民法通则第142
1. 民法通则142条是民法典的多少条
民法通则142条涉外民事法律适用问题,民法典没有规定。
所有涉外法律问题,有单行法律涉外民事关系法律适用法来规定。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第一条为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益,制定本法。
第二条涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
2. 论我国国际私法的渊源
国际私法的渊源即国际私法规范存在和表现的形式。
相对于其他法律部门而言,国际私法的渊源具有两个特性:
一、是渊源的复杂性和特殊性,这个是由其调整对象决定的国际私法渊源的双重性;
二、是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不一致,即具体到各国,哪些法律、国际条约是国际私法的渊源,不同国家有不同的认识。
具体就我国而言,我国学者普遍认为国际私法渊源有国内渊源和国际渊源。
(2)民法通则第142扩展阅读
国内渊源主要包括国内立法和司法判例(司法解释)。
1、国内立法是国际私法最古老的渊源。
在国际私法的发展史上,国内立法是最早的国际私法渊源。最早的成文国际私法规范当属1756年的《巴伐利亚法典》,早期影响最大的当属1804年《法国民法典》。
随着经济的发展,各国都开始在国内立法中接受国际私法,但是各国的立法模式并不完全一致,大致分为三种:
(1)分散立法式;
(2)专章专篇式;
(3)单行立法式。
国内立法在国际私法上的发展趋势为:呈现出法典化的发展方向;调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛;冲突规范灵活性加强。
2、司法判例是国际私法的重要渊源。
在我国现行法律体制下,所谓的判例,还并没有被承认其具有法律约束力,所以也不是法律渊源的构成部分。但是国际私法是处理国家间的争议,必须在一定条件下,承认外国法律在内国的域外效力,而英美法系国家的司法判例具有法律约束力,所以将其作为国际私法的渊源毫无争议。
3. 民法通则若干意见》第142条规定的内容
142.为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害,在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下,如果受害人提出请求的,人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况,责令受益人给予适当补偿。
4. 民法通则第142条对应民法典多少条
没有对应的法条,民法典里没有
民法通则
第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
5. 当代中国法的基本渊源有哪些
当代中国法的渊源如下:
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。
1、宪法。宪法是每一民主国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标志,宪法的权威直接来源于人民。我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度,各种基本原则、方针、政策,公民的基本权利和义务,各主要国家机关的组成和职权、职责等,涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。宪法是由我国最高权力机关--全国人民代表大会制定和修改的,宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法的效力,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国.全国人大监督宪法的实施,全国人大常委会解释并监督宪法的实施,对违反宪法的行为于以追究。
2、法律。法律有广义、狭义两种理解。广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。我们这里仅用狭义的法律。在当代中国法的渊源中,法律的地位和效力仅次于宪法。法律由于制定机关的不同可分为两大类:一类为基本法律,即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,如刑法、刑事诉讼法等;另一类为基本法律以外的其他法律,即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件,如文物保护法、商标法等。在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。我国的《立法法》规定,下列事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权:民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度:诉讼和仲裁制度等。
全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等,也属于“法律”类的法的渊源。当代中国在制定法律的同时十分重视该法律的实施细则和配套法律的制定。我国的实施细则一般都比较详尽、具体。
2、行政法规。行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。国务院制定的行政法规,不得与宪法和法律相抵触。因此,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。行政法规调整的范围包括为了执行法律而进行的国家行政管理活动中涉及的各种事项和宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项,如关于国家行政机关在行政管理活功中的职权、职责,国家行政机关在行政管理活动中同其他国家机关、社会组织、企业事业单位和公民之间的关系等,内容较为广泛。我国行政法规的名称,按照2001年11月国务院发布的《行政法规制定程序条例》第4条的规定为“条例”、“规定”、“办法”。
4、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件。这三类都是由地方国家机关制定的规范性文件。地方性法规是一定的地方国家权力机关,根据本行政区域的具体情况和实际需要,依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。根据宪法和1986年修改后的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、立法法的规定,省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。此外.地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议,凡属规范性者,在其行政区域内,也都属于法的渊源之列。地方性法规及其他规范性文件,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。地方性法规可以就下列事项作出规定:为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。我国的地方性法规,一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称。民族区域自治是我国的一项基本政治制度。
根据宪法和民族区域自治法,民族自治地方的自治机关除行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权外,同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。自条例是一种综合性法规,内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件,一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域内有效。经济特区是指我国在改革开放中为发展对外经济贸易,特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章,在深圳经济特区实施。经济特区的这些规范性文件,是由全国人大及其常委会授权制定的,其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。从理论上说,假如经济特区制定井适用的规范性文件与上一位阶的规范性文件有不同规定的,并不一定因此而被宣布无效或撤销。
5、特别行政区的法律。宪法规定,国家在必要时得设立特别行政区,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度,即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式,因而在立法权限和法律形式上也有特殊性,特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
6、规章。规章是行政性法律规范文件,从其制定机关而言可分为两种:一种是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项;另一种是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件,地方政府规章可以就下列事项作出规定:为执行法律、行政法规、地方性法规的规定,需要制定的事项;属于本行政区域的具体行政管理事项。规章在各自的权限范围内施行。
7、国际条约、国际惯例。国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后,根据“条约必须遵守”的国际惯例,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力,因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》,其中规定中央人民政府即国务院,同外国缔结条约和协定;全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除;中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定.批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定.分别由全国人大或国务院决定;接受多边条约和协定由国务院决定。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。
国际惯例是国际条约的补充。我国国内法中还规定了国际条约和国际惯例的法的效力,如民法通则第142条规定;”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”需要指出的是,国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。政策是国家或政党为完成一定时期的任务而规定的活动准则。
根据我国《民法通则》第6条的规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策,因此国家政策就成为我国法的渊源。在当代中国社会转型时期,政策有其特殊意义。此外,在法学上一般也认为,习惯应视为我国法的非正式渊源。习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范。我国幅员辽阔,历史悠久.各地有许多良好的习惯和传统。各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的,经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义,其他部分则为我国法的非正式渊源。在当代中国,不采用判例法制度,判例不具有拘束力,不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。
6. 国际商事惯例的在中国的适用
中国《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”第150条还规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
对于上述规定所指的“国际惯例”究竟是指实体规范国际惯例还是冲突规范国际惯例,或者是两者兼有的问题,中国国际私法学者有3种不同的观点:
第一,实体规范国际惯例说。中国民法学界比较普遍地认为,《民法通则》第142条第3款规定的“可以适用国际惯例”,仅指可以适用实体规范国际惯例。理由是:该条第1款意在规定,应根据中国冲突规范选择用以调整涉外民事关系的实体法;该条第2款则相应规定,在适用中国实体法的情况下,如果该法与国际条约相抵触,应优先适用国际条约。显然,这里的国际条约是指实体规范国际条约。以此推论,该法第3款规定在中国法律和国际条约没有规定的情况下“可以适用国际惯例”,也仅指实体规范国际惯例。中国国际私法学界也有持此种观点的。他们认为,在国际私法领域,不存在具体的冲突规范国际习惯规则。在这种观点看来,实体规范性质的国际惯例主要是指在长期国际商务活动实践中形成的用于解决国际商事问题的国际惯例,即国际商事惯例,可以在实际工作中作为国际惯例加以适用。
第二,冲突规范国际惯例说。持这一观点的学者认为,上述规定所指的“国际惯例”应理解为仅指冲突规范国际惯例。因为《民法通则》第142条第3款的规定是在第8章“涉外民事关系法律适用”这一章中作出的,而第8章是有关冲突规范的专门规定,由此可以认为,该款所指的“国际惯例”似应理解为只是指有关冲突规范的国际惯例。事实上,在国际私法领域,经过长期的实践,已经形成了一系列国际上通行的冲突规范性质的国际惯例,如“不动产依不动产所在地法”原则、“场所支配行为”原则、“公共秩序”原则、“当事人意思自治”原则、“保护和尊重既得权”原则等。当然,冲突法领域的一些国际惯例已经为中国立法所采纳,但对于那些中国立法尚未吸收的国际惯例,在中国法律以及中国缔结或参加的国际条约对相关问题又未作规定的前提下,中国法院可以借助这些国际惯例来处理涉外民商事关系。
第三,国际惯例二元说。持这一观点的学者认为,上述规定讲的“可以适用国际惯例”,既包括实体规范国际惯例,也包括冲突规定国际惯例。因为该款所讲的“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”,仅是就一般“法律”和“国际条约”而言的,并没有限定是有关实体规范的“法律”和“国际条约”,或者有关冲突规范的“法律”和“国际条约”,因此,填补空缺的“国际惯例”理应包括实体规范国际惯例和冲突规范国际惯例。另外,涉外民商事法律关系的法律调整方法包括直接调整和间接调整两种方法,在中国法律和中国缔结或者参加的国际条约对有关涉外民商事法律关系的调整没有规定的情况下,当按《民法通则》第142条第3款的规定适用“国际惯例”去调整该涉外民商事法律关系时,如果仅仅适用实体规范国际惯例,或者仅仅适用冲突规范国际惯例,都失之偏颇。相反,如果将“国际惯例”理解为既指实体规范国际惯例,也指冲突规范国际惯例,那么,在“可以适用国际惯例”时,就既可以适用实体规范国际惯例直接确定涉外民商事法律关系当事人的实体权利义务,又可以用冲突规范国际惯例来援引相关国家的实体规范去间接调整涉外民商事法律关系。
根据中国法律适用国际惯例,同时要注意处理好国际惯例和国内法的关系。首先,按照《民法通则》第142条第3款,适用国际惯例有一个条件,即对有关民商事事项,中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定。这表明,中国主张,在法律适用方面,现有的成文国内法和中国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例的适用。其次,针对国内民事活动,《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定,应当遵守国家政策。”但针对涉外民事活动,《民法通则》第142条第3款则规定,当中国法律没有规定时,不是适用没有法律效力的国家政策,而是适用国际惯例。结合《民法通则》第150条关于适用外国法律或国际惯例不得违背中国的社会公共利益的规定来看,在法律效力方面,国际惯例处于同外国法同等、并列的地位,与根据冲突规范所援引的外国法的效力相同。国际惯例的效力低于国际条约,但高于国家政策。国际惯例同国际条约、国内法和外国法一样,可以作为冲突规范的直接或间接指引对象。再次,按照中国法律规定的合同当事人意思自治原则,当事人可以选择适用实体规范性质的国际商事惯例。在通常情况下,只有当事人选择适用的国际商事惯例,才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际商事惯例时,适用国际商事惯例只发生于中国法律和中国缔结或参加的国际条约对有关事项未作规定的情况。最后,根据《民法通则》第150条的规定,适用国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
7. 中国民法通则第142条规定下<联合国国际货物销售合同合约>在中国的适用条件
我也不会
8. 当国际法和国内法冲突时候哪个优先
一般当国际法与国内法冲突时一般以签署国家法为准。
国际贸易也就是国际民商事交易,我国是民商合一的体制,民法通则规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
但是不一定的,一般来讲一个国家既然签订了一个国际条约那么他就有义务遵守,所以当其国内法与之冲突的时候应优先适用国际法。但有时候一国签订条约时会有保留条款,在保留条款规定的范围内优先适用国内规定。
在国际贸易中,有些条约是符合条件的情况下就自动适用,具有一定的强制性。有些则是各方约定适用的结果,所以,这个问题还是要个案判定,要看这个条约的性质以及规定了。
(8)民法通则第142扩展阅读:
中国一贯遵守公认的国际法原则和规则,并认真履行自己所缔结或参加的条约义务。有的条约直接适用,如1980年《联合国货物买卖合同公约》。
但大多数条约是通过我国国内立法后在我国执行的,如《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,我国分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条约》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》,我国一般还有部门法中以专条规定了国际条约与中国国内法的关系。
如我国《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定。”
9. 法律法规排序
宪法-----法律、最高院司法解释-----行政法规------地方性法规--------政府规章、部门规章、
对于条约与国版内法的相权比较的效力,我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门的法律、法规作出条约与国内法发生冲突时,条约效力高于国内法规定。我国的《民法通则》第142条有相关规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。但是可以肯定的一点是:国际条约的效力肯定是低于宪法的。
10. 国际条约在国际民商事关系中怎样适用
①《民法通则》第142条第2款:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事专法律规定有不同属规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。
②这表明:重点。
A.国际条约是我国国际私法的重要渊源;
B.其效力高于我国民事法律:国际条约与我国国内法发生了冲突的情况下,以国际条约为准;
C.声明保留的条文除外(缔约国无法妥协的问题)。
③对我国来说,国际条约分为:
A.可以直接适用的条约:民商事方面条约;
B.需要转化的条约:公法方面的条约(知识产权方面+WTO方面)