刑法批判论

❶ 刑法中的十大社会关系

一、解释刑法与批判抄刑法，二、刑法理论与司法实践，三、学理解释与有权解释，四、基本理念与具体结论，五、形式解释与实质解释，六、字面含义与真实含义，七、归纳方法与演绎方法，八、规范解释与事实认定，九、传统问题与热点问题，十、本土理论与外国理论

❷ 犯罪学上的犯罪构成的理论

浅谈犯罪构成要件
对于犯罪的概念，在刑法学和犯罪学上有不同的解释，因此要谈犯罪的构成要件就必须从刑法学与犯罪学两个方面展开。
一、刑法学方面
刑法上认为，犯罪的概念为：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利、其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一规定不仅较为详细的揭示了我国现阶段犯罪的阶级性、社会性特征和法律特征，同时也通过规定但书，将犯罪行为与尚不构成犯罪的一般违法行为区别开来。
上述定义是由我国刑法规定的，是一个很具体、实用性很强的概念，它符合我国刑法制定的目的，为了惩罚犯罪，保护人民，实质上也就是保卫人民民主专政，维护社会秩序、经济秩序，保障公民权利。
此定义的研究角度主要是从定罪量刑来说的，它是基于刑法上的罪刑法定原则，同时也是为了保障无罪的人免受国家的刑事追究。
刑法上的犯罪构成要件包括四个方面：犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面。
1.犯罪客体

犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。刑法总则条文在规定犯罪的概念时概括列举了刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来，因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备条件。当然，犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象，其背后体现的仍是具体的社会关系。

2.犯罪客观方面

犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害，不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件，除危害行为和危害结果外，有些行为必须在特定的时间、地点实施或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为犯罪构成客观方面的选择要件。这些选择要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。

3.犯罪主体

犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位，因此，犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。犯罪主体主要是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了危害行为的自然人。除自然人外，单位也可以构成一些犯罪的主体。根据刑法规定，未达到法定刑事责任年龄或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格，达到相对负刑事责任年龄的自然人只能成为刑法所列举的某些特别严重犯罪的主体。达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人称为一般主体。此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。

4.犯罪主观方面

犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。根据刑法规定，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。
二、犯罪学方面
犯罪概念在刑法学范围内是相当确定的。因为我国刑法对犯罪的内涵-社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性作了明确规定。从而将犯罪认定为具有严重社会危害性的、触犯刑法的、应受刑罚处罚的行为，就成为刑法理论的通说。但在犯罪学理论中，应当如何定义犯罪，则存在多种不同看法。考虑到这些看法的种种缺陷，目前在国内基本得到赞同的是“交叉说”。“交叉说”认为犯罪学中的犯罪与刑法学中的犯罪各自服务于不同的研究目的，他们在内涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在着一种交叉关系。在内涵方面，犯罪学的犯罪概念以严重的社会危害性为唯一要素，不受刑事违法性制约；在外延上犯罪学上的犯罪包括绝大多数法定犯罪、准犯罪（如精神病人实施的危害行为）和待犯罪化的犯罪。这种犯罪定义一般表述为；犯罪是自成体系的、具有严重社会危害性的独立的客观存在。其构成要件包括：
1.犯罪行为

犯罪行为是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为和意识构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。

2.犯罪意图

犯罪意图又称为犯罪心理，是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。在美国刑法中，犯罪意图分为以下四种：（1）蓄意，指行为人行动时自觉目的就是引起法律规定为犯罪的结果，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。（2）明知，指行为人行动时明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。（3）轻率，指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行动时他认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。（4）疏忽，指行为人疏忽地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时他没有察觉到可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态，它是构成犯罪的基本因素。

3.合法抗辩

合法抗辩，又称为免责理由，它具有诉讼法的特点，它在长期司法实践中，对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结形成的，并从诉讼原则上升为实际上的总则性规范。内容包括：未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等。
犯罪问题是刑法理论的核心问题。无论定罪量刑都与刑法理论有着密切联系。因此，只有科学的分析犯罪的本质属性，认识犯罪产生的根源以及犯罪的概念、特征等一系列问题，才能为正确的理解和应用刑法奠定良好的理论基础。但由于研究角度的不同，以及研究目的的差异，造成了犯罪概念在刑法学和犯罪学上的不统一，他们在各自的研究领域都是相适应的，起到了明确概念的作用。同时，刑法学和犯罪学是密切相关的，这就要求我们在明确二者不同的同时，也要注意二者的联系。这样才能促使刑法学和犯罪学共同发展，相得益彰

这是我整理的，哈哈

❸ 论刑法中因果关系的认识错误

刑法因果关系
（一）特点
客观性。所谓客观性是指刑法中因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的联系。既然是一种客观的联系，意味着不受行为人主观上能否预见因素的影响。也就是说判断因果关系的有无，与行为人主观能否预见无关。
（二）地位
负刑事责任的客观基础，即是让行为人因其行为而对该结果负刑事责任的客观基础，对结果是否应当负刑事责任，还要考虑主观要件（有无故意、过失）以及主体资格（责任年龄、责任能力）。例如甲深夜开车回家，在自家的院子内倒车入库时，轧死了一个睡在院内一堆塑料薄膜下面的流浪汉。从客观上讲，该流浪汉死亡结果与甲行为有因果关系。只要有这种客观的联系就成立因果关系，至于甲是否能够预见到塑料薄膜下有人睡觉，不影响因果关系的认定。但是，如果追究甲的刑事责任，仅有因果关系是不够的，这仅是负刑事责任的客观前提，还必须查明甲主观上存在故意或者过失。本案中，甲显然既没有故意也没有过失，不认为犯罪。不认为犯罪的原因，不是没有因果关系，而是因为缺乏罪过。
（三）刑法因果关系的界定
（1）刑法因果关系首先是一种联系。根据马克思列宁主义哲学，事物之间的联系具有普遍性，事物不是孤立的存在的，而是和其它的事物相互联系着的。（2）刑法因果关系是一种人的行为和危害结果之间的联系。因为只有人的行为才能给予法律上的评价，自然力或者动物力纵使造成了严重的危害结果，也不能以刑法来处罚它们。（3）人的行为是有主观罪过的行为，才能成为刑法上的原因，如果没有主观罪过，人就不能对他的行为所造成的危害结果负刑事责任，自然不能认为行为和结果之间有刑法上的因果关系。虽然我们在研究和司法实践中认定因果关系时，应考虑各种事实的条件，但只要被确定为刑法上的原因的人的行为，则必然有主观上的罪过。
（四）内容
1、因果关系的客观性法。因果关系作为客观现象之间引起与被引起的关系，它是客观存在的，并不以人们主观为转移法。

2、因果关系的特定性法。事物是普遍联系的，为了了解单个的现象，我们就必须把它们从普遍的联系中抽出来，孤立地考察它们，一个为原因，另一个为结果法。刑法因果关系的特定性表现在它只能是人的危害行为与危害结果之间的因果联系法。

3、因果关系的时间序列性法。原因必定在先，结果只能在后，二者的时间顺序不能颠倒法。在刑事案件中，只能从危害结果发生以前的危害行为中去查找原因法。

4、因果关系的条件性和具体性
刑法因果关系是具体的、有条件的法。在刑事案件中，危害行为能引起什么样的危害结果，没有一个固定不变的模式法。因此，查明因果关系时，一定要从实施危害行为的时间、地点、条件等具体情况出发作具体分析法。

5、因果关系的复杂性
辩证唯物主义认为，客观事物之间联系的多样性决定了因果联系复杂性法。刑法中的因果关系形式，包括以下几种:

(1) 一因一果
这是最简单的因果关系形式法。指一个危害行为直接地或间接地引起一个危害结果法。司法实践中，这种因果关系形式较为容易认定法。

(2) 一因多果
一因多果是指一个危害行为可以同时引起多种结果的情形法。在一行为引起的多种结果中，要分析主要结果与次要结果、直接结果与间接结果，这对于定罪量刑是有意义的法。
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(3) 多因一果
多因一果是指某一危害结果是由多个危害行为造成的法。它最明显的表现有两种情况:一是责任事故;二是共同犯罪法。

(4) 多因多果
多因多果是指多个危害行为同时或先后引起多个危害结果法。其典型表现形式存在于集团犯罪中法。

6、不作为犯罪中的因果关系
不作为的原因，在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展，从而引起危害结果的发生法。不作为犯罪因果关系的特殊性在于，它以行为人负有特定的义务为前提法。除此以外，它的因果关系应与作为犯罪一样解决法。

7、刑法因果关系与刑事责任
刑法因果关系为追究行为人的刑事责任提供了客观基础，不等于解决了其刑事责任问题法。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观上的故意或者过失法
追诉时效，是指按照刑法的规定追究犯罪分子刑事责任的有效期限法。犯罪分子的犯罪行为已经超过刑法规定的追诉时效期限的，不再追究其刑事责任;如果已经被追究了刑事责任，该案件应当予以撤销法。
（五）因果关系认识错误
因果关系错误，是指行为人对自己所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系实际发展有错误认识。
因果关系错误主要包括以下四种情况：
（1）行为人误以为自己的行为已达到预期的犯罪结果，但实际上并没有发生这种结果。比如，行为人欲杀甲，将甲从悬崖上推下，以为甲已坠崖身亡而离去，但实际上甲被树枝挂住而未死。在这种情况下，行为人已着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，因此构成故意杀人罪的未遂。
（2）行为人所追求的结果事实上是由于其他的原因造成的，但行为人误以为是自己的行为造成的。比如，上例中，甲坠崖未死，但在受伤回家的路上，被违反交通规则的汽车轧死。在这种情况下，行为人虽然相信自己的行为已致甲死亡，事实上甲最终确实死亡，但我们却不能认定行为人构成故意杀人罪的既遂，因为甲的死亡并不是行为人的杀人行为直接造成的，而是由交通事故导致的，因此甲负故意杀人未遂的刑事责任。
（3）行为人的行为没有按照其预想的方向发展及其预想的目的停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标以外的结果。比如，行为人意图伤害甲，不料刺中甲腿上的动脉血管，致使甲流血过多死亡。在这种情况下，虽然行为人的行为导致了甲的死亡，但行为人并无杀害甲的故意，因此不能认定行为人构成故意杀人罪，而只能让其负故意伤害致人死亡的刑事责任。
（4）行为人实施了两个行为，伤害结果是由其中一个行为造成的，行为人却误以为是由另一个行为造成的。比如，行为人意图杀害甲，在用暴力致其昏迷后，行为人以为甲已死亡，为隐匿罪证，行为人将甲抛下悬崖，致使甲摔死。刑法理论上对这种情况存在着较大的争议。我们认为，此种情况，行为人主观上具有杀害他人的故意，客观上实施了杀人的行为，并且甲的死亡结果也确实是由他的行为所直接造成的，因此其错误认识并不能影响他的刑事责任，行为人的行为构成故意杀人罪。行为人构成故意杀人罪，而只能让其负故意伤害致人死亡的刑事责任。

❹ 什么是刑法中的实质解释

在三阶层犯罪构成抄体系下，论理上存在形式犯罪论与实质犯罪论。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性的把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明，因此，在形式的犯罪论中，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此，罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”形式犯罪论者对构成要件进行形式解释，实质犯罪论者对构成要件进行实质解释，也即形式解释是将构成要件独立于违法性判断，主张构成要件的行为类型说，实质解释是将构成要件融入违法性判断之中，主张构成要件的违法行为类型说。既然存在形式犯罪论与实质犯罪论的争论，那么形式解释与实质解释之间的争论，也是自然而然的事情。

❺ 我国刑法犯罪构成理论

在我国，“犯罪构成”实际上是指犯罪成立要件。传统刑法理论，在犯罪概念之后论述犯罪构成，认为犯罪构成是成立犯罪必须具备的主客观要件的有机整体，由四个方面组成：（1）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义关系；（2）犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为和危害结果；（3）犯罪主体，指达到责任年龄、具有责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体；（4）犯罪主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及伤害结果所抱的心理态度。这就是在我国刑法理论中，占支配地位的犯罪构成学说，是我国传统的犯罪构成理论——即犯罪构成四要件说。该学说形成于建国初期，直接脱胎于前苏联的犯罪构成理论。多年来，该学说为我国的刑事法制建设发挥了重要作用。但是，随着时代的进步和社会的发展，特别是我国刑法理论研究的逐步深入，传统的占支配地位的犯罪构成理论的不足逐渐暴露出来。于是，刑法学界不少学者开始对传统犯罪构成理论进行批判与反思。综合目前的情况，可以初步得出结论：在中青年刑法学者的视野中，传统的犯罪构成理论已经被进行了较大规模的改造；传统的犯罪构成四要件说已经开始了新的脱胎换骨。在传统犯罪构成理论终将“旧貌换新颜”的现实命运面前，对各种批判与反思进行回顾与总结，有助于我们将对此的批判与总结深入下去。
我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总和。因此，在我国刑法中，“犯罪构成”、“构成要件”或“犯罪构成要件”三个概念之间常常互换使用，并无严格的区分。这样，无论我国刑法使用“犯罪构成”还是“构成要件”抑或“犯罪构成要件”的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的“ 构成要件该当性”之“构成要件”不同：前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者则只是指犯罪成立三要件中的一个要件——构成要件该当性而言的；前者包括了一定行为刑罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件；后者只是犯罪成立的所有条件中的一个，具体说，是三要件中的一个，是一定行为构成刑罚之法律效果的前提而非充足条件。只有在符合了构成要件该当性的前提之下，经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪成立。
我国在犯罪构成方面的所存在的缺陷主要表现在以下两个方面：
一、关于犯罪构成要件的数量
关于犯罪构成究竟包括几个要件，除了犯罪构成四要件说外，还有以下几种观点：否定说、二要件说、三要件说、五要件说。
所谓否定说，认为只存在具体的犯罪构成要件，而不存在一般的犯罪构成要件。所谓二要件说，即认为犯罪构成要件只包括犯罪的客观要件和犯罪的主观要件两大要件。如陈兴良教授认为犯罪的构成要件包括罪体和罪责。 曲新久教授认为“犯罪由一系列法定要件所组成，是一系列法定构成要件的整体，组成这一整体的各种各样的具体犯罪构成要件，可以抽象为两个基本方面——客观事实要件和主观心理要件，这是所有犯罪不可缺少的两个方面。”所谓三要件说，又包括两种具体观点。一种观点认为，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面本来是密不可分的有机整体，如果抛开危害行为中包含着行为人的主观罪过这一特殊性，就无法正确解决刑法因果关系问题，因此主张将二者合并为一个要件，即“危害社会行为”。另一种观点为张明楷教授所力倡。张教授认为，所谓犯罪客体，即法益，根本不应成为犯罪构成要件。张明楷教授最早在其硕士论文《论我国刑法中的犯罪构成》和著作《犯罪论原理》中论证了犯罪客体不应成为犯罪构成要件的理由。后来，在《刑法学（上）》及《法益初论》两部著作中对自己的观点再次做了进一步的论证和解说。张明楷教授认为，犯罪客体是指为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的法益。犯罪客体的意义已经被包含在犯罪的一般概念中。我国刑法的有关条文，正是在犯罪概念中说明犯罪客体的。行为符合犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为侵犯了一定的法益，而且表明行为侵犯了什么样的法益。将法益作为犯罪构成要件，实际上否定了我国刑法规定的犯罪客观要件、主体要件与主观要件的实质内容，似乎犯罪的社会危害性只是由犯罪客体决定的。主张犯罪客体不是构成要件，并不会给犯罪的认定带来困难。一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由犯罪客观要件、主体要件、与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的；区分此罪与彼罪，关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征，仅仅凭借犯罪客体认定犯罪的性质，是会碰壁的。所谓五要件说，即认为犯罪构成包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面五个要件。这种观点实际上是认为犯罪行为应单独成为构成要件之一，犯罪客观方面只包括犯罪结果及其与犯罪行为之间的因果关系。望采纳，望采纳。

❻ 韩非子的法家思想的批判论文~~~

商君书·说民》：“夫农，民之所苦；而战，民之所危也。犯其所苦，行其所危者，计也。故民生而计利，死则虑名。”

《韩非子·五蠹》：“夫耕之用力也劳，而民为之者，曰：可以得富也；战之为事也危，而民为之者，可以得贵也。”

总之，好暖恶寒、好食恶饥、好乐恶苦、好佚恶劳等人性之常，可以被更高层次得求“名”之性压抑和克服，而不顾正常得生理、心理满足；好荣恶辱、好安恶危的人之常性，又可以被求“利”之性抹煞和取代，而不顾刑罚之辱名危身。

这个发现，法家以为具有重大意义。追名逐利之性既然是支配和主宰人们活动的终极力量，可以使人违乎常性，悖乎常情，因而就要顺应它、利用它，即要使本质属性压倒非本质属性。这在人性的好恶系统中，可以称做“以好制恶”，即以好名、好利的本质属性抑制恶寒、恶饥、恶苦、恶劳、恶危等非本质属性。由此发展起来的是重赏理论——求名就应贵其爵，求利就应厚其禄。

但，追名逐利之性作为人的根本属性，只是“好爵禄”的一面，其对立面还有“恶刑罚”的一面，也属于根本属性。这意味着：名利之性的发展不能是无限制的。因为单纯鼓励追名逐利，会产生虽犯刑戮之辱、危而犹求“利”的现象。对此要用“恶”刑制“好”利，可以称做“以恶制好”。刑罚如何才能获得为人所“恶”的特性呢？这就是重刑。一般说来，刑罚是人们所厌恶的，既包括重刑，也包括轻刑。但刑罚与名利，在对立的发展过程中，如《韩非子·奸劫弑臣》所云“哀怜百姓、轻刑罚者，民之所喜也”，又派生出了喜欢“轻刑罚”这个枝节。因而要想使刑罚变为绝对的厌恶，就应抛弃轻刑。《韩非子·奸劫弑臣》所说的“严刑重罚者，民之所恶也”，或“严刑者，民之所畏；重罚者，民之所恶也”，就是在这个意义上说的。由此发展起来的是重刑理论。这是法家全部人性理论的最后归宿点，也是我们应该详加分析的。

由人性的分析引出的重刑理论，必然是罪刑相应的对立物。法家首先排除的就是“刑当罪”的观念。《商君书·说民》：“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。……重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”

“刑当罪”既然不中用，就只能是“刑不当罪”，这只有倚轻或倚重两个极端。但由于轻刑早已在人性的前提中被抛掉了，《商君书·去强》中谓“重重而轻轻，刑至事生”，轻刑罚变成了“民之所喜”，成了“以刑致刑”的乱亡之道，因而不求刑当罪，也就只剩下了重刑这一端。故《商君书·靳令》云：“行罚：重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”

重其轻者，只能更重其重者。这是《商君书·开塞》篇所谓的“过有厚薄，则刑有轻重”规律的要求。结果必然是刑罚强度的普遍和全面加重。不过，为什么“重其轻者”便会“轻者不至，重者不来”呢？或者说，不求刑当罪为什么要选取重刑轻罪为突破口呢？《韩非子·内储说上七术》说得很透：“重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”

这里有两个三段论：

第一，大前提：民皆厌恶重刑；

小前提：以重刑惩罚重罪；

结论：故重罪难犯。

第二，大前提：民皆厌恶重刑；

小前提：以重刑惩罚易去的小过；

结论：则小过愈不生。

在法家看来，重罪问题是轻易解决的，因为重罪必受重刑，有第一个三段论作着保证。着眼点应放在小过即轻罪上。怎么办呢？就应重罚小过，转入第二个三段论。这里有双重保证。一则，小过易去，这是一重保证。再则，重刑的使用与第一个三段论重合，小过也因之获得了“难犯”的性质，这是又一重保证。这似乎较对付重罪更稳妥。然而，“易去”的小过须用重刑惩治这一事实本身，表明着小过不是易去，而是难除，不是稍加外力即用轻刑就可以去除的。因而双重保证最终就只剩下重刑这一重。这就是基于人性发展起来的犯罪（轻罪、重罪）特性理论。以刑去刑——刑罚消灭犯罪的全部希望都寄托在重刑之上，着眼处是重刑轻罪。商鞅的创说、韩非的发挥，都不无抓住了关键的自得。结果自不必多说，极端并没有带来极佳效果。轻罪无法不至，重罪不可能不来，以刑去刑只是在形式逻辑的推论中才存在。

商鞅在分析人性时，已经注重到“逐利”之性是犯罪的根源，——盗贼犯法，虽“名辱而身危，犹不止者，利也”。韩非以为，应以其人之道，还治其人之身，犯罪既源于求利，犯罪也应具有利害特质。《韩非子·六反》说：“所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也；民不以小利蒙大罪，故奸必止也。所谓轻刑者，奸之所利者大，而上之所加焉者小也；民慕其利而傲其罪，故奸不止也。”

“利”被引入刑罚领域，出现的仅仅是重刑与轻刑两个极端。轻刑固然是不等价交换，切不可取。刑罚当罪在理论上已经是等价交换，利害相同，但没有禁奸止过的功效，也万万不可用。只有重刑的利害悬殊的不等价，才能禁奸止过。然而刑罚怎么才能以“利”来计算呢？大约人性“恶刑罚”所包含的刻、割、剥、裂及诛死、族诛等都含有不同的价格吧，要不，价格的大小，自己去体会好了，总会感到得不偿失的。

其实，重刑所需要的人性的证实，只是为着使重刑获得绝对的意义。它的必要性一旦得到证实，就必然会沿着自己的道路走下去。重刑轻罪及利害分析都是对着犯罪者本人而言的，但重刑不应该停留在这一水平上，而应当远远超出这种具体性，获取普遍的、绝对的禁奸功能。《韩非子·六反》篇说：“且夫重刑者，非为罪人也。明主之法，揆也。治贼，非治所揆也；治所揆也者，是治死人也。刑盗，非治所刑也；治所刑也者，是治胥靡也。故曰重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也；欲治者奚疑于重刑！”

远远地超出“盗”、“贼”本人，这就是恐怖。重刑来、重刑去，只是在这里，才得到了最后证实。重刑的必要，需要到恐怖要求中去寻找。在现代刑法理论中被称作“一般预防”的，在法家是以“悼惧”战栗的恐怖发明出来的。但它不是与人性毫不相干的。“悼惧”的产生，是“良民”耳闻目睹了重刑惨象而作用于人性、唤起或加强了“恶刑罚”因素的结果。

❼ 刑法的基本原则是什么 为什么刑法要做出这样的原则规定

刑法基本原则 刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则，就是刑法的基本原则。我国刑法明文规定了三个基本原则。
一、罪刑法定原则
罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的四项基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。
罪刑法定原则的具体要求如下：
（1）规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。
（2）禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及既往）。
（3）禁止不利于行为人的类推解释。
（4）禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。
（5）刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得刑罚科处的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。
（6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。
（7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。
这里特别要说明的是类推解释与扩大解释的区别。一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性范围之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
二、平等适用刑法原则
平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。刑法第4条明文规定了该原则。平等适用刑法，是维护合法权益的要求，是市场经济的要求，是预防犯罪的要求，是实现价值追求的要求，是作为规范的刑法本身的要求，是法治的要求。
平等适用刑法的具体要求是：对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。
三、罪刑相适应原则
罪刑相适应的基本含义是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。刑法第5条明文规定了这一原则。罪刑相适应，是适应人民朴素的公平意识的一种法律思想，是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。
罪刑相适应原则的具体要求是：以客观行为的侵犯性与主观一是的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪清洁相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调；在行刑方面实现罪刑法定原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。

❽ 如何评述我国刑法中的形式解释和实质解释

在三阶层犯罪构成体系下，论理上存在形式犯罪论与实质犯罪论。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性的把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明，因此，在形式的犯罪论中，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此，罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”形式犯罪论者对构成要件进行形式解释，实质犯罪论者对构成要件进行实质解释，也即形式解释是将构成要件独立于违法性判断，主张构成要件的行为类型说，实质解释是将构成要件融入违法性判断之中，主张构成要件的违法行为类型说。既然存在形式犯罪论与实质犯罪论的争论，那么形式解释与实质解释之间的争论，也是自然而然的事情。

前田雅英是实质犯罪论者，也是实质解释的积极倡导者。“前田坚持罪刑法定主义原则，但他反对形式的罪刑法定主义，主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑法定主义的民主主义与自由主义的思想基础，使得刑法在规制行为时，必须考虑宪法上的必要性，即罪刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为，对刑法的解释必须符合宪法。解释刑法时，先是确定用语可能具有的含义，然后确定该法规的保护法益，考虑刑法保护的必要性，再后，当符合构成要件的行为具有一定价值时，要对该价值与被害法益的价值进行衡量；此后，计算处罚该行为对其他案件的影响效果：最后，考虑解释结论与其他法律规范的协调统一性。关于解释允许的范围，前田教授提出了一个著名的公式：‘解释的实质的允许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比。’即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。” {48}与此相对应，有学者批评了从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的观点，指出：“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实质处罚范围和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比’。但是，罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加人处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。

在三阶层递进式的犯罪论体系下，也许这种解释方式的争论有存在的必然性，也有进一步讨论的必要，回观我国学者就形式解释与实质解释的争论，仍然是在大陆法系犯罪构成理论之下展开的[6]，存在这种争论也就不足为奇了。尽管如此，两种解释方法还是可以统一的。首先，从上面二者的争论以及对争论的评价中可以看出，有些争论是无关紧要的，驳斥对方的有些论据显得疲乏无力，既难以驳倒对方，也很难支持自己的主张。其次，对于有些问题，严格按照形式解释的结论，不符合法律的规定，也难以为国民接受，此时，需要实质解释为先，而对于另外一些问题，彻底遵循实质解释立场，会出现扩大处罚范围的处理结果，这时，有必要以形式解释为首。再次，形式解释论者在形式解释之后，还要作实质解释，并不是实质解释论者批评的那样，形式解释论者仅作形式解释而不作实质解释，实质解释论者在实质解释之后，也要作形式解释，并不像形式解释论者批评的那样，实质解释论者在实质解释之后，无法再作形式解释[7]。本文认为，对于有些问题的解释，需要形式解释优先，有些问题则需要实质解释优先，其余的问题采取何者为先均可。尽管形式解释论与实质解释论都强调自己既进行形式解释也进行实质解释，但解释的先后顺序却完全相反，根据本文的结论，严格的形式解释论和彻底的实质解释论都不能合理解决所有问题，有必要取消形式解释论和实质解释论的提法，代之为形式实质统一论或者并合论。

立足于当前我国仍以四要件平面式（或耦合式）为主的犯罪构成体系之下，似乎不应存在这种争论，因为，犯罪构成要件是犯罪成立的全部要件，脱离违法性的构成要件没有存在的余地，这就意味着犯罪构成要件既要实质解释—具有严重的社会危害性，又要形式解释—符合刑法的明文规定，实质解释和形式解释在平面式的犯罪构成要件下，很难截然分开，也很难说先形式解释合理还是先实质解释合理，在实际判断中，往往同时进行，形式解释的同时也在实质解释，反之亦然。

❾ 论学习刑法的意义

学习刑法的意义
指导刑事立法，促进刑事司法，繁荣法学教育。

辩证唯物主义对研究刑法学的指导作用辩证唯物主义（即现代唯物主义）是马克思、恩格斯批判地吸取德国古典哲学---黑格尔的辩证法的‘合理内核’和费尔巴哈唯物论的‘基本内核，在总结自然科学、社会科学和思维科学的基础创立的一系统科学的逻辑理论思维形式。
刑法上的因果关系是个重要而复杂的问题，它是让行为人承担刑事责任的客观基础．古往今来的中西方法学家们一直在深入研究刑法上因果关系的理论，其中大陆法系国家提出的条件说、原因说、相当因果关系说以及社会主义国家提出的辩证唯物主义的因果关系理论较为成熟，影响极大。

❿ 为什么刑法中的犯罪构成理论和法律关系三要

在我国，“犯罪构成”实际上是指犯罪成立要件。传统刑法理论，在犯罪概念之后论述犯罪构成，认为犯罪构成是成立犯罪必须具备的主客观要件的有机整体，由四个方面组成：（1）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义关系；（2）犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为和危害结果；（3）犯罪主体，指达到责任年龄、具有责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体；（4）犯罪主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及伤害结果所抱的心理态度。这就是在我国刑法理论中，占支配地位的犯罪构成学说，是我国传统的犯罪构成理论——即犯罪构成四要件说。该学说形成于建国初期，直接脱胎于前苏联的犯罪构成理论。多年来，该学说为我国的刑事法制建设发挥了重要作用。但是，随着时代的进步和社会的发展，特别是我国刑法理论研究的逐步深入，传统的占支配地位的犯罪构成理论的不足逐渐暴露出来。于是，刑法学界不少学者开始对传统犯罪构成理论进行批判与反思。综合目前的情况，可以初步得出结论：在中青年刑法学者的视野中，传统的犯罪构成理论已经被进行了较大规模的改造；传统的犯罪构成四要件说已经开始了新的脱胎换骨。在传统犯罪构成理论终将“旧貌换新颜”的现实命运面前，对各种批判与反思进行回顾与总结，有助于我们将对此的批判与总结深入下去。
我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总和。因此，在我国刑法中，“犯罪构成”、“构成要件”或“犯罪构成要件”三个概念之间常常互换使用，并无严格的区分。这样，无论我国刑法使用“犯罪构成”还是“构成要件”抑或“犯罪构成要件”的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的“ 构成要件该当性”之“构成要件”不同：前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者则只是指犯罪成立三要件中的一个要件——构成要件该当性而言的；前者包括了一定行为刑罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件；后者只是犯罪成立的所有条件中的一个，具体说，是三要件中的一个，是一定行为构成刑罚之法律效果的前提而非充足条件。只有在符合了构成要件该当性的前提之下，经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪，望采纳