类型化司法

『壹』 司法解释属于哪种渊源

截止2019年2月，司法解释的法律渊源地位在我国还存在理论上的争议,司法解释的法律渊源地位问题是目前亟需解决，司法解释在实践中一直发挥着法律渊源的作用。

司法解释是不属于法律渊源，不包含在宪法；法律；行政法规；地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；规章；特别行政区的法律；国际条约、国际惯例之内。对于司法解释是否属于法律渊源，目前在我国理论界争议是非常大的。

很多学者认为司法解释不具有法律渊源地位，认为其不具有合法性依据，侵犯了立法法。但司法解释具有相当高的合理性，在实践中也一直发挥着法律渊源的作用。

(1)类型化司法扩展阅读

司法解释的效力可以采用类型化的方法来认定。对具体法律条文进行解释的司法解释，因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位。为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释，相当于最高人民法院颁发的“部门规章”，各级法院必须遵照执行。

对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释因其解释的对象不是法律，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判中参考，以提高司法能力。

根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释，如符合习惯法的内部、外部条件的，则形成我国以司法解释为载体的习惯法，具有法律效力。其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。

『贰』 如何保证裁判尺度统一，落实司法责任制

必须从司法层面切入，从理念到制度进行反思和完善，尽可能促进“同案同判”，实现公正审判，确保司法公正。制定法律适用细则，规范法官自由裁量权。要进一步实现立法的超前性和细密性，扩大法律的涵盖范围，减少法官自由裁量的比重。应尽量通过详细的实体法规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。在遵循现有法律规定的前提下，根据不同情况制定各种具体适用规则，从而规制法官自由裁量权的滥用。最高人民法院要对法律规定不明确的问题及时制定司法解释，以填补相关法律漏洞；上级人民法院要尽可能制定法律适用的规范意见，细化相关规定，统一司法尺度。

加大法院内部案件质量监督力度。进一步强化审判委员会研究案件的功能作用，完善规范合议庭运作，集思广益,扩大司法决策过程的民主性，确保案件质量；同时，要建立法律适用协调机制。要建立上下级法院之间、同一法院各审判机构之间、审判组织之间法律观点、法律认知和法律适用协调机制，建立和推行相关专业审判的联席会议制度，发挥审判长联席会议、疑难案件研讨等制度的作用，定期召开系列案件、疑难案件和新类型案件法律适用研讨，统一法律观点，统一裁判标准。此外，还要进一步规范审判权行使，对审判权行使的各环节进行合理分解，注重分权制衡。

组建专业化合议庭，对案件进行类型化的审理。在我国现有司法体制下设立专业化合议庭，推行专业化审判模式，进行案件类型化的审理和裁判，追求同类案件裁判的同质化，达到“类似案件类似处理”要求，进而实现“相同案件相同裁判”的目标。

加强上级法院的业务指导，规范裁判标准。上级法院应根据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的规定，通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件或审判业务文件、发布指导性或参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训、总结审判经验等形式，对下级法院的审判工作进行指导，规范和统一裁判标准。

构建案例指导制度，避免“同案异判”。雷德林克指出：“每个先例对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量。”在我国实行案例指导制度，其目的是为了在现有的制定法的法律体制下，借鉴判例法制度中对我们有益的东西，以弥补制定法规范的不足，避免“同案异判”。因此，要按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，充分发挥典型案例的示范引导作用，统一司法尺度和裁判标准，确保“同案同判”。

以上为相关论述，仅供参考，希望对您有所帮助

『叁』 人民法院对接大数据 促进司法精细化

人民法院对接大数据 促进司法精细化
大数据的实质是人类通过互联网形式实现对人类海量原子式动态信息的分类、互联、共享，从而可以预判且有序化人类各种社会活动。人民法院主动对接大数据，既为审判工作争取了前所未有的资源条件，也将对司法工作的精细化要求提上了日程。
对接大数据的海量个人信息，人民法院可以在一定程度上解决送达难、执行难的顽疾。但是，要真正实现法律文书精准送达还需司法工作人员具备对数据平台中的现实被送达人地址真实、有效性的分析判断能力，绝不能按照数字购物平台上的收货地址一寄了事。另外，以限制拒不履行裁判义务人员网络消费、金融的方式来督促其履行法定义务，还要求司法工作人员在使用上述方式时要特别注意对公民消费自由权、隐私权等民事权利的侵犯边界。既要严格审批执行限制令的使用申请，也要由专门部门、专人负责执行动态管理，让被执行人及时履行有门，恢复权利行使及时有路。对接大数据将使审判活动突破空间限制而愈加便利化，程序价值得以提升。例如，浙江法院利用阿里平台对电子商务纠纷诉讼、执行全流程线上解决，将极大地提高审判效率，减少当事人的诉累。但司法的任何便利都将归于公平正义价值的检验。人民法院应当避免为了追求效率而忽视以当事人诉讼权利保障为体现的程序公正。此时，诉讼程序在整个诉讼过程中的重要性将会比传统司法得到大幅提升。因为上一阶段的程序瑕疵，将严重影响下一诉讼程序的正常开始。人民法院必须注意线上司法的流程设计要在每一节点处都有对上一阶段当事人诉讼权利告知、行使的情况记录，告知、解释下一阶段诉讼权利的行使方式与后果。对接大数据得以让审判活动更加公开化，这种公开也将带来庭审的实质化。审判公开最重要的公开应当是庭审公开，其价值在于将决定司法结论的所有因素都予以一目了然地在第一时间活化。观摩者好似得以进入审判活动中一样，凭借从庭审中得到的信息与临场参与感，形成自己的内心确信后与司法结论相比较，从而得出这次司法活动质量的可接受度。因此，法官们应该主动磨炼自身驾驭庭审的内功，言行谨慎，不越中立，让当事各方的对抗、争议以及可能影响司法结论的因素都得到集中展现，符合人民法官应有的与其他职业不同的风貌。在文书方面，对接大数据的司法公开要求法官必须在清楚全面案情，对证据与价值衡量作出内心确信的基础上才能得出结论。这就要求法官必须在裁判文书中体现出自身严密的逻辑推理与援法释用的思维过程。大数据让审判信息与社会其他部门信息实现跨界共享，这就要求人民法院不光能够利用数据为审判服务，还必须更加注重充分发挥审判活动对社会行为的引导功能。这将是比传统司法法制宣传、司法建议眼界更宽，决策更为科学，作用更为前瞻性的司法功能。依托于大数据平台，人民法院将能够在审判数据基础上，利用其他相关社会数据对社会某一时间内的突发问题及其类型化进行社会学分析预测，为自身审判活动，应急的行政管理，未来的立法活动，长期的文化建设与教育矫正发挥重要的参考指导作用。对接大数据将会使个案结果与社会正义价值对接更为精准，真正的先例遵行制将有实现的可能性。通过数据平台，法官得出的任何司法结论就不再可能仅是自己的内心确信，他们将自觉地检阅以往相同层次法官或高层次法官对同类问题已作出的认识与判断，在作出承办案件结论前进行必要的修正。这样，法官对同类事实的认识将会趋向统一，个案对社会正义价值的符合度将更为精准。当然，这种认识上的统一认识不一定都是好事。但是，从通过司法活动规律化而让法律本有的社会行为的可预测价值得以实现的角度上而言，则是可以成立的。而且，这也是一种解决法院案多人少矛盾的有效途径。

『肆』 空白罪状的评析

大多专家认为：
第一，
如果参照依据对于空白罪状所对应的犯罪行为特征未作明确性规定，根据罪之明确性原则，属于罪的非法定化，则司法机关不得将该种行为解释为某一罪名的表现形式。
第二，
如果参照依据对于空白罪状所表述的类型化行为仅规定了民事或行政责任而未规定刑事责任，则司法解释不能将该种行为纳入犯罪的范围，否则就属于无效的越权解释。第三，只有当参照依据对于空白罪状所表述的类型化行为明确规定“依照刑法有关规定追究刑事责任”或者“依照《中华人民共和国刑法》第××条追究刑事责任”时，司法机关始能将该行为作为犯罪处理。

『伍』 类型化思维的优势和劣势

劣势：使用类型化思维进行思考的过程中容易和抽象的概念混淆，所以不能仅仅根据概念来判断“类型”。

优势：协调考虑社会道德利益关系考虑事实行为界定达成共识。

类型化

在司法上，类型化的方法论意义，一直以来没有得到应有的重视，因此，在法律问题上发生了很多歧义。例如，一些学者在解释我国刑法规定的金融诈骗罪八种罪名是否都是“以非法占有为目的”问题上存在较大争议。

根据我国刑法规定，金融诈骗罪包括以下八种犯罪：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪。但我国刑法只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪规定了“以非法占有为目的”。有人认为，其他六种罪名不需要“以非法占有为目的”。

『陆』 五听制度的类型化判例

《中国刑事诉讼法》
诚如上文所言，“五听”制度作为古代听讼的基本方式，其核心任务在于通过“五听”获取并辨别当事人（尤其是被告人）的供述，从而为查明案情提供依据。这里，拾取数个案例对五听制度的类型作一简述，以明晰在古代刑事诉讼中如何运用“五听”对案件进行裁判。
（一）察色判断
所谓察色判断，是指通过观察当事人的表情和神色，判断其有无异样，从而发现案件疑点，为查明案件真相提供线索。察色判断要求法官深入地洞察当事人每一个细微的神情，敏锐地把握其中的端倪，从而为发现案件真实奠定基础。
案例一：后魏辛祥，为并州平北府司马。有白壁还兵乐道显，被诬为贼，官署皆疑之。祥曰：“道显面有悲色。案狱以色，其此之谓乎！苦执申之。月余，别获真贼。
案例二：后唐孔循，以邦记贰职，权领夷门军府事。长垣县有四盗巨富，及败，而捕系者乃四贫民也。盖都虞候者，郭从韬之僚婿，与推吏、狱典同谋锻成此狱，法当弃市。循亲虑之，云：“适此狱吏高其枷尾，故不得言。请退左右，细述其事。“即令移于州狱，俾郡主簿鞫之。受贿者数十人，与四盗俱伏法，四贫民获雪。
上述案例一中，辛祥因“囚有悲色”，遂“苦执申之”，平反了冤狱；案例二中，孔循因囚经过萧墙而“屡顾”，因召问之，转入州狱，查明了案情。通过察色，可以发现案件疑点，断定有无冤情，通过进一步调查取证，查清案件事实，揭露惩罚犯罪。
（二）闻声判断
闻声判断是以心理学为依托，依据一般情况下正常人所表现出来的心里状态，通过聆听当事人的声音（如哭声）来判断案件的蹊跷，从而为查明案件真相提供线索。
案例一：庄遵为杨州刺史，曾巡行部内，忽闻哭声，惧而不哀。驻车问之，答曰：“夫遭火烧死。”遵令吏守其尸，乃有绳集于首，批髻视之，得铁钉焉。因知此妇女与人共杀其夫也。
案例二：张泳尚书镇蜀日，因出过委巷，闻人哭，惧而不哀，遂使讯之。云：“夫暴卒。”乃付吏穷治。吏往熟视，略不见其要害。而妻教吏搜顶发，当有验。乃往视之，果有大钉陷其脑中。吏喜，辄矜妻能，悉以告泳。泳使呼出，厚加赏方，问所知之由，并令鞫其事，盖尝害夫，亦用此谋。发棺视尸，其钉尚在，遂与哭妇俱刑于市。
在案例一中庄遵在听到“惧而不哀”得哭声后，发现事情的蹊跷，通过进一步勘验检查，查明了案件事实；案例二中，张泳也是在听到“惧而不哀”的哭声后发现了犯罪的线索，而且从吏妻的“能事”入手，查明了其杀害前夫的犯罪事实。闻声判断是有一定心理学依据的，因为在一般情况下，正常人对其亲人所表现出来的心里状态，应当是有病则忧，临死则惧，既死则哀。“惧而不哀”的哭声所表现出来的是恐惧心理而非悲哀感情，这种反常的现象为发现案件线索提供了可能。当然，只有在据此取得了其他确实可靠的证据之后，才能全面准确地认定案件事实。
（三）言辞判断
言辞判断是通过甄别当事人的陈述或供词，发现其中的真伪，从而为进一步调查取证和探明真相提供条件。
宋理宗时，赣州云都县黎子伦家被寇劫杀。子伦素与其族黎千三兄弟交恶，疑之，遂讼之。邑差县尉成某体究追解。子伦贿尉捕黎千三、黎千五、黎千六及邻里、亲戚十五人解官。千三兄弟诬伏焉。未几，巡司获到正寇丁官等一十六名。子伦贿以黎为首，丁为从，结款解州，审勘无异。申提刑司，时吴恕斋革为宪，疑之。盖尉司取到黎千三初款，既无丁官诸人同行之词；巡司取到丁官诸人初款，亦无黎千三名字。各各审问，黎称冤而丁官伏罪。遂对移，赵知录为赣县东尉，胡某尉知录。讼一干人审复，具得丁官等劫杀之情，咸服其辜。州、县吏并配广南，知录赵某、云都宰赵某、县尉成某并降县，辟东尉胡某正任知录，黎子伦脊权十五、编管五百里，以其家遭劫，免行，出谷三十五石与黎千三造屋。时以为神政。
该案中，吴革从初审县尉记录的黎三千最初的供词中，并无丁官等人同行的内容，而巡司记录的丁官等人最初的供词中，也五黎千三的名字等疑点入手，对调县尉进一步审理，终于查明了案件的来龙去脉。言为心声，通过当事人的言辞，不难窥见其内心活动。因而，言辞判断是发现案件线索，判断证据真伪，以便进一步调查取证和查清案件事实的重要途径。
（四）情理判断
所谓情理判断，是司法官从一般人情、常理入手，通过探究案件事实中不合情理的情节，揭示其中的深层原因，从而查明案件的真相。
案例一：苏涣郎中知衡州时，耒阳民为盗所杀，而盗不获。尉执一人，指为盗。涣察而疑之，问所从得，曰：“弓手见血衣草中，呼其齐视之，得其人以献。”涣曰：“弓手见血衣，当自取之以为功，尚何呼他人？此必为奸。”讯之而服。他日，果得真盗。
案例二：程戡宣徵，知处州。民有积为仇者，一日，诸子私谓其母曰：“今母老且病，恐不得更寿，请以母死报仇。”乃杀其母，置仇人之门，而诉于官。仇者不能自明，而戡疑之。僚属皆言理无足疑，戡曰：“杀人而置其门，非可疑靥？”乃亲劾治，具得本谋。
案例一中，弓手发现血衣后不是“自取之以为功”，而是呼他人证实该事，苏涣从弓手这一反常的表现，分析其中的缘由，从而查明了弓手嫁祸他人以邀功的事实。案例二中，程戡从行为人杀人后不是移尸他处，而是置于自家门前这一有违情理的举动，辨明是非，查清了案件事实。
（五）事理判断
所谓事理判断，是司法官通过对一般事理即事物本身所具有的属性进行分析，揭示案件的疑点，为正确查明案情提供线索。
案例一：张升丞相，知润州，有妇人，夫出数日不归，忽闻菜园井中有死人，即往视之，号哭曰：“吾夫也。”遂以闻官。升命属吏集邻里，就其井验视其夫否。皆言井深不可辨，请出尸验之。升曰：“众皆不能辨，妇人独何以知其为夫？”收付所司鞫问，果奸夫杀其夫，而与闻其共谋也。
案例二：李兑尚书知邓州，有富人缚其仆至死，系颈齐井中，以自溢为解。兑曰：“投井固不自溢，自溢岂复投井？此必吏受赇，教富人使不承耳。”已而案之，果然。
案例一中，张升通过众人皆不能辨认井中之尸而独有妇人声称系其夫之尸这一违反常理的表现，进一步查明了其奸杀的事实；案例二中，李兑根据颈中之尸有缢痕这一事实，利用投井或自溢必居其一的规则，推断该案是他杀而非自杀，从而进一步查明案件事实。

『柒』 什么是司法归类活动对犯罪行为进行司法归类活动应经历一个什么样的思维过程（怎么归类--归类的方法）

所谓司法归类就是对已经确认的案件事实进行法律的价值判断， 舍弃其中不具有法律含义的特征，并对其中具有法律含义的特征加以概括，使之类型化， 从而使其与法律规范中假定的法律事实要件具有可比性， 最后将已确认的案件事实归属到某一特定的法律构成要件中去， 其本质就是以相关的法律概念的内涵为依据， 将案件事实归属于某个法律规范的中心概念的适用范围。

『捌』 《精神损害赔偿数额的确定与评算》具体内容是什么

内容提要

本书是在认真解读《精神赔偿解释》基本价值取向和明确“说法”的基础上，借鉴主要典型国家和地区对精神损害赔偿制 度的立法和实务经验，集中就精神损害赔偿数额的确定和评算问题，进行一番考察和研究。贴切地说，本书是对《精神赔偿解释》在理论和实践上的进一步“说法”，在学术上对不断发展的精神损害赔偿理论的深层探索。
现将本书的主要内容简介如下：
第一章《精神损害赔偿数额评定与中国现行法律的实践》，主要概述现行精神损害赔偿制度确立和成因，剖析其法哲理基础和社会功能。指出对中国精神损害赔偿制度的法律适用不一致认识的原因和重新解读的必要，比较详细地解析了精神损害赔偿法律关系，为精神赔偿数额评定奠定了法律基础。本章侧重对十几年来我国精神损害赔偿数额确定与评算问题进行较为系统的综述，这些内容是提挚本书的“纲”，为其他章节展示“纲举而目张”。
第二章《对中外精神损害赔偿数额确定与评算之考察》，主要考察世界两大法系和前东欧等一些国家对精神损害赔偿数额评定的历史和现状，企图寻找其中能为我国借鉴和吸收的经验和方法。
第三章《精神损害赔偿数额范围确定论》，从法律规定、侵害客体和精神利益损害等不同角度来确定精神损害赔偿数额的不同范围，提出了作者对精神损害赔偿范围的看法，肯定了最高人民法院《精神赔偿解释》对人格权的司法保护上的发展，界定了现有中国精神损害赔偿范围可确定为“人格权说”或“人格利益说”。
第四章《确定与评算精神损害赔偿数额的原则论》，首先陈述了中国各界在赔偿原则探究上的概况和发展，接着分析了“子百家”在原则确定上的争议及原因，然后借鉴国内外研究的有益成果，筛选了评定精神损害赔偿数额的适用原则。
第五章《确定与评算精神损害赔偿数额的方法论》，从介绍涉及评定赔偿数额的法学方法论人手，详细地分析了国内外各界提出的不同的精神损害赔偿数额评定方法，最后集中对如何正确运用评定方法进行再探究。
第六章《精神损害赔偿数额确定与评算主观和客观因素》，其涉及到精神损害赔偿数额评定标准的最主要问题，如何从众多纷法的各种因素中，分析出哪些属于主观因素，哪些属于客观因素，哪些属于评定精神赔偿数额的主要因素（必要因素），哪些属于次要因素（酌定因素）。作者结合《精神赔偿解释》第十条规定中的“六个因素”，进行综合归类分析，结合实例，提出主观、客观因素范围，着重归纳出主次因素，阐明两者如何结合在评定赔偿数额实务操作中发挥各自的应有作用。
第七章《精神损害赔偿确定与评算的类型化和标准化》，作者指出在损害赔偿（包括精神损害赔偿）类型化和标准化问题上的司法渊源，特别是《精神赔偿解释》中有关规定体现了精神损害赔偿数额评定的类型化和标准化。从整体和可操作性的角度来看，可将精神损害赔偿类型化处理为六种：婚姻法中精神损害赔偿、违约和缔约过失中精神损害赔偿、刑事附带民事精神损害赔偿、国家赔偿制度中精神损害赔偿、行政侵权的精神损害赔（后两者存在交叉）以及民事侵权的精神损害赔偿。针对不同的类型，在评定精神赔偿数额问题上，虽然它们可能存在着共通的内容，但仍有区别之处，不能采取“一刀切”的评定方法，因此，在标准化的问题上，对评定精神赔偿数额应有所区别，各论其法，各评其数。
第八章《民事侵权的精神损害赔偿及数额评定的类型化和标准化》，着重对精神损害赔偿类型中最重要、最常见的民事侵权精神损害赔偿单列专章专述，以便与最高人民法院的《精神赔偿解释》遥相呼应。该司法解释在实际上对民事侵权的精神损害赔偿进行了类型化的处理。为了更能符合实践和操作上需要，作者对民事侵权的精神损害赔偿归类为八种，根据不同类型的民事侵权，结合大量实例进行不同的赔偿数额标准化的评定处理。诚然，他们既有共通地方，也有适当区别之处。
第九章《精神损害赔偿数额评定与法官自由心证裁量权》，这是对精神损害赔偿数额评定适用原则中最重要的一个原则的具体化，旨在突出法官自由心证我童权在评定精神损害赔偿数额中的必要性，同时还应对法官这种权力进行适当的限制，方能体现司法公正和法律权威。本章侧重论述法官自由心征裁量对精神损害认定、赔偿数额评定的运用；作者结合实际案例，阐述了法官在精神损害赔偿数额评定中的“造法”特点、途径和方式。

『玖』 商事行为的商事行为的形成契机及类型化列举

自19世纪起，国外的学者尤其是采民商分立立法体制国家的学者，对于商事行为的研究非常热衷，但基于商事交易的复杂性以及各国所采取的不同的立法标准，使得各国学理在商事行为内涵界定上难以形成高度共识。由于对商事行为本质的理解会因为各国的经济发展和立法习惯的不同而变得徒劳，因此，明智的做法是对商事行为进行类型化式的归纳而非本质性的探讨。
在大陆法系国家中，典型的商事行为类型化立法模式如下：德国商法采主观主义立法模式，在此基础上将商事行为分为单方商事行为与双方商事行为、基本商事行为与附属商事行为、纯粹商事行为与推定商事行为等；法国商法采客观主义立法模式，在基础上将商事行为分为客观商事行为与主观商事行为两类。 日本商法之所以将商事行为分为绝对商事行为、营业商事行为和附属商事行为，主要的原因在于其采取主观主义和客观主义混合的立法模式。我国国内教科书也基本上是按照上述国家商事行为的分类来进行讲述，只是不同的学者对于主观主义、客观主义和混合主义的采纳有所差异。
但是，上述国家的商事行为类型化模式只是形式上的架构，而并不具有实质的分析价值和规范意义。这种商事行为的类型化主要是在商事关系内部进行，即通过抽象规定加上列举来表明商事行为的范围，以此实现行为人之间的关系连结，进而廓清商事法律关系的范围。这种做法与其说是要探究商事行为的本质，还不如说是在研究引发商事关系的基础。如果要对商事行为进行深化研究，并对立法和司法适用有所帮助，就需要对商事行为的类型化方式进行新的发掘。
我们可以换一种视角对商事行为进行剖析，并进而得出类型化的归纳结果。我们可以从交易角度入手来对商事行为进行类型化解析。因为，引发商事关系产生的主要是商事交易，商事交易在法律上的体现就是商事行为，因此，商事交易直接决定着商事行为的内容和类型。商事交易是一种合作状态，通过交易的完成，交易双方可以得到想要的物品、服务或者利益。在商事交易中，最为普遍的是契约交易。由于这种交易中交易双方之间利益相对，因此，契约交易中难免会有机会主义和交易成本的问题，为了降低交易成本并防止机会主义行为发生，契约法得以产生。但契约法为任意法，契约主要还是要依靠交易者通过意志博弈来达成并进行，而交易者基于有限理性又难以缔结完全契约，因此，契约法在保护交易者的力度方面显得相对薄弱一些。为了避免契约交易中的成本支出和机会主义，获取更多的利益，交易者会将契约交易组织化或者交易成本内部化，这就是经济学家科斯在1937年的论文《企业的性质》一文中所表达的主题。
虽然契约交易有交易成本，但组织交易却具有组织成本，因为，为了促进组织的合作并消除组织内部的代理问题及投机主义，组织法往往会配套有大量的强制性规则，这种法律规定也属于组织经营的交易成本。如果组织内部的管理成本大于契约运行中的交易成本的话，组织交易者就会解散组织，但当他们又不愿意退回到契约合作机制中时，就需要对合作机制进行新的探索。能否创造一种既有契约的灵活性，又有组织的团结性的合作形态呢?在市场的不断发展中，随着交易者的不断试错，一种介乎于契约和组织之间的合作方式开始被发现，它就是商事联合。商事联合是介于契约与组织之间的一种合作模式。按照竞争战略之父波特的说法，商事联合是不同企业之间的长期联合，它超出了正常的市场关系但又没有达到兼并的地步。商事联合属于垂直分工的经营模式，商事组织则属于垂直整合的经营模式，二者作为资源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是组织的团体性要高于联合而已。交易者对于联合与组织的不同选择有一定的标准，比如在交易成本很高、机会主义风险很大的产业中，垂直整合的组织模式更有优势；但对于交易成本与机会主义风险很低的产业而言，垂直分工的合作方式可能是最适当的选择。契约、组织和联合作为合作的方式，会随着成本、风险和信息等因素的变化而互相转化。 按照上述分析结果来看，当交易者所需资源必须透过市场买卖才能取得，这种交易为契约行为，此时的交易者之间彼此独立。如果两个交易者结合成一个新的组织体，且彼此的资源交换均在组织内部完成，无须再透过市场买卖，该种交易可以称之为组织合约。当两个交易者保持其各自独立性，仅就部份资源进行整合以完成特定目标时，该种交易就是商事联合。
1、契约行为
所谓契约行为就是组建契约关系的行为，是指双方意思表示互相对立一致而成立的交易行为。这种行为的特点为：一是交易存续时间较短，当然，也不排除双方通过特约将其关系固定为稳定关系，二是交易者之间的利益相对，一方所得即为对方所失。与民事契约规则比较起来，商事契约规则注重的是营业自由与交易安全之间的平衡。首先，在商事交易中，交易门槛会有所下降，使得商事契约能够尽量有效，在一定程度上可以扩大私法自治的范围并提升交易效率，这就是营业自由的集中体现。比如在商事实践中，缄默、口头担保契约、间接代理、流质契约、浮动担保和财团担保等行为皆为有效，而在民法中，这些行为要不被禁止，要不缔结后难以发生双方预期的效果，不受法律的保护。其次，商事行为规则与民事行为规则在分配交易风险方面有明显的差别：在民事交易领域，交易风险经常被分配给行为人的相对人；而在商事领域，交易风险经常被分配给行为者本人，以保护相对人的利益，这种利益保护的转化说明了商事领域对于交易安全观念的依赖。
2、组织合约
企业组织的创建原因在于市场交易里存在着利用价格机制的成本。交易者在核算成本的基础上，以组织替代契约，将外部交易内部化，这也使得组织内部出现一系列诸如组织设立、经理委任、章程等合约。这些合约由于具有团体性特质，因此被称为组织合约，以便和传统的契约和合同相区别。由于组织合约并非营业行为，而是包括组织内部治理和资本配置等非营业行为，因此，这些合约并不能完全适用契约法的规则来处理。
组织合约可以再细分为合同行为和契约行为。所谓合同行为又称为共同行为或者集合行为，是指由多数当事人对同一内容为一致的意思表示，而成立的法律行为。合同行为是为共同目的而形成的人的结合关系，当事人之间具有协同关系，与买卖及借贷等以利益对立关系为前提的契约行为，有着根本性的差异。合同行为包括组织的人格创设和变更行为，比如公司与合伙企业的设立、公司的合并等，而组织内部的治理行为，比如公司章程和合伙协议的制定、股东会或者合伙的决议等也属于合同行为。公司契约行为包括组织的资金配置行为，比如公司的投资、担保和借贷，以及股权转让、上市公司收购、营业资产的转让、董事、监事和经理的委任等行为。这些行为本身并非营利行为，其目的只是为了给组织的营利行为创造条件而已。将组织合约纳入商事行为之列具有重要意义，会形成对传统商事行为体系的一定突破。因为，一直以来，学理上认为商行为属营业行为或者营利行为，但这一点对组织合约则并不适用。
组织合约与传统契约行为的不同之处在于必须考虑组织的人格维持和内部自治。比如《合伙企业法》第44条第2款规定：“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”这些规定就是要通过对入伙合同和退伙当事人责任的加重来实现组织的维持。组织就是一个自治的王国，除了组织法之外，组织也有自己的立法权，比如公司章程和合伙协议就是公司自治权力的体现。按照法律和章程、协议所进行的决策，法院一般不得介入和进行干涉，这一点和民法的自治要求和表现方式不同。
3、商事联合
按照科斯的理解，市场(契约)交易具有高昂的交易成本，因此，商事组织得以产生，将契约交易内部化，以降低交易成本。但随着虚拟组织、连锁加盟、代理经销、外包、技术合作等介于组织与市场之间的联合经营关系大量出现，传统的市场与组织二分法已不能有效地解释现实经济中资源配置的多样性与复杂性，在法律上，对这些交易行为应该进行与传统契约行为和组织合约不同的独特构建。
所谓商事联合，又称为商事联盟，是指两个或两个以上具有资源互补性的独立商主体，基于互惠原则而进行相互合作，意图在一个合理期间内实现所有成员的共享目标，而所有成员仍维持其独立法律个体的合作关系。学理上称为共生契约(hybridcontract)或关系契约(relationalcontract)。商事联合的形成得益于两个条件：一是为达成两个以上商主体的特定阶段的策略性目标，二是双方知识和物质等资源的部分结合。这种关系的特点是行为双方当事人既有竞争又有合作：比起契约行为来，双方当事人之间更具亲和性，但和组织合约比较起来，又难有利益的高度一致性。另外，这种合作模式经常会伴有垄断问题和不正当竞争问题的发生，而受到经济法的规制。
由于这些联合关系属于契约与组织的中间形态，与契约与组织之间具有某种相似性。在联合关系中，联合双方仍属于两个单独的主体，这一点与契约非常相似，与契约不同的是，联合双方之间的合作胜于竞争，因为合作胜于竞争，因此，众多约定通常会简化为一份合约，以降低交易次数和交易成本。联合双方之间的合作功能与组织的功能非常相似，联合行为与组织行为一样并非营利行为，因此，一些联合双方之间的合同通常为无偿合同，比如经销合同中经销方得到的收益是其经销商品的价格差额，而非佣金。但是，联合关系中双方之间的协作有具有竞争性，使得双方之间又会处于像契约那样的利益对立状态。
按照联合行为与契约与组织不同的亲缘关系，可以将其分为亲契约型联合关系和亲组织型联合关系。比如特许经营就更加具有组织性，而经销关系就具有较强的契约性。

『拾』 关于罪刑法定原则，哪些观点是错误的

关于罪刑法定视野中空白罪状的适用问题空白罪状是我国刑事立法技术的一个特色，有论者对司法实践适用空白罪状时，如何贯彻罪刑法定提出了对策和建议。该作者认为，空白罪状最根本的特征是某种犯罪的具体特征（全部或者部分行为要件）需要参照其他规范性法律文件（以下称参照依据）加以确定。空白罪状实际上是一种“立法授权”，即最高立法机关仅规定某种犯罪的罪名和法定刑，而将该犯罪的具体构成特征的全部或一部授予其他国家机关通过制定规范性法律文件来加以填补和充实。由于空白罪状具有包容性和开放性的特征，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相对稳定性、严密刑事法网的功能，所以它受到我国最高立法者的青睐。另外，我国刑法立法追求完美的“大一统”的立法模式迫使立法者不得不牺牲罪刑明确性而选择大量使用空白罪状的立法技术。虽然空白罪状具有上述功能，但是空白罪状与罪刑法定原则存在冲突。首先，空白罪状的高度开放性必定带来很大的扩罪的可能性，它将犯罪的具体特征留给将来的参照依据去确定，而使现存的罪名变得十分模糊，这违背罪刑的确定性。其次，空白罪状条文与罪刑明确性原则相违背。这主要表现在：空白罪状对参照依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据，我国刑法规定不一，表述十分混乱。由于参照依据不明确，所以司法机关在适用时必然是无所是从，出现不统一的现象。其次，参照依据对具体犯罪构成要件规定不明确或者根本没有规定。针对空白罪状存在的问题，该论者认为，司法机关在适用空白罪状时应当以罪刑法定原则为指导，采取以下对策：第一，正确确定空白罪状的参照依据。作者认为，空白罪状的参照依据，从罪刑法定中的角度看只能是指《立法法》中规定的有权立法机关依照法定程序制定的规范性法律文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，而不能是不享有立法权的机关制定的规范性文件甚至包括企事业单位制定的管理规定或者规章制度。第二，合理“释法”。首先，对空白罪状的司法解释，应当遵循可预测原则和自律原则。司法解释所叙述的行为，作为犯罪处理应该在一般人的预料之中或者至少不让一般人感到意外，司法机关不能越权解释。当其他规范性法律文件对于空白罪状未作填补规定时，司法解释不能越俎代庖而确立某犯罪具体的行为要件和特征。其次，处理好司法解释的能动性和司法被动性之间的关系。作者对参照依据未作规定而司法解释首先作出规定这种“能动”的司法解释持反对态度，认为它是违反司法被动性原则和刑罚最后手段性原则的，也是与刑法的谦抑性原则背道而驰的。根据上述原则，作者提出了以下见解：第一，如果参照依据对于空白罪状所对应的犯罪行为特征未作明确性规定，根据罪之明确性原则，属于罪的非法定化，则司法机关不得将该种行为解释为某一罪名的表现形式。第二，如果参照依据对于空白罪状所表述的类型化行为仅规定了民事或行政责任而未规定刑事责任，则司法解释不能将该种行为纳入犯罪的范围，否则就属于无效的越权解释。第三，只有当参照依据对于空白罪状所表述的类型化行为明确规定“依照刑法有关规定追究刑事责任”或者“依照《中华人民共和国刑法》第××条追究刑事责任”时，司法机关始能将该行为作为犯罪处理。论者最后讨论了空白罪状的溯及力问题。认为如果对于空白罪状做出填补性规定的参照依据是在1997年刑法典生效后制定的，对于参照依据生效以前，刑法典生效之后的行为，根据罪刑法定原则和从旧兼从轻的溯及力原则，不应追究刑事责任。司法解释如果对于空白罪状做出了填补性规定时，也应遵循从旧兼从轻的溯及力原则，明确规定本解释只对解释生效后的行为适用。由于司法解释对于空白罪状的填补并非立法机关的“授权”，所以当刑法授权的其他规范性法律文件做出了与司法解释相反的规定时，原司法解释的相关规定就不应再适用。