力均有所不同 ，而意思能力之有无，于事后证明十分困难，倘若能够证明，对于相对方又会带来始料不及 的损失，严重损害交易安全。此种做法，与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。诚因 “一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为相对方进行某种形式的‘ 成熟测试’”。（注：迪特尔•梅迪库斯.德国民法总论[M].台湾五南图书出版公司，1995.410.）鉴此，法律必须将通过行为能力制度将意思能力“定型化”：（注：四宫和夫.日本民法总则[M].台湾五南图书出版公司，1995.53.）对于客观上经常处于无意思能力状态的人（如未成年人及精神病人），确定其在法律上无意思能力（无行为能力），不问其实施具体行为时有无意思能力，统统确认其行为无效。（注：史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.108-109.）由此，无意思能力就从一种客观状态，转为一种法律上确定的状态（无行为能力）。可见，事实上的无意思 能力，是一种个别的、具体的、相对可变的状态（同一人，于不同的行为、不同的情形，其 意思能力之有无有所不同），而法律上的无意思能力，则为一种概括的、抽象的、相对稳定 的状态（同一人，于不同的行为、不同的情形，其意思能力之有无完全相同）。正是在此意义 上，法律上的意思能力与行为能力发生同步：无行为能力的人，确定地无意思能力。由此， 无意思能力的人的利益之保护与交易安全之保护得以协调。

但是，意思能力的“定型化”是否应当包括对有意思能力之定型？亦即应否确定：有行为能 力的人即有意思能力？如肯定之，则法律上认定为有行为能力（即有意思能力）之人，即使其 因自己的行为而使其客观上陷入无意思能力状态，也认定其行为有效；如否定之，则有行为 能力之人，亦得因无意思能力而主张其行为无效（如同德国民法的规定及日本民法实务的做 法）。

比较而言，法律上将意思能力以行为能力制度全面定型化似更有利于交易秩序的维护。在 我国，对意思能力应采一般、抽象之理解，即意思能力为赋予自然人行为能力的前提，有意 思能力，始有行为能力；无意思能力，即无行为能力。（注：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996.59.）从立法上看，我国《民法通则》在 规定年满18周岁的自然人具有完全行为能力的同时，将不能辨认自己行为的精神病人（成年人）规定为无行为能力人，将不能完全辨认自己行为的精神病人（成年人）规定为限制行为能 力人，实际上采用的就是此种模式。而从司法实务上看，意思能力亦并未被理解为脱离行为 能力而独立存在的一个概念，即意思能力并非当事人实施具体的法律行为时辨认行为后果的 能力。在处理自然人于酗酒、吸毒等情况下所实施的法律行为的效力认定时，与德国民法的 规定不同，我国民法不承认前述情形中当事人实施的法律行为无效。而其理由与其说是基于 “当事人使自己陷入无意思能力之状况有过错”，不如说是基于“有行为能力的当事人当然 具有意思能力”之推定，故而责令其承担所实施的行为的后果。采用此种做法，可以避免有 行为能力之当事人借口实施法律行为时“无意思能力”而主张行为无效，徒增诉讼之烦。

（二）自然人的行为能力与其责任能力的关系

民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称“侵权行 为能力”。（注：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996.59.）

通说认为，自然人的行为能力中当然包含责任能力，（注：刘心稳.中国民法学研究述评.95.）即有行为能力者，有责任能力；无 行为能力者，无责任能力，其所实施的违法行为所造成的损害赔偿责任由其监护人承担。但 仔细分析，此通说甚有不妥。

行为能力与责任能力究竟为一种资格抑或两种有联系但又相互独立存在的资格？

首先，责任能力为主体承担民事责任的资格。而有行为能力的人既然能够判断其行为后果 ，则依法应当对其违法行为的后果承担民事责任，其承担责任的根本原因显然在其“过错” 。至于无行为能力人对其损害结果不承担民事责任而由其监护人承担，固然是因为无行为能 力人对行为后果无判断能力即无构成“过错”的条件，但更重要的原因，乃在于无行为能力 人（尤其是未成年人）通常无经济赔偿能力。此责任责令无行为能力人之监护人承担，是为保 护 受害人利益之必须，（注：

③监护人承担被监护人致人损害的民事责任之基础，究竟为监护人未尽注意之义务，抑或纯为保护受害人利益计（及监护人之责任为过错责任抑或无过错责任），学说上存有争议。但我国民法规定监护人能够证明其尽到监护责任的，得减轻或免除其责任，显然是以监护人未尽监护职责之过失作为其承担责任的基础的。）因而构成特殊侵权责任之一种。从表面看，行为能力之有无与责任能 力之有无存在同步。但是，已有学者指出：责任能力与行为能力虽然相互联系，但毕竟是两 种不同的资格，不能混淆。首先，两者目的不同：法律设行为能力之目的，在于使主体得以 自己的意思追求自身利益；设责任能力之目的，在于对主体的违法行为追究民事责任，保护 他人和社会利益；其次，两者效力不同：行为能力为决定行为是否有效的根据，责任能力为 决定主体是否自己承担民事责任的根据。（注：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996.60.）由此可见，行为能力为自然人为有效法律行为的 资格，责任能力为其对违法行为承担责任的资格，二者具有完全不同的性质，如果因为二者 在多数情况下发生同步，便认为行为能力“包含”责任能力，反言之，则也可认定责任能力 “包含”行为能力，岂不违背立法之本意？况且在事实上，依很多立法例，无行为能力人在 特定情形也有责任能力。而更重要的是，依我国民法之规定，自然人行为能力被分为三种， 即完全行为能力、限制行为能力和无行为能力。就限制行为能力人而言，其并非全无行为能 力，而是在法定范围内有完全之行为能力，在法定范围之外行为能力有缺陷，须由其监护人 的意思加以弥补。如果认为行为能力包含责任能力，则限制行为能力人既然有部分行为能力 ，其便应当具有部分责任能力。但此与监护人责任之理论和立法显有矛盾，于实务中也根本 无法操作。

其次，所谓责任能力，主要指承担财产责任的资格。而财产责任的负担，当以财产上的支 出为要。亦即谁承担财产责任，谁就应当为财产上的支出。反言之，谁支出财产，谁就是责 任承担者。而我国《民法通则》第133条规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行 为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但 单位担任监护人的除外。”亦即在被监护人致人损害时，被监护人有财产的，首先以被监护 人的财产赔偿，不足部分，由监护人适当赔偿。这就是说，无行为能力人或限制行为能力人 并非根本不承担民事责任，如其有财产，则照样承担民事责任不误。此种规定比较公平合理 ，尤其在被监护人为精神病人的情形，有利于促使其亲属积极承担监护职责，减轻社会负担 。对此，学说上似无异议。但如果认定无行为能力即无责任能力，则不免与前述规定发生冲 突。

由上可见，行为能力与责任能力为两种性质不同的资格，应分而视之。多数情形，二者相 互并合，但在特别情形，二者相互独立。