批判民法典

A. 想要学习民法典,买哪个版本好

民法典单行本。

在民法典全文发布之后，各个出版机构出版的民法典单行本均已经开始上市销售。目前市面上出售的民法典单行本，除了中规中矩的公报版单行本之外，还有几种在印刷上有一定特点的版本。

1、第一种是大字版，顾名思义就是印刷字体比较大，每一页还会留一定的空隙供读者学习使用时随时做笔记用。法律人们大部门常年紧盯电脑屏幕，双眼常年饱受摧残，看大字版的法典要比盯着密密麻麻的文字舒服一些。

2、第二种是条旨版：民法典第一条的条文是“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”该条是针对立法目的的规定。

条旨版单行本在第一条条文之前以【】方式注明该条的主要意旨，即“第一条【立法目的】”，便于读者理解。但是这些条旨都是出版机构根据条文内容自行归纳总结的，不是民法典的一部分，当然也没有法律效力。

关于《民法典》学习方法的思考和建议：

1、认识民法典的“体系化效应”，理解民法典的编纂体系和立法本意。

法律体系化的概念，最早源于法国启蒙思想家伏尔泰的主张。18世纪的法国，各省区均有自立的法律，全国数百部法律互相冲突互不认可，出现了“上马地协议，下马地不承认”的混乱现象，严重制约市场经济的发展。

伏尔泰批判法律林立、彼此冲突的社会现象，主张国家制定统一体系的法律制度。拿破仑接受伏尔泰的这一思想，极力主张、全力参与，促成了《法国民法典》的诞生，为主体平等、私权神圣、契约自由等现代民法制度奠定了基础，为法国社会经济的发展作出了历史性贡献。

2、掌握民法典的编纂体系和表述规则，准确理解法律条文的含义。民法典的编纂规则，科学地运用了“总则－分则－章－节”的结构体例：第一编总则确立了民法的一般规则，统领民法典各编并普遍适用于民法的各个领域；分则（二至七编）对各项民事基本制度作具体规定；

各编第一章均为“一般规定”，确定本编内容的一般规则，然后对各项制度进行具体表述。总则与分则、一般规定与具体规定及“但书”条款，构成了民法典逻辑严谨、有机统一的体例结构。

准确理解和适用具体的法律条文，就要把每一个法律条文都放在这一规则体系内综合解读，避免孤立理解、片面适用。

3、了解民法典对既往法律规则的归纳和发展，避免学习民法典的畏难情绪。

一典废九法。民法典实施后，大家熟知常用的现行婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止，民法典将成为大家的案头文书、常用工具。

许多法律人感叹，“半生所学都白费，法典一出人憔悴”，意即民法典一颁布，以前的法律知识和业务经验都归零，要从头学习。这一感慨体现了大家对民法典重要性的认识，但认真说来，这一观点这是不对的。“

法律的统一性和稳定性”是法典的内在要求，民法典不是横空出世，而是在以往民事法律的基础上，归纳总结各单行法律的内容包括吸纳成熟的司法规则进行优化升级，梳理化解各单行法律中的冲突矛盾，运用的新的民法理论解决社会和市场发展的新问题，时代发展的法典。

大家对以往法律的理解和适用，对司法解释的熟悉和掌握，对于学习和理解民法典，是重要的基础。反倒是没有法律基础和实务经验的“法律小白”，面对民法典的规则制度、法律条文，知其然而不知其所以然，难以理解和正确适用。

B. 民法典的特点及局限

《法国民法典》于1804年3月21日通过。法典除总则外，分为3编，《法国民法典》第一版封面共2281条。第一编是人法，包含关于个人和亲属法的规定，实际上是关于民事权利主体的规定。第二编是物法，包含关于各种财产和所有权及其他物权的规定，实际上是关于在静态中的民事权利客体的规定。第三编称为“取得所有权的各种方法”编。内容颇为庞杂：首先规定了继承、赠与、遗嘱和夫妻财产制；其次规定了债法，附以质权和抵押权法；最后还规定了取得时效和消灭时效。实际上，该编是关于民事权利客体从一个权利主体转移于另一个权利主体的各种可能性的规定。
《法国民法典》是一部早期的资产阶级民法典，与当时的自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干预”这样的立法精神。其中的基本原则：全体公民民事权利平等的原则、绝对所有权制度、契约自由及过失责任原则等，这些都是代表着资产阶级的自然法领域中的“天赋人权”理论在此民法典中的体现。而私权神圣的核心就是所有权绝对。
立法原则

《法国民法典》可以用3项原则予以概括：自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。
自由和平等原则
该法典包括两条基本的规定。第11条规定：“所有法国人都享有民事权利。”民事权利是指非政治性权利，包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。第488条规定：满21岁为成年（1974年改为18岁），到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。这就是说，在原则上，每个人从成年之日起，都享有平等的民事行为能力，虽然关于这种能力的享有在法律上定有某些限制。
所有权原则
法典第544～546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。国家征收私人财产只能根据公益的理由，并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。不论是动产或不动产的所有人，都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售，同时农民的私有土地也得到了保障。该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权，这对小农经济是重要的。
契约自治原则
或称契约自由原则被规定在第1134条中：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”除非该契约违反了该法典第6条所说的公共秩序或善良风俗，才不具有法律效力。契约是两个或两个以上的意思表示的一致，其目的在于产生某种法律上的效果，或者将所有权从一人移转于他人，或者产生某些债务，或者解除当事人先前缔结的债务，或者只是改变已经存在的一些约定。该法典赋予两个或两个以上个人的意思表示的一致以等于法律的效力，来使他们以自己的行为产生相互间的权利义务，从而改变其原有的法律地位。所以，契约自治，也称为当事人意思自治。契约一经合法成立，当事人必须按照约定，善意履行，非经共同同意，不得修改或废除。契约当事人的财产，甚至人身（该法典原来规定了对违约债务人的民事拘留），都作为履行契约的保证。基于这些观念，立法者作出了一系列规定：契约义务的强制履行、不履行的损害赔偿、履行迟延、债务人的破产程序等等。
在《法国民法典》中用1000多条条文来规定契约之债，可见契约对资本主义社会的重要性。契约自治也是在形式上平等和自由的名义下实行的，并且是自由和平等原则的逻辑结果。对于这个原则，马克思曾在《资本论》中予以深刻的批判。

C. 如何批判继受德国民法典

http://www.cnmoker.org/Paper/Legal/Theory/120319C302009196730_4.shtml

D. 我国如何批判继承德国民法典

对德国模式的当代批判
不需要我说明资本主义进入福利国家时代后对人格关系态度的转变。为此转变，当代德国人也在反思那段历史。最近出版的德国的权威的、详细的民法总则教材的中译本的作者说，与包括篇幅广泛的“人法”的一些外国民法典（这些法典中当然包括了即使是属于德语世界的瑞士民法典和奥地利民法典）相比，“我们的民法典总则中对人法的规定则显得非常单薄，亲属法被贬入第四编”；“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”；“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。[59]这些话表达了德国人对德国民法典的物文主义倾向的深刻反省，犹如他们对自己的纳粹主义历史的反省！这真是一个诚实的民族，其良心的审判不放过一切错误，恰恰构成某些死不认错之民族的榜样。
呵呵，“被告”已招，“律师”何辩？若再硬辩，有违程序。不独此也，德国民法典的一些继受者也在清算其错误，乌克兰即为其著例。如所周知，1994年的俄罗斯联邦民法典的结构是对德国民法典的模仿和发展，它在老潘得克吞体系的基础上发展成新潘得克吞体系，包括如下7编：1、总则；2、物权；3、债法总则；4、债法分则；5、著作权和发明权；6、继承权；7、国际私法。这一民法典结构也是独联体国家的示范民法典的基础。参加这一民法典合作项目的国家有乌克兰、哈萨克斯坦、白俄罗斯等。[60]但在俄罗斯联邦民法典诞生后的两年，即1996年8月25日，诞生了乌克兰民法典草案，[61]它并未完全遵守上述范本，它包括如下7编：1、总则；2、自然人的人身非财产权（也就是我们所说的人身权）；3、财产权；4、知识产权；5、债法；6、家庭法；7、继承法。从现有的资料可看出，乌克兰尽管有义务接受以俄罗斯联邦民法典为基础的独联体国家示范民法典的模式，但它并未照抄这一示范民法典。首先，它把人身关系提前于财产关系，表明了其清算前苏联时期从德国继受的物文主义的意图；其次，它把家庭法纳入民法典中，彻底否定了在前苏联集团国家长期存在，甚至在东欧剧变后的俄罗斯联邦民法典中也存在的把家庭关系排除出民法典的消极倾向，它与第二编的规定相配合，恢复了人身关系在民法典中的地位。[62]这些要点，到处闪烁着创新的火花。也许因为它酝酿的时间较长，在结构上，它对苏俄民法典－俄罗斯联邦民法典的结构反思最多最深，所以它完成的上述改革令人神清气朗，耳目一新，产生换了人间的感觉。我们终于看到，不仅德国人自己，而且德国民法典的继受者，都在反思物法前置主义的缺陷，如果我们还要坚持这种主义，就显得不近情理了。
顺便要分析的是乌克兰民法典草案第二编的具体内容。该编规定了自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、个人健康状况的保守秘密权、患者权、自由和人身不受侵犯权、器官捐赠权、家庭权、监护和保佐权、体弱者的受庇护权（The Right to Patronage Care）、环境权等为确保自然人的自然存在所必要的人身非财产权；另外规定了姓名权、变更姓名权、自己姓名之使用权、尊严和荣誉受尊重权、商誉之不受侵犯权、个性权（The Right to Indiviality）、个人生活和私生活权、知情权、个人文件权、在个人文件被移转给图书馆基金会或档案馆的情况下文件主人的受通知权、通讯秘密权、肖像权、进行文学、艺术、科技创作活动的自由权、自由选择居所权、住所不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社权、和平集会权等为确保自然人的社会存在所必要的人身非财产权。这两类人身权共计32种，大概是目前世界上关于人身权的最完备规定。乌克兰民法典草案极大地扩展了人身权的范围，并打破了在自然人权利领域宪法与民法的严格分工。它用47个条文将人格权结构成独立的一编的作法，也是对梁老师之人身权“条文畸少，不足以设专编”[63]之结论的不利证明。
在某种意义上继受了德国法的意大利，其教授也对德国民法典的物文主义发起了攻击。在去年10月于符拉迪沃斯托克（海参崴）召开的第8届中东欧国家与意大利罗马法学者研讨会上，桑德罗·斯奇巴尼作为第6届同名会议确定的罗马法示范教材编订组的成员提交了书面发言“关于以优士丁尼《法学阶梯》为基础编订罗马法初级教材的意见”，其中提出了示范罗马法教材之编订格局。他高度评价了优士丁尼《法学阶梯》通过确定人的中心地位表现的人文主义精神及其广泛影响，建议各国基本根据该书的阐述顺序编订罗马法教材。[64]此举显然是想取代过去流行的潘德克吞式的罗马法教材，以消除物文主义的消极影响。
在斯奇巴尼教授发表上述言论的这个会上，我也作了介绍我的民法典草案结构设计的主题发言。在一个继受德国法的国家批评德国法，当然对东道主有所冒犯，其学者就此分裂为两个阵营：一个阵营认为自己民法典的结构没有什么不好，至于怎么个好法，好在那里，持论者却不肯说；另一阵营认为我的发言很有意思，从而要发表我的文章的俄文本，并热烈地讨论我提出的问题。但会议的主持者意大利教授P·卡塔兰诺认为，我提出的人与物的关系问题是“一个当代不能讨论，只能回答是或不是”的问题，以此表达了自己的人文主义立场和对我的观点的声援。[65]
看来，无论在德国自身还是在受德国影响的国家，物文主义都在遭受批判。梁老师还在中国坚持这种广遭诟病的主义，与时代精神顶着牛呢！

E. 新的民法总则作用大吗

民法总则来之不易

新中国成立以来，我国在1954年至2001年近半个世纪里4次启动民法典编纂工作，致力于制定一部属于自己的民法典。然而，由于各种各样的原因，4次尝试编纂民法典的努力均未能取得预期结果。党的十八届四中全会提出编纂民法典的任务后，全国人民代表大会随即启动第五次民法典编纂工作，并作出了先制定民法总则、再系统整合民事法律的“两步走”的民法典编纂工作部署。经过两年多的论证、征求意见、修改，民法总则按预定进程顺利制定出来，民法典编纂工作由此迈出关键性一步。

我国要实现几代人孜孜以求的“民法典之梦”，面临诸多困难和挑战。鉴于之前民法典编纂工作一再受挫的教训，一些人担忧这次民法典编纂工作也难以顺利完成。这次民法典编纂工作之所以能够按预期目标顺利推进，是各方面力量共同努力、各种因素共同作用的结果。从外部环境来说，社会主义市场经济体制的确立，这为民法典的编纂奠定了经济体制基础。民法典被称为市场经济的基本法，我国社会主义市场经济的发展呼唤民法总则的制定。从民法学自身来说，经过改革开放30多年的发展，我国的民法理论研究已经有了一个质的飞跃，在批判借鉴外国法学理论、制度、概念的基础上形成了比较完整的中国民法学体系。此外，从司法实践来看，法官已具备比较好的法学素养，形成了较为正确的适用法律的思维。同时，人们的法律意识、权利意识有了很大提高，更加希望自己的权利能够得到法律保护，这是制定民法典的群众基础。

民法总则的制定彰显了党和国家编纂民法典的坚定决心，打消了一部分人对我国民法典立法能力的怀疑。民法总则的顺利通过，也推动我国民法典编纂工作真正驶入快车道。在接下来的三年时间内，我们还要完成民法典分则各编的整合修订工作，任务十分艰巨。这需要相关部门、民法学界乃至整个社会群策群力、再接再厉，为编纂一部结构合理、体系完备、规范科学的中国民法典继续努力。

民法总则把对人的权利的保护提升至前所未有的高度

民法是私法的基本法，它以对人的保护为核心，以权利为本位，系统全面地规定了自然人、法人、非法人组织在民事活动中享有的各种人身、财产权益。因此，民法典被视为现代法治文明的扛鼎之作，被誉为法治健全完善的标识。

自20世纪70年代末期以来，我国将与人的权利保护相关的立法工作列入民主法治建设的重要议程。虽然受历史条件限制无法编纂一部系统的民法典，但还是制定了一系列民事单行法，如1980年的婚姻法、1985年的继承法、1986年的民法通则、1991年的收养法、1995年的担保法、1999年的合同法、2007年的物权法、2009年的侵权责任法等，这些法律在经济社会发展中发挥了重要作用。但是，由于这些法律相对比较散乱、零碎，在保护人的权利方面的能力受到一定限制，不可能像民法典那样发挥出整体效应。民法总则是系统编纂民法典的开篇之作，它秉承体系性法律思维方法，遵循民事主体、民事权利、民事行为、民事责任的科学编纂结构，以人的保护为核心，对普遍适用于民法典分则各编的一般原则、概念、规则和制度进行了系统规定，把对人的权利的保护提升至前所未有的高度。在具体内容方面，增加了对胎儿利益、个人信息、一般人格权、特定人格权的保护等，这些都体现了对个人权利保护的加强。民法总则在民法通则的基础上修改完善了民事权利体系，强化了保护民事权利的观念，在世界上开创了在民法总则中全面系统规定民事权利的立法模式，我国人权保护法治建设由此进入一个新时期。

民法总则为民法典分则各编的体系化、科学化奠定了坚实基础

民法总则表明我国民法典在编纂体例上采纳了潘德克吞编制体例。在潘德克吞编制体例下，民法总则是对民法典其他各分编进行“提取公因式”的结果。也就是说，民法总则是将民法典各分编中最常用的、一般性的法律原则、法律规范抽取出来，置于民法典之首。这种立法技术的优点是，一方面保持了民法体系和结构的明晰性，另一方面能够使民法典面对社会的发展具有对抗“法律老化”的能力，在社会变迁中保持一定活力。但是，先总则后分则的编制体例也存在一些缺点，这就是在适用法律的时候时常需要把处于不同编章的条款进行组合。这实际上对法律人提出了更高的要求，理解、适用民法规范需要系统全面地掌握民法典的内容。

民法总则为民法典分则各编的制定确立了指导思想、价值取向，并且设立了框架结构，民法典分则各编的编纂工作必须在民法总则的指导下展开。接下来，我们即将展开现行民事法律规范系统整合、修订完善工作。这一工作必须遵循民法总则所确立的基本原则、基本结构和基本概念，只有这样才能编纂出一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和具体实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的民法典。

民法总则的颁布表明我国已初步形成自己的民法思想体系

著名法学家萨维尼在回答法律源于哪里这个问题时认为，法律来自立法者的意志是一个误解，他认为“法律源于人民”。我国是社会主义国家，法律理应是人民共同意志的体现。我国在20世纪初进行法治变革时，选择、移植了大陆法系中的德国民法模式，我国民法的概念、原则、制度和理论体系很多方面是向德国法学习的。但是，移植并非照抄照搬，我国民法的理论和实践对德国法那一套民法体系、概念进行了适应我国国情的修正，并根据我国的客观实际进行了创新发展，由此形成了具有自身特色的民事立法理论。前4次民法典编纂工作最终没有取得成功，其中固然存在经济、政治、社会等方面的原因，但另外一个不能忽视的重要原因是我国当时还没有形成自己成熟的民法思想体系。改革开放30多年来，我国民法学者经过持续的学术研究和理性思考，并从司法裁判工作中汲取经验，以我国现实民事问题为导向，在学习借鉴他人的基础上逐渐形成了自己的民法思想体系。这为民法总则的制定奠定了坚实的思想理论基础、提供了系统的智力支持。比如，民法总则中关于营利性法人和非营利性法人的分类，尽管不少人提出不同观点，但这种分类是立足我国具体国情提出来的，虽然在学理上不能说是最好，但更贴近我国实际，更容易让人理解和接受。因此，民法总则的颁布也可以看作是我国民法思想体系已经初步形成的标志。

我们甚至可以期待，借助民法总则制定这个契机在一定程度上复兴中华法律思想。法律的素材源自一个民族的历史，源自一个民族自身内在的特质。脱离本民族历史的民法不可能是一部有生命力的法典。我国民法总则所采取的以民事权利为轴心的结构体系，完全是中国式的，对大陆法系传统民法总则的编制方法作出了大胆的超越和革新，鲜明地反映了我国民法典对中国本土元素的高度重视。比如，民法总则对民法通则结构体系的继承和发展，充分展示了我国民法对自身历史的尊重。制定具有自身文化传统特点的民法典，无疑有利于复兴中华法律思想，提高中华法律思想在当今时代和世界的影响力。当然，吸取中华法律思想精华也要遵循民法的基本原则、基本理念，不能任意而为。接下来，在修订民法典分则各编的立法过程中，我国自己的法律文化传统必然会成为立法者和参与民法典制定工作的相关单位和人员需要考虑的一个重要因素。在这个过程中，要做到既体现中华法律思想、又与民法基本原则相一致。随着民法典分则各编修订工作的顺利推进，我国一定能成功编纂出民法典，为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供强有力的法治保障。

F. 老百姓买民法典应该买哪种版本的

摘要 民法典单行本。

G. 从民法总分则体系、法律规范的构造、法律行为概念等范畴，简述近代民法典

民法的意义与近代民法的形成 http://www.lawyeronline.cn/news/list.asp?id=379

现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

自罗马法复兴、文艺复兴和宗教改革以来，民法以其自身逻辑获得发展。总的来说，依据一些学者的看法可以划分为两个阶段，即近代民法和现代民法。近代民法，即指经过16、17、18世纪的发展，于19世纪西欧各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法的概念、原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包括法、德、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法和英美法系民法。现代民法，是指近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[1]本文阐述现代民法的人文精神的基本特征和发展过程，并力争指出这一发展背后的力量和启示。

一．什么是民法的人文精神？

一部民法史，就是市民社会、民法、人文精神互动的关系史，一部弘扬民法的人文精神和推动人的自由全面发展的历史。在民法文明这一个历史形态中，人终于或多或少地发现了马克思所说的人的全面自由的发展及对人的本质的占有。虽然作为历史范畴的民法文明会因历史传统、经济制度、政治制度和地理环境等诸因素影响具有历史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引导人民走提升主体性及高扬自由平等精神的本质就不会改变，否则它不成其为民法。因此作为历史范畴的民法所抽象的"民法人"，一方面具有历史局限性，他要反映并记录那个时代的时代精神，另一方面，他又具有历史进步性，他要弘扬和实现民法的人文精神，这是人类认识非至上性与至上性、真理的相对性与绝对性在民法文明中的矛盾表现。民法的崇高正在于它以人文精神唤醒人去做一个"民法人"，从而使他在人的解放的道路上前进。所以耶林说："罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。"罗马法律对世界的征服之所以最为持久，既在于其私法制度的相对完备，更在于其私法精神对人的权利的肯定、对人的关怀已蕴涵了近代、现代民法人文精神的胚胎。

我们认为，民法的人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是民法文明的价值追求和终极关怀，是民法的最高原则。一方面，它旨在高扬人的主体性，肯定人的尊严与价值，肯定人-物关系中人的主体地位，对这一关系作出民法回答；另一方面，它旨在弘扬自由的精髓，肯定有限制的自由主义的价值，肯定人-人关系中的自由与平等，对这一关系作出民法回答。简言之，民法的人文精神就是主体精神与自由精神。

我们可以说近代民法的人文精神是市民社会及哲学革命矛盾运动的产物。首先，近代民法肯定提升了人的主体性，在人类历史上第一次真正把所有人生而平等享有权利写进了法典，承认了人的独立性与平等性，使人从等级、身份制度的压迫中解放出来，它是以尊重人、肯定人、解放人为己任的；但另一方面，它对人的独立性与平等性的关怀又是形式上的，以物的依赖性为基础的，这导致了近代民法关注形式正义、整体正义而忽视实质正义、个别正义和重物轻人、重客体轻主体的现象，使民法降格为单纯的财产法。其次，近代民法以唯理主义和自由主义为其灵魂，奉"所有权绝对，契约自由和过失责任"为圭臬，与此同时它的革命性又把辩证法的另一面丢掉了，缺少应有的相对的一面和节制精神。所以说，近代民法的人文精神是矛盾的统一，它具有二律背反和形而上学的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主体性与绝对自由主义，它反映了那个时代的时代精神。近代民法正是这一矛盾在制度上的展开。

二．现代民法的人文精神

现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。所以说，现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。

（一） 现代民法人文精神之全面主体性

1．实质正义

缔造近代民法的先驱们曾在理性主义耀眼的光环下满怀信心地为打造无所不包、能充分预见未来的民法机器而努力。他们相信"只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是"，法官只是一台自动售货机，他的任务就是单纯地运用已制定好的毫无漏洞的法律规则。这种认为法律无所不包的立法理念是法律形式理性发达的表现之一，而这往往伤害了实质正义和个别正义。随着哲学史上对科学主义、唯理主义、实证主义的批判，科学与人文再度联姻以及现实法律生活中对形式正义、法典化运动的反思与批判，一场民法学者、立法者和法官们抛弃绝对规则主义、法律无漏洞之说而寻求将理性与人文、理性与经验在民法中统一起来的运动开始了。现代民法对近代民法扬弃的表现之一便在于认识到对人的关怀不仅是理性的而且是人文的，虽然理性也为人文开辟道路，但过度至上的理性显然割断了民法的终极关怀与民法制度之间的脐带。现代民法正在逐渐摆脱近代民法中单面的一般正义，形式上的平等与自由，而努力将一般正义与个别正义、形式正义与实质正义结合起来，它既肯定所有人平等、自由的价值，又肯定单个人尊严、自由的价值，反对牺牲任何一方。从而努力使民法所关怀的人在制度面前不再被异化，相反成为一个完整的人。一句话，现代民法在近代民法基础上使人从单面人走向完整人，从理性人、经济人走向经济人与伦理人的结合，从而使人的主体性由片面走向全面。现代民法的这一努力通过许多方面表现出来，例如两大法系的合流趋势、方法论意义上的归纳法与演绎法的结合等等，但是纵观现代民法的发展趋势，这两点最能反映现代民法的发展趋势和人文关怀：一是"从具体到抽象"，表现为现代民法中一般条款的出现以及与之密切相关的法官自由裁量权的扩大；二是"从一般到个别"，表现为现代民法在扬弃近代民法"抽象的人格"的基础之上对"具体的人格"的规定。现代民法的这两大趋势从侧面表达了我们这个时代的时代精神--科学主义与人文主义的初步融合。

对于个人法律权利伦理化、人文化的关怀，民法典那种逻辑严密的规定常常提供不了充分的可能，于是在法典中出现了一些"强调相对的社会责任的倾向"。其中一般条款的规定特别引人注目，它作为安全阀的作用众所周知。从这个意义上讲，《德国民法典》第242条的规定应是现代民法范畴的，无论是在其认识上、还是在实际操作中。该法条规定："债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。"学者认为，德国民法典第242条著名的一般条款曾经而且现在仍然是契约关系伦理化的突破口。这一条款规定了 "情势变更原则"，"交易基础丧失"，"滥用权利"等原则性规定一起修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。[2]因此一般条款被证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一个重要手段，是法律与伦理由分化走向统一的标志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世纪第一部民法典，是民法由近代向现代演进的一块里程碑。在这部20世纪的民法典中，欧根·胡贝尔将这样两条规定写在了法典的最前面：第1条第2款：如法无相应规定时，法官应根据惯例;如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判，第2条：任何人都必须诚实、信用地行?谷ɡ

H. 民法典中对于破坏别人家庭的第三者如何判罪

民法典宗对于被迫破坏别人家庭的第三者，如何判罪？现在还没有判罪的，就是在道德上，小三受大家舆论的谴责而已

I. 德国民法典是怎样炼成的

壹
谈到《德国民法典》，人们总是免不了拿它与《法国民法典》作一番比较。和《法国民法典》一样，《德国民法典》也继承了罗马法的因素。大陆法系的这两个代表性法典，彼此有着很多相似之处，但又各有千秋。

▲德国民法典

从日耳曼人公元476年攻灭西罗马帝国并在帝国废墟上建立了相对落后的社会开始，这个民族的社会、政治、经济和文化便与罗马文明结下了不解之缘。15世纪后半叶开始，德意志国家全面展开了对罗马法的继受。一方面，形成于日耳曼习惯法渊源的法律及其相应的形式与制度在中世纪后期给日耳曼人社会提供了现成的典范；另一方面，当时的德意志并未真正确立起中央集权的帝国司法机构与体系，一个代表着德意志民族法律文化本身的法律职业阶层也尚未形成。因此，体系完备的罗马法便顺利地进入德意志人的法律生活。

1495年，帝国法院的建立也为对罗马法的继受提供了一个实际的保障。当时帝国法院面临的第一个问题就是应适用什么样的法律以作为整个德意志的普通私法。创造新法或是采用习惯法都未必恰当，于是他们选择了利用现成的罗马法。法律学家们看重罗马法的态度在司法界随之而蔚然成风。既然全体法官都成了罗马法学家，罗马法的全盘继受也就成了顺理成章的事。

1871年，德国实现了统一。此前的德国处于割据状态，各地实施的民事立法主要有三类：在继受罗马法和教会法、日耳曼习惯法基础上形成的普通法；各王国自己的地方法；特定地区实施的拿破仑法典和1811年的奥地利民法典。统一后的德国，资本主义生产关系得到确立和巩固，然而法律的不统一影响了经济的发展，对于统一的法律规范的要求日益强烈。就此而论，德国和法国在制定民法典时的背景也是相似的。

但是，《德国民法典》又别具特色。仅用四个月就起草完毕的《法国民法典》饱含了法国人令人倾倒的激情，而制定过程历时二十余年的《德国民法典》则体现了德国人严谨深邃的理性精神。

贰

在制定《德国民法典》的所有条件齐备之前，德国不同的法学流派之间进行了长期而激烈的争论。这场围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。

1814年，德国自然法学派的主要代表人物、海德堡大学教授蒂博就在其论文《论统一民法典的重要性》中提出要制定一部统一的民法典。他认为德意志民族的统一必须依靠法律的统一，编纂统一的民法典就成了德国独立和复兴的基础。

与此对立的是历史法学派，其代表人物、时任柏林大学校长的萨维尼同年出版了《论当代立法和法理学的使命》一书，阐述了历史法学派的观点。他认为马上制定一部符合德意志民族精神的法典的条件还不成熟，应该对德国法的历史发展进行深入而全面的研究，为立法创造条件，之后才谈得上编纂一部统一的民法典。

双方由此而展开了激烈的论战。

这两位代表人物的立场迥异，其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂博站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。

当时的德国的确不具备制定统一的民法典的政治基础，萨维尼的观点获得了大多数人的支持。而蒂博倡导的“理性法的思想”并未因此而在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲理法学派的形成。
▲萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将一个世纪

萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将近一个世纪。最初的历史法学派，由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”以及基尔克所代表的“日耳曼法派”所组成。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，这两派之间的裂痕益深，以致最后分道扬镳。这也是15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局发展的必然走向。

在“外”与黑格尔为代表的哲理法学派进行斗争，“内”与日耳曼法派相互对垒的论战中，罗马法派终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派的最大成就是发起并从事了德国民法典的编纂运动。也由于萨维尼的观点和这场论战，19世纪德国的法学获得了很大的发展，为后来的法典编纂提供了坚实的理论基础。此后的德国不同法学流派围绕着德国是否需要以及如何制定一部统一的民法典进行了几十年的争论。

叁

19世纪后半叶，秉承罗马法继受的传统，萨维尼的后来者们建立了潘德克顿法学派。它是历史法学派的第一分支，因对《学说汇纂》进行了深入研究和重新组合而得名，而《学说汇纂》的德文译名就是“潘德克顿”。这个学派创立了新的五分法理论体系，由总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编构成。在继受了《学说汇纂》的基础上，把债法放到比物权法优越的地位，反映了当时德国资本主义的发展和债法理论的成熟。

随着德意志帝国的建立，制定统一的民法典终于有了可靠的政治基础。1873年，德国对宪法作了修改，明确了统一民法典的立法权归属帝国中央。在经过周密准备后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一个委员会。该委员会的实际领导人便是后期历史法学派的重要代表人物温德沙特。

起草委员会的人员不仅有市民阶级的代表、法官，还有官员和教授。德国人严肃的天性赋予他们对私法规范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解决不断增长的社会复杂关系的民法典。于是，直到1887年，《德国民法典》的第一草案才呈现在人们面前，这距离着手准备制订法典已经整整过了13年零4个月。

尽管如此，这部草案还是招致了各个方面的批判，因为它比较强调自由主义的观点，与德国的传统和现实有些脱节。1890年，联邦议会不得不重新任命了一个起草委员会重新制定民法典。第二草案框架基本与第一草案相同，但是吸收了一些反对意见，对不合时宜的自由主义作了长达5年之久的反复修改。1896年，该草案经联邦会议审议改动后就成为了第三草案，并被提交帝国国会审议通过，经帝国皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德国民法典》共有5编、 35章、2385条，比《法国民法典》还多了103条，是19世纪末资产阶级国家编纂的规模最大的一部民法典。其基本内容反映出它仍是一部传统的民法典，继承了《法国民法典》制定以来的民法基本原则和精神。

但《德国民法典》也有着自己的一些特点：

首先，法典的编纂有很浓厚的学术色彩。大量出现的严谨而抽象的法律术语，诸如“法律权力”、“法律行为”等，以及严密的逻辑性，只有受过专门教育的人才能准确理解其含义，所以《德国民法典》更像是一部法学家的法典，是法律专家的工具书，而不是普通民众的权利圣经。这是《德国民法典》与语言平易的《法国民法典》最显而易见的不同。

其次，从内容上看，《德国民法典》深受理性主义的影响。《德国民法典》诞生的时候，理性主义已趋于完善，但是德国人恪守保守的传统，并没有像法国那样在理性主义的思想影响下直接爆发政治行动。理性主义对德国的影响在法学上表现为各种私法原则朝着系统化方向发展。萨维尼更是深受理性主义的影响，他晚年的巨著《现代罗马法的体系》开辟了体系性原理法学的道路，这种模式就是后来的潘德克顿体系的原型。《德国民法典》的体系和立法技术方面全然是潘德克顿法学的产物。潘德克顿法学的五编体例为传统民法的发展带来了一丝活力。

《德国民法典》至今仍然是德国民法的核心，是继《法国民法典》之后的又一个民法发展的里程碑。它用语洗练、论理精致，对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响，标志着一种不同于《法国民法典》的全新风格的民法流派的形成。这一民法流派以严谨、抽象、逻辑性著称，影响了许多国家的民法发展，大陆法系从此法、德并立，各有所长。

《德国民法典》制定后的百年中，德国社会经历了巨大的变动，这样的社会变迁直接影响到民法典的实施。经历了第一次世界大战、战后的经济恶性膨胀、魏玛共和国对社会经济生活的干预、纳粹德国以及战后东西德国的对峙、90年代德国统一，《德国民法典》不断地受到来自各方面的影响。司法官员与学者们不断用判例学说来丰富法典内容，力求使法典与社会发展保持协调一致。有意思的是，虽然一个多世纪以来140余次的修改删减使《德国民法典》实际上的条文数目不断变化，但它在形式上仍然保持2385条。我们今天看到的《德国民法典》，已经不是1900年1月1日生效的那部民法典，虽然人们对《德国民法典》的最新修改有很大的争议，但是不可否认的是，《德国民法典》作为一部强调自由和独立的文化纪念碑，始终值得人们高度重视。