现代民法转变

Ⅰ 民法三大原则的现代化变迁及其原因

所有权神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，是近代大陆民法的三大原则。它们代表了19世纪民法的特征，贯彻在这一时期制定的各民法典之中。

所有权神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，是近代大陆民法的三大原则。它们代表了19世纪民法的特征，贯彻在这一时期制定的各民法典之中。19世纪末以来，随着西方资本主义国家从自由竞争阶段过渡到垄断阶段，近代民法三大原则也发生了变化：由个人主义本位发展到团体主义本位。
一、所有权绝对性的限制
自由资本主义时期，个人对财产的所有权被视为神圣的天赋权利。所有权可以上达天空、下及地心，法律对所有权的内容也极少实质性的限制，从而形成了一种绝对所有权观念。《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，这是对绝对所有权原则的准确表达。依据《法国民法典》，财产所有人可以在法律范围内以他认为适当的方式处置其财产，可以自己使用，可以出卖、出租或出借，可以闲置不用，甚至还可以破坏。对这类处分行为，任何人不得干预，即使这种干预对财产所有者或社会有益亦是如此。
然而所有权不是一个静止不变的制度，它总是要伴随着社会、政治、经济等的演变而变化。19世纪末以来，个人主义本位的所有权观念日渐式微，社会本位的所有权观念日益发达。这种观念认为，法律保障所有权旨在发挥物的效用，使物被充分利用并增进社会公共福利，所以，所有权的行使应当顾及社会公共利益，不允许个人滥用权利，损害他人和公共利益。1900年颁布的《德国民法典》便体现了这种时代精神。尽管它确立了所有权受法律保护的原则，但已摒弃了诸如“绝对”、“神圣不可侵犯”之类的用语，并对所有权的行使规定了一系列限制，表现在：其一，所有权必须在法律规定的范围内行使，否则便是违反“善良风俗”，为法律所不容。其二，所有权的行使不得损害第三人的利益。其三，所有权的行使要有助于发挥物的社会职能，不能只为个人利益而伤害社会整体利益。比如规定“土地所有人对于他人在地下或高空所为的干涉，无任何利益者，不得禁止。”其四，所有权的行使要有助于发挥物的社会效用。例如第904条规定：“在他人为防止当前的危险而进行必要的干涉，而其所面临的紧急损害远较因干涉对所有人造成的损害为大时，物的所有人不得禁止他人对物的干涉。”
二、契约自由的限制
契约自由原则包括以下含义：其一，当事人意思自治。契约的订立、变更与撤销均应由当事人自主作出决定。契约内容只要不违反法律、“公共秩序”和“善良风俗”，便可以包含任何事项，其他人不得干预或变更。其二，国家尊重个人意思。这意味着国家在契约方面的立法权是有限的，除个别情况外，它只能制定任意性规范，而对这类规范，当事人可以不予遵从。其三，契约即法律。契约一经订立，便等同于法律，国家应当以强制力予以保证。这是契约法领域内国家的基本任务所在。
契约自由是资本主义自由平等原则的逻辑延伸。但在以私有制为基础的资本主义制度下，人们在拥有财产及经济实力上的巨大差异导致了契约当事人间实际上的不平等。现代社会的发展也证明，一味追求契约自由有时会损害社会的整体利益，因此，国家应当更多地介入契约法领域，以增进社会整体利益。在这种观念支配下，20世纪以来，大陆法系各国对契约自由设置了种种限制，主要表现在：1）改变以往契约法规范大多为任意性规范的状况，增加强制性规范的比重。2）为维护平等竞争，制定特别法规限制垄断企
业订立契约的自由。3）以行政手段规定契约的订立和条件。国家干预的触角广泛延伸到战略军备物资、外汇、投资、证券交易、价格、工资以及劳资关系等各种领域中，制定了大量强制性规范。对于这类规定，订立人很少有商量余地，只能照章执行。4）普通商业企业中广泛采用的“标准契约”也限制了确定契约内容方面的自由。
三、从过失责任原则到无过失责任原则
整个19世纪，在大陆法系各国的侵权行为法中，占主导地位的一直是过失责任原则，尽管在个别领域中开始出现某些无过失责任立法。《法国民法典》第1382条规定，造成损害赔偿责任要有两个要件：一是客观上要有损害行为与损害结果，二是主观上要有过错，包括故意和过失。过失责任原则是个人主义精神在私法领域中的重要表现。
19世纪末以来，随着资本主义社会大工业生产的迅速发展，民法上的损害赔偿观念逐渐发生变化，无过失责任原则在立法和司法上得到确立。无过失责任原则也称严格责任原则，它意味着损害一经发生，即使对方没有任何过错，也应负赔偿之责。大陆法系许多国家都在特别法中采取无过失责任保护受害人的利益，广泛涉及工业事故、交通事故、医疗事故以及航空器、核能的采用所引起的损害等。另一个相关的发展是社会保险制度的兴起。通过社会保险，使得整个社会分担一部分对事故受害者的赔偿，这是弥补赔偿不足和不及时缺陷的有效手段，它在当代大陆法系国家中发挥着愈来愈重要的作用。这些发展动摇了传统民事责任法律的基础。既往的当事人过错学说正在由社会过错或客观过错学说取代，甚至有人主张以风险概念取代过错概念。这些变化让人强烈感受到一种社会化和非伦理化的趋势。
总之，从近代民法三大原则的变迁中可以看出，与自由资本主义时代民法对个人主义的强调相比，现代民法更注重尊重公共利益，强调诚实信用，禁止权利滥用。

Ⅱ 论述现代民法模式的主要内容

来1、民法基本原则，是其效源力贯穿于整个民事法律制度和规范之中的民法根本规则，是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。
2、其的特征：
（1）内容的根本性。不仅体现社会主义法的一般原则，而且直接体现商品经济的一般要求。反映民事活动、民事法律关系的本质特征。
（2）效力的贯彻始终性。贯彻民法的始终，对民事立法、民事司法和进行民事活动有普遍的指导意义。
（3）形式的非规范性和不确定性。民法的基本原则不具有法律规范所要求的具体行为模式与法律后果的逻辑构成，因而不属于民法规范。同时，民法的基本原则大多属于弹性的不确定条件，没有全面具体地规定权利义务。
（4）功能的强行性补充性。
3、民法的特征，还可以换下面这种更直白的说法：
（1）民法基本原则是指导民事行为、民事主体和民事司法的准则。
（2）民法基本原则不涉及当事人的具体的权利与义务关系
（3）民法基本原则强行性规范，当中人不得以约定方式来排除适用。

Ⅲ 从近代民法到现代民法,民法的发展呈现出哪些特点

现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。
自罗马法复兴、文艺复兴和宗教改革以来，民法以其自身逻辑获得发展。总的来说，依据一些学者的看法可以划分为两个阶段，即近代民法和现代民法。近代民法，即指经过16、17、18世纪的发展，于19世纪西欧各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法的概念、原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包括法、德、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法和英美法系民法。现代民法，是指近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。[1]本文阐述现代民法的人文精神的基本特征和发展过程，并力争指出这一发展背后的力量和启示。

Ⅳ 民法的近代模式和现代模式是什么意思

近代民法模式

由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为“人”这一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。其二，财产权保护的绝对化。私的所有制，是近代社会的基础，民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律化，是近代法的辉煌成果。此物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。如果这块土地属于某人所有，则他不仅可以支配地表进行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直达地心，都归他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预，此即私法自治，为近代民法的根本原则。私法自治，是维持市场自由竞争的法律原则。作为私法自治原则的下位的原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则。其中，以契约自由原则为最重要。私法自治的实质，在于民事生活领域的一切法律关系，由独立、自由、平等的个人通过协商决定，国家不作干预，只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任，亦即个人对自己的行为负责，而不由他人负责，个人也仅对自己的行为负责，而不对他人的行为负责，并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。因此，自己责任又称为过失责任。

现代民法模式

所谓民法的现代模式，其集中表现为：第一，具体的人格。鉴于20世纪社会经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者，对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因此，现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上，形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。其次，为了阻止大企业独占的弊害，经济法、反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，消费者及公害的受害者，也作为一定的法人格类型，出现在特别法上。在这方面，我国颁布了劳动法、消费者权益保护法、妇女儿童权益保护法、老年人权益保障法、反不正当竞争法。正在起草的统一合同法草案中注意区分经营者之间的关系，与经营者与消费者之间的关系。第二，财产所有权的限制。保护财产所有权不仅是近代法的基本任务，也是现代法的基本任务。只是现代法对财产所有权的保护不像近代法那样绝对化。按照现代民法思想，认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。基于这样的思想，各国对土地所有权和使用权设有公法规制措施，对重要生活物资实行统制，在民法上要求权利的行使应遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。第三，对私法自治或契约自由的限制。现代民法上，变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。私法自治或契约自由，其实质是自由竞争，是市场经济的本质特征。近代民法对契约自由不加限制，反映经济政策上的放任主义，其结果在促进近代社会经济发展的同时，也造成许多严重的社会问题。在现代法上，私法自治或契约自由虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治或契约自由受到多方面的限制。包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”，在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。我国民法也是如此，例如起草中的统一合同法草案，在涉及经营者与经营者的关系时，着重体现私法自治和契约自由，而一旦涉及经营者与消费者或劳动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。第四，社会责任。现代社会是高度的风险社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。例如我国民法通则第122条和产品质量法第四章参考欧共体关于产品责任的指令和美国的严格产品责任法制，对于产品缺陷致损规定了无过失责任.

Ⅳ 近代民法和现代民法的区别

近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。总的看来，19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划，预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而与此形成鲜明对照的是，20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。首先是30年代席卷全球的空前的经济危机，使多少人陷于失业、饥饿、贫困，使主要国家的生产力倒退几十年。然后是两次世界大战，使数千万人丧失生命，使许许多多城市变成废墟，造成物价飞涨、货币贬值、物质匮乏、住房恐慌，成为人类史上前所未有的惨剧。再有，人类社会在20世纪分裂为两大阵营，一个是资本主义阵营，一个是社会主义阵营，到了世纪末社会主义阵营的大部分又改变了颜色即所谓苏东巨变，这在人类史上都是惊心动魄的场面。同时，20世纪又是科学技术突飞猛进地发展的世纪，各种科学技术成果的采用，极大地提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。由于技术进步，促进了工业交通事业的发展，出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动。在这种条件下，法院面临许许多多新的问题和新型案件，对于这些案件或者缺乏法律规定，或者像过去那样机械地适用法律无法解决问题，迫使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决问题的途径，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。

从法律分类来说，中世纪民法与近代民法，是两个不同历史时期的法律类型。但近代民法与现代民法之间则不存在这种区别。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。*9对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。

Ⅵ 进入现代以来，法国民法典的原则和内容发生了哪些变化

法典的第213条至217条中规定妻子必须服从自己的丈夫，这在此后引起了很多保护妇女权益组织的不满，后来被废除。

1816年，法典中曾经废除了离婚制度，1884年又得以恢复。

1970年废除了丈夫是一家之主的规定。

1972年又废除了非婚生子女与婚生子女的地位不平等的规定。

名称的变化：最早颁布时，它被称为法兰西民法典。

1807年9月3日法令称它为拿破仑法典。

1814和1830年的宪章又将其改回原名。

1852年3月27日的法令又把它叫做拿破仑法典，理由是为了尊重历史的真相。

实际上，1870年以后，按照政府的习惯称谓，这部法典一般都仅被称为民法典。时至今日，《拿破仑法典》一般被用来指这部法典的早期版本，借以与已经发生了很大变化的现行版本相区别。

(6)现代民法转变扩展阅读：

《拿破仑法典》（Napoleonic Code） ，又称《法国民法典》或《民法典》（Civil Code）。《拿破仑法典》总共分为三大部分，2281条法律条文。

第一部分是人法，其中都是有关民事权利的规定。

第二部分是物法，是有关各类财产所有权和其他物权的规定。

第三部分是获取各类所有权的方法的规定，具体包括继承、遗嘱、还债、赠予、夫妻共同财产等相关法律条文。

这部法典是资本主义国家最早的一部民法法典。破除了封建的立法原则，成为欧美各国资产阶级的立法规范，推动了资本主义的发展。

Ⅶ 民法的含义 及发展

民法基本原则的概念
民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。民法基本原则的意义，具体体现在：
1.民法的基本原则是民事立法的准则。
民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。
2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。
民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原
则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应 依民法基本原则的要求进行民事活动。
3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。
民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本
原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。如果法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。
4.民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。
学者在对民法进行解释、研究时，应以民法的基本原则作为出发点，无论何种学说，违背了民法的基本原则，就不是妥当的学说。 二、民法基本原则的内容
我国的民事立法上，确立了以下几项民法的基本原则：
（一） 平等原则
所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动
者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾
在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
（二） 自愿原则
自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是合同自由原则。虽然有商品经济就有合同自由的观念，但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。当然，合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。我国实行社会主义市场经济，强调社会公平，注重社会公德，维护国家利益和社会公共利益，对合同的自由有诸多限制。
例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔 约，在保险、运输等许多领域盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。
（三） 公平原则
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。合同正义系属平均正义，要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。
（四） 诚实信用原则

Ⅷ 近代民法和现代民法内容上的主要区别

您好，近代民法和现代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的，社专会背属景不同，则决定了其内容也具有差异性。
这两个基本判断，是近代民法和现代民法制度、理论的基石。近代民法第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

Ⅸ 社员权的性质

社员权是一项极其重要的民事权利，然而，也是争议很大不为人们熟悉的民事权利。通过考察它的产生过程，得出了社员权最早产生于日耳曼法的结论。在现代社会，社员权有其存在价值，具有重大的现实意义。

关于社员权的概念，存在着权利说与地位说，权利说又分为混合权利说和小民事权利说。这些学说都存在不同程度的缺陷。在社员权的性质上，学者们更是各持己见。社员权作为一项新兴独立的民事权利，有其独立的品格，与财产权、人身权相并列。侵害社员权的行为，可进一步分为社团、社员与第三人对社员权的侵

害。社员权的保护可以通过自我保护和公力保护实现。在我国目前的民法典草案中，并没有社员权的规定。作为一项基本的民事权利，社员权应当进入民法典。社员权规定在“法人”章节为宜，同时在“民事权利”章节中宣称自然人、法人享有社员权。

[关键词] 社员权 产生与意义 概念与性质 法律保护 立法建议

德国学者Habersack认为，“社员权亦属一项值得作深入研究之问题。” 在我国，探讨公司股权、建筑物区分所有人的成员权、合作社社员的权利、股份合作制企业成员的权利以及集体经济组织成员的权利的性质时，都有学者主张“社员权说”。但是，对于什么是社员权，它具有什么性质，又是众说纷纭，莫衷一是。为此，本文先围绕社员权的产生和现实意义展开，后重点阐述社员权的概念和性质，最后对社员权的保护和立法略陈管见，求教学界贤达。

一.社员权的产生与现实意义

（一）社员权的产生

任何一项民事权利，其产生和形成都是经过漫长地酝酿，绝非立法者瞬间观念的产物，实乃经济社会发展进步之必然情事也。社员权亦不例外。

社员权，社团法人 的伴生物也。“人类在社会生活上须组织各种各样的团体，然该结合有二种类型——即合伙与社团。” 作为人类社会生活的产物，社团很早就产生了。在西方，古罗马共和国时期“……承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分立，是为社团的起源。” 在中国，“‘社'为吾国固有社会中人民集合的单位，在公法或私法上，均起源甚早。” 然而，古代中国，由于诸法合体，私法极其不发达，虽有社团现象产生，但断不可能产生社员权，更不可能形成社员权理论。社员权及社员权理论实乃西方舶来品，无可争议。然则，社员权及社员权理论，于西方何时产生，也是一个不确切的问题。我国学者大都认为，社员权学说为德国学者Prenaud 于1875年首倡。但笔者认为，我国学者尤其是大陆地区学者在介绍社员权学说时，主要是围绕股权的性质争议展开的，认为Prenaud首次主张股权为社员权说，但对于社员权理论本身为谁所首倡，并无说明。所以，社员权理论为Prenaud首倡的提法是缺乏充分证据的。

从渊源上看，笔者更倾向于认为社员权产生于日耳曼法。李宜琛先生在《日耳曼法概论》中将罗马法与日耳曼法进行比较，认为“罗马法为个人的，而日耳曼法则为集团的”。 他认为，罗马法把法人拟制为个人，其组织人员仍处于个人地位，“法人之观念，虽经渐被是认，然亦不过拟制为个人，从而赋予人格而已。” 相反，日耳曼法不但承认团体人格，并且肯定“团体构成员之地位”，赋予构成员“团体中权义之资格”，享有和履行构成员所特有的权利义务。“日耳曼法上并无所谓‘人'之抽象的概念。凡国民之一员，皆具有取得国法上权义之资格。凡团体之构成员，亦皆有取得其团体中权义之资格。且团体不惟为各个人之总合，且系独立享有人格之实在体，而非法律拟制之个人。其各个人于其个人地位而外，更各有团体构成员之地位。” 所以，日耳曼法中团体构成员所享有的权利应为社员权最早萌芽。

当然，可以肯定的是，社员权的大量产生与发展，社员权理论的丰富和完善，却是近现代的情事。这可以从民事立法上得到印证。

1804年，《法国民法典》颁布，其中并没有明确的法人制度规定，当然也就不可能对社员及社员权作出规定。该法典颁布之时，正处于资本主义自由经济阶段，是个人本位法盛行之时，客观上的条件限制了它的结构和内容。随着资本主义经济向垄断阶段过渡，近代民法也开始向现代民法转变。“近代民法向现代民法的转变，导致了民法的社会化，这样，在民法中形成了与‘个人法'不同的‘团体法'。” 1897年的《德国民法典》是这种转变的开始。该法典在第一编第一章第二节规定了法人制度，其中就包括了社员的权利义务。该法第34条规定在特定的情形下，社员无表决权，第35条规定了社员特别权利，第37条规定了请求召开社员大会的权利，第38条规定了社员资格，第39条规定了退社等等。此后，其他国家和地区继起仿效，法人制度得到了极大的丰富和完善，同时，有关社员权利义务的条文也逐渐增多，并且在一些民事特别法中有着进一步的规定，例如公司法、合作社法等。

（二）社员权的现实意义

1.社员权是经济社会高速发展，社团大量出现所必需的民事权利。如果说罗马法上已有关于法人的制度规定，那么可以断定该规定必定极其简陋，不可能出现与现代民法对法人的完备而又精细的规定情形，当然也就不可能出现社员权的规范了。“然法人观念之发达，为中世纪以后之事。”中世纪，欧洲经历了商人法时代，“当时商工业勃兴结果，产生多数商事公司。” 经文艺复兴、启蒙运动，资本主义生产方式得到大大解放，经济迅速发展，“大规模事业几为公司所独占，而永久的公益事业，非依法人组织，亦难以达成，故法人制度在近代极其发达。” 在经济社会生活中，社团法人，尤其是营利社团法人，作为经济社会生活的重要参与者，其内部的关系也日益引起人们的重视，因为社团法人首先是以人为基础而成立的，社员在社团中的权利义务只有经过法律的明确规定，方能调动广大社员的积极性，同时也利于将来纠纷的解决，使得社团能够顺利实现其目的，于社会来说，亦可获得最大的经济、社会效益。所以，在法律上，就有必要对社团社员的权利义务作出明确规定。

2.社员权是近代民法向现代民法嬗变的产物，一定程度上推动了民法由契约向身份的回归，有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷。自从英国学者梅因《古代法》出版以来，“从身份到契约”的用语到处充斥于民法学。社员权，顾名思义，就是指社员所享有的权利，非社员主体不能享有。这就说明，社员权并不是一项普遍的权利，不是任何主体都可以享有。我们可以把社员看作一种身份，一种现代社会所特有的身份 。现代社会中，各种社团林立，社员身份也随之普遍化，例如投资公司和合作社，可以享有股东身份与社员身份；加入各种公益团体，如党派团体、人民群众团体、文艺和体育工作团体、学术研究团体、社会经济团体、宗教团体等等，就可以取得相应的成员身份。而且，在现实生活中，存在着弱者与强者之区分，生产者、销售者和消费者的身份之别等等。传统民法以抽象的平等民事主体为调整对象，以契约方式为调整手段的调整模式对现实生活已经显得力不从心。所以，现代民法出现了由契约向身份的回归的趋势，“倒转梅因‘从身份到契约的命题’” ， 当然同时也还会存在“从身份到契约”的衍变。是故，社员权是近代民法向现代民法嬗变的产物，一定程度上推动了民法由契约向身份的回归，有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷。

3.社员权的出现改变了民事权利体系的格局，打破了人身权与财产权对民事权利的垄断。人身权与财产权，作为最基本的民事权利，很早就产生了。一直到近代，民事权利不是归属于人身权范畴，就一定可以纳入财产权体系，几乎找不到第三种性质的民事权利。人身权，以自然人人格和传统身份为基点，考察人身利益的保护；财产权，以主体对物的支配控制为基点，探讨财产利用和财产利益的获得。而社员权，其主体的社员身份与传统的身份有别，并且也不仅仅表现为对个人财产利益的追求，甚至有时不追求自我个体利益，例如公益社团的社员权。是故，我国已故著名民法学者谢怀栻先生就把社员权列为一大民事权利，与人格权、亲属权、财产权以及知识产权并存。这是极有见地的主张。对于这一民事权利分类，王利明教授赞誉道：“……是对民法权利体系的重新构建，它不仅仅对民法的体系产生了重大影响，而且也是对市民社会成员的基本的私权的精辟概括。”

4.社员权是构建和维护市民社会，促进市民社会健康发展的私法权利。社员权的一个明显特征就是，它排除公权力对社团的过渡干涉，社团一切行动的根源都源于社员权的授予。社团自治，离开社员权是不可能实现的。社团，尤其是非营利社团，作为“第三部门”，发挥了巨大的社会职能。“国家是依靠社团网络所构成的公民社会支撑着的。在个人和国家之间存在着一股强大的社会中坚力量。这股强大的社会中坚力量就是各种各样独立自主的社会组织或机构。” “这些组织具有公共服务的使命，积极促进社会福址，代表了市场经济和民主制度下‘社会力’的浮现。” 即便是公司等营利社团，近年来人们也越来越关注其社会责任。客观上，社团的大量存在，一定程度上限制了公权力的行使范围，给市民社会的自由发展留下了空间。因此，可以毫不夸张地说，社员权对于市民社会的构建和发展，对于建设社会主义和谐社会，具有极其重要的现实意义。

二.社员权的法律概念与性质

（一）社员权的法律概念

对于社员权概念的界定，民法学界主要存在两种学说，一为民事权利说，一为社员地位说。民事权利说又可进一步分为混合权利说与小权利说。依笔者之见，混合权利说有以下代表观点：史尚宽先生认为，“社员权（Mitgliedsrecht）者，社团法人之社员对于法人所有之权利也。” 王利明先生认为，“社员权是指在某个团体中的成员依据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称。” 小权利说以以下观点为代表：刘得宽先生认为，“社员权者，构成社团社员，基于社员资格，对社团所具有之一种概括性的权利。” 龙卫球先生认为，“社员权：社团中的成员依其在社团中的地位而产生对社团享有参与管理和取得财产利益的权利。” 张俊浩先生认为，“社员权是团体成员依其在团体中的地位产生的对于团体的权利。” 张谷先生认为，“社员权者，组成社团的成员，基于该社员的资格，对社团所享有的包括性权利也。” 社员地位说有如下代表观点：李宜琛先生认为，“是以所谓社员权者，与其谓为一种权利，无宁解为一种法律上之地位也。” 洪逊欣先生认为，社员权实乃一种社员地位，“社团法人之社员，对于社团，固然有取得权利或负担义务之资格 ，但此种资格，与其谓为独立之权利，毋宁解为仅系社员之法律上地位而已。” “论者有谓，社员权既非人格权，亦非身份权，乃特殊之权利，为一种法律上之地位。” 持社员地位说的学者相对较少。事实上，仅依据学者们给社员权下的定义，就把他们列为不同的学说代表，有点过于草率和武断。但是，必须承认的事实是，学者们自身对社员权也缺乏系统深入的研究，要么语焉不详，要么一笔带过,很难对其学说作出一个精确的定位。

应当说，权利说与地位说本质上并无不同，只不过权利说强调社员所享有的权利 ，而地位说强调社员在社团中的地位罢了。如果脱离社员地位，则无社员权利可言；同样，强调社员地位，也不能忽视社员权利，否则此种地位毫无意义。而且，笔者认为，社员地位说，侧重于社员对非社员而言，社员所享有的权利，具有对外性。例如，A系某学术团体的理事（社员），而B不是，那么A在这个学术团体中的理事地位，基于理事地位享有的各种权利，相对于B来说就具有对外性。民事权利说，强调社员对于社团所享有的权利，具有对内性。例如，A系某公司的股东，享有利润分配请求权，该权利只能向公司行使，不得指向任何第三人。社员与第三人发生的权利义务关系，若不是基于社员地位（社员身份），则与一般的民事权利义务关系无异，适用一般的民事权利义务规范调整。

虽然权利说和地位说一定程度上揭示了社员权的本质，有其合理性，但这并非意味着二者已完美无缺。事实上，依笔者之见，混合权利说不够精确。 社员对社团的权利义务，没有说明是依社员地位产生的，容易与社员和社团之间发生的普通的民事关系相混淆。在公司设立之初，创始人的出资义务就不是对公司的义务，因为此时公司根本就没有成立。公司成立后，其中的某个股东把自己的一处房产转让给公司作厂房，在此法律关系中，股东对公司所享有的权利，也不是社员权，而是一般意义上的债权。小权利说把社员对社员的权利排除在外，定义不够周延。例如，有限公司中，股东对于其他股东转让出资在同等条件下享有优先购买权。混合权利说和小权利说的一个共同缺陷是，都把社员依社员地位对第三人的权利义务排除了。比如说，在一志愿性服务社团中，社员就负有向社会和第三人提供志愿性服务的义务，虽然该项义务并非法律义务，但亦为社团章程所规定。社员地位说，注重社员在社团中的地位，可以有效克服权利说的部分不足，有其合理性，因为把握住“社员地位”，就可以很好地明确社员的权利边界，不至于任意扩大或缩小权利范围。不过，总的来说，社员地位说比较笼统，本身并不注重社员具体享有的权利，与民法权利法本性不符，实不可取。

基于上，笔者认为，社员权，基于社员资格或地位，社员享有的权利总称。对于这一定义，须说明如下几点：第一，社员权是在社团中产生的权利，与一般民事权利有别，这是社员权的存在背景；第二，社员权是基于社员资格或地位产生的民事权利，如果不是社员，或者不是基于社员资格或地位，即使与社团发生民事关系，也不可能产生社员权；第三，社员权的相对人不能仅仅局限于社团，其他社员和第三人都有可能成为权利的相对人，所以，社员权兼有绝对权和相对权属性；第四，社员权具有很强的包容性，随着社会经济的进一步发展，团体中不断涌现出的新型权利都可以纳入社员权范畴。第五，由于现实生活中社团的千差万别，如营利社团与非营利社团之区分等，导致具体的社员权的内容会有不同，但这并不影响它们的社员权本质。

（二）社员权的法律性质

社员权到底为何物？在民商法学领域，笔者还从未见过学者们在某一权利上存在如此大的争议 。社员权，仿佛成了一座迷宫，人们难以看清其本质。关于社员权，学界产生了很多错误的论调，如认为社员权属于单一权利，并非集合体权利。 有人认为社员权是一种特殊独立之身份权。更有甚者，把社员权解为人格权。部分学者认为社员权是相对权，因其义务主体是特定的社团。近来，也有学者把社员权看作是无形财产权。等等。这些论调的产生，原因是多方面的，不过对社员权法律性质的错误认识是其中的重要原因。为了澄清对社员权的错误认识，笔者将围绕着以下诸方面对社员权的法律性质作一初步探讨。

1.社员权是宪法上结社权在私法上的延伸。社员权是私法权利，它与宪法上的结社自由权有何关联呢？“结社自由是近代西方民主政治和市场经济体制下的产物，是体现市民社会的一个重要要素。” 现今各国成文宪法基本上都明确规定公民享有结社自由权，允许公民参加各种社会团体。我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”由此视之，至少在现代社会，可以这么认为，宪法上结社权是社员权产生的前提，没有结社权，则不可能成立社团，也就不可能享有社员权 。当然，结社权是公法上的权利，而社员权属于私权。

2.社员权是一项独立的民事权利。“社员权是否独立的权利，其说不一：有谓社员权，为各种权利义务之集合，而非独立之权利者。有谓社员权为独立之权利，各种权利义务系由此权利分派而生者。” 社员权不是人格权或身份权，也不同于财产权。“社员权只与社员资格相联系而与社员个人的人身无关，所以不能以之为人身权或身份权。” 对于社员权身份权说和社员权人格权说，胡俊先生有精彩批驳，“不知民法所谓身份权与亲属权同义，专指亲属法上之身份上权利而言，社员权之非身份权，似无待论。至于人格权则为维持权利人人格之权利，与权利人其人有不可分离之关系，社员权则系因社员资格而取得丧失，与社员之人格无涉；社员纵经开除退社，亦与其人格权无妨碍。解为人格权，宁非大谬！” 对于社员权与财产权的差异，我们暂且不考虑非营利社团社员的社员权，即便是营利社团社员的社员权，也非财产权所能囊括。社员权与物权有别，因为社团对社员的全部出资及其孳息享有实定法上的所有权；社员权亦非债权，因为债权是由交易法或行为法所规定的。社员权无形财产权说实质上是社员权财产权说的变异，不具科学性。社员权通过对其他权利特有属性的兼容并收，铸造了自身独立的品格。不但如此，财产权一般只能为法律所明文规定，而社员权则可以基于社团章程的规定取得，即“章定社员权”。“社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权（股东权）已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。” 传统的权利理论“无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系。” 所以，在民事立法上必须创立一种新的权利类型——社员权。

3.社员权是一类民事权利的总称。如前文所述，社员权包括对社团、社员及第三人的权利，非一种单独的具体的权利，具有概括性、集合性的特征。依笔者理解，社员权不仅包括众多类型的权利，例如建筑物区分所有人对于共有部分的成员权、集体经济组织成员的成员权、合作社成员的社员权、股份合作制企业成员的权利以及股权等，而且每一类型的社员权又可以分众多的子权利，如股权可分为会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会议决议撤销诉权、股东会议决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权、股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等等。“这种社员权或股权，除具有财产上请求权（如股息红利）外，尚有身分法上的请求权（出席开会讨论及表决权）或其他特殊的权利（诉讼权等），统称为社员权或股权，以表示社员或股东的地位。”

4.社员权是团体法上的权利 ，具有专属性。“社员权的权利主体是社员，其相对人是社团（还包括其他社员、第三人，只不过社团是主要的相对人，笔者加）。社员只是社团的一分子。所以社员权与前面的各种权利不同，不是个人法上的权利，而是团体法上的权利。” 事实上，由于我国社团立法的极其不完善，人们往往忽略了社员权的重要性，甚至只知有股权而不认社员权的存在，社员权是团体法上的权利的观念的最终形成，还有赖于立法部门和理论界的共同努力。社员权作为团体法上的权利，还具有一个重要特征，那就是“除由法律规定的外，由该团体（社团）的章程去规定。” 同时，“社员权具有专属性，只可以随社员资格的移转而移转，一般不能继承。” 也有学者认为，非营利社团法人中的社员权不能继承，营利社团法人中的社员权则可以继承，例如股权就可以继承。笔者认为，股份有限公司的股权可以继承，有限责任公司的股权则断不可能继承，也不存在股权继承的可能，因为此时的出资已经不是股权的凭证了。关于这一点，可以参见笔者对出资继承中股东资格取得的论述 ，在此恕不赘述。

5.社员权是具有相对性的绝对权，对外它是绝对权，对内它是相对权 。社员对于社团所享有的权利，在社员与社团之间具有相对性，但是，这种权利对外宣称的是一种绝对性的权利关系，不但如此，社员权本身就包含对同一社团其他社员、不特定第三人的权利义务关系。社员身份或资格，一般是要进行登记的，经过登记，这种社员关系就具有了公示性。然而，无论是立法还是学理研究，注重的都是社员权的对内关系，而忽略或者忽视了社员权的对外关系。正是由于对社员权的对外关系的忽视，对社员权绝对权性质的否认，使得社员权遭受侵害时不能为其提供充分有效的救济。

6.社员权是包含程序性权利和实体性权利的具有双重性质的民事权利。笔者认为，社员权中程序性的权利有社员大会的决议撤销诉权、决议无效诉权，董事会决议无效或撤销的诉权等，实体性的权利就更多了，在此不一一列举。程序性的权利是社团实现自治的有效保障，同时也是实体性权利行使和实现的保障。

7.社员权具有自我保护和救济的法律属性。社员大会是社团的最高权力机关，享有众多权力。通过社员大会，社员可以制止、纠正社团及其部分成员的违法行为，使得社团的行为朝着合法的、符合社团和社员利益的方向发展。社员在社员大会上，正是借助社员权的行使达到上述目的的。社员权中，表决权是社员自我保护和救济的一项极其重要的权利。

一言以蔽之，在整个法律体系中，社员权是私法权利，在私法体系中，社员权是独立的民事权利；作为综合性权利，社员权不同于财产权与人身权；作为团体法上的权利，社员权是一项新兴的权利,具有绝对权和相对权的属性。与单一的程序性权利或实体性权利不同，社员权兼有二者属性，具有自我保护和救济的特征。总之，社员权究竟是一种什么样的权利，还有待于学者的进一步研究。

三.社员权的法律保护概述——以股权的法律保护为视角

（一）侵害社员权的行为

社员权作为一项民事权利，与其他私法权利一样，都有被侵害的可能性或危险性。依笔者之见，侵害社员权的行为，属于侵权行为之一种，完全可以通过侵权行为法一般规范调整 ，在此仅简要介绍一些侵害社员权的行为及社员权保护。张新宝教授认为，“对社员权的侵害属于一般侵权行为，侵权法可以做出列举规定也可以不做出列举规定。” 实际上，侵权行为应该分为侵犯财产权的行为、侵犯人身权的行为与侵犯社员权的行为。笔者认为，传统的社员权的自益权与共益权的二分法，有失科学性，把社员权简单化了。我们认为，可以把社员权分为社员人身性权利、社员财产性权利、社员程序性权利。从对社员权的内容的侵害来看，可以分为对社员人身性权利、社员财产性权利、社员程序性权利的侵害。从侵害社员权的主体来看，侵害社员权的行为可以分为社团、社员与第三人对社员权的侵害。下面，我们就围绕侵权主体对侵害社员权的行为作一简单分类。

1.社团对社员权的侵害。社团尤其是营利社团，通常都会利用其优势地位，损害社员的权益。例如，在公司中，公司对股东的股利分配请求权的侵害，对剩余财产分配请求权的侵害，对股东表决权的侵害等等，都属于社团对社员权的侵害。事实上，有些社团对社员权益的侵害，实质上还是社员利用其控制社团的能力，通过表面的合法形式达到非法目的。对于这类行为，严格来说，已构成社员对社员权的侵害，但为了便于分类，我们仍然把它归属于社团对社员权的侵害。

2.社员对社员权的侵害。在社团中，社员也可以违背法律或社团章程的规定，侵害其他社员的合法权益。例如，有限责任公司中，股东在转让出资时，侵害其他股东的优先购买权。再如，控制股东或数名股东滥用其控制权或表决权，侵害其他股东的出资转让权。

3.第三人对社员权的侵害。在此，“第三人”是指社团和该社团中社员以外的人，但是，不排除公司中的非社员管理人员，例如非社员经理等。“第三人”不仅包括一般的民事主体，而且还包括一些行政主体，例如，工商登记部门。值得注意的是，第三人对社员权的侵害极易与一般的侵权行为相混淆。比如，第三人对社员的人身或财产造成损害，是对社员权的侵害吗？笔者认为，要依具体事实而定，如果是对一般的物质性财产或人身的侵害，那么则按一般的侵权行为处理；如果是对依社员身份或社员资格所取得的利益的侵害，则构成了侵害社员权的行为。例如，一股东的无记名股票被人盗窃、撕毁或焚烧，致使该股东的权益受到损害。还有一种情形，处于特定地位的主体对社员资格或身份的侵害，也符合第三人对社员权的侵害。例如，工商行政机关违法不进行社员登记。至于非社员管理人员对社员权的侵害，笔者认为，只要其没有尽到勤勉、诚信义务，违背公司法和公司章程的规定，具有重大过失，给公司、股东的权益造成损害，就是对股权（社员权）的侵害。

（二）社员权的法律保护

由于社员权具有自我保护和救济的特性，所以社员权的法律保护可分为自我保护和公力保护。尽管自我保护属私力救济，但亦为法律所肯认，故仍属社员权的法律保护范畴。

1.社员权的自我保护。所谓社员权的自我保护，是指社员依法行使社员权，以保护自己应有的利益或使自身利益不受侵犯。以股权为例，股东可以行使单独股东权、少数股东权或多数股东权来保护自己的合法权益，为了更好地保护股东尤其是中小股东的利益，可以建立股东协会制度。 在社团中，社团的一切权力都源于社员的授予，是故，社员可以通过自身力量对抗、限制以及纠正这些权力的违法行使，以保护自己的合法权益。

2.社员权的公力保护。社员权的公力保护，是指社员申请公权力的行使或公权力的主动行使，以保护社员的合法权益，分为行政机关与司法机关对社员权的保护。以股权的行政机关保护为例，对股权提供保护的行政机关主要有公司登记机关和证券管理机关。 “其中，公司登记机关通过办理公司设立登记、变更登记和注销登记，实现对股东权的保护。” “证券管理机关主要通过对股票发行、股票交易及股票市场机构（如证券交易所、证券公司、证券业协会、证券信托投资公司等）的监督管理保护股东的合法权益。”“与股东

Ⅹ 现代民法的特征是什么

现代民法的本质特征。 (2007-09-27 15:27:44)转载▼
标签： 学习公社 分类： 民商法

民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位。“民法”一词有着多种含义，应分别从实质意义与形式意义两个方面加以理解。形式意义上的民法就是指民法典。实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律、法规。在我国，虽无民法典，但有做为民事基本法的《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》，以及大量的单行民事法律和法规，因此，我国虽不存在着形式意义上的民法，但实质上的民法是存在的。《民法通则》第2条从民法调整的对象和任务的角度，给我国民法下了一个定义，即我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。它具有以下本质和特征：
（一）民法是私法
民法是私法的核心部分。私法领域奉行私法自治，民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动，通过法律行为构建其法律关系。民法是私法表明民事法律规范的主体为任意性规范，当事人的约定优先于法律的规定。
除民法之外，民事诉讼法、国际私法等，也应当属于私法的组成部分。
（二）民法是权利法
民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点：A、民法始终以保护权利为己任；B、现代民法体系的构建是以权利为基本的逻辑起点；C、民法通过权利确认当事人的行为规则；D、民法通过救济手段确认权利。
（三）民法是实体法，既是行为规范又是裁判规则
民法作为行为规范，具有确立交易规则和确立生活规则两个方面的功能。行为规范在逻辑上必然是裁判规范，否则行为规范就失去了其诱导人们从事行为的功能。但裁判规范并不必然是行为规范，例如民法关于权利能力的规定等就不是行为规范。裁判规则可以间接地促使当事人对自己的行为作出合理的安排，从而积极地作用于行为规范。
（四）民法是市场经济的基本法
市场经济是法治经济，这就意味着市场经济的建立和完善离不开民法的支持，同时民法制度也应当按照市场经济的内在要求来构建，符合市场经济的运行规律。首先，从历史上看，民法始终与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起。其次，从民法的内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流通关系。在市场经济条件下，财产归属关系也是服务于财产交易关系的，而交易也是最终成为财产归属的转换。与之相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。如果我们要确认我国的经济是平等等价、自由竟争，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应当充分贯彻意思自治、诚实信用、鼓励交易、公平正义等基本价值理念，需要尽量减少国家对经济生活的干预，对民事主体的权利提供充分的保障。所以市场经济的成熟很大程度上是以民商事规则的成熟为标志的。
（五）民法是市民社会的基本法
市民社会原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自治组织状态。黑格尔首先提出之一概念，提出了政治国家和市民社会的分离和对立。
由于市民社会从政治国家中的分离，民法作为市民社会的基本法也相应的产生、发展。现代社会中每个社会成员，他既是市民社会的成员，也是国家的公民。其以市民社会成员的身份为实现自己的权利，而与他人达成各种民事关系，必然要求获得民法上的保护。正是从这个意义上说，民法是市民社会的权利典章，是市民社会中民事权利的保护神。而市民社会的关系都要求通过民法的调整以实现市民社会的正常秩序。在建立和完善我国市民社会的过程中，需要通过确立完善的民法制度来加以推动，并通过民法来规范市民社会，并大力弘扬市民社会的基本价值理念，加大对个人自由权利的保障。