国外风险刑法

⑴ 求教刑法问题

这个问题是目前刑法理论中还存在争议的问题，仅仅从法律依据上并不能很好地将这个问题解释清楚，而必须要从理论上进行分析。很多刑法教科书上也并未将此问题解释清楚，有朋友说既然是学法律的看书就知道了，我想，也许你对这个问题也还存在疑问吧。

一、关于盗窃信用卡并使用的问题
我国刑法中关于盗窃信用片并使用的行为规定在第196条第3款:盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。即按盗窃罪定罪处罚。我国现行刑法关于该行为的规定，是沿袭了97刑法出台前的司法解释和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定的。对这种行为的定性最早做出卡片骗取财物如何定性问题的请示所作的答复，答复中指出，“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此并不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性”。之后，在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条第2款采纳了上述司法解释的意见，规定为:“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”1997年修订后的刑法典则吸收了《决定》中的相关规定，依然将其作为一个注意条款规定在第196条信用卡诈骗罪的第3款，以提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略。

但是理论界关于盗窃信用卡并使用行为的定性，一直存在争议。很多学者认为，最高人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性的批复中指出，被告人仿
冒卡主签名购物、消费的行为，是盗窃罪的继续。可见其是以“不可罚之事后行
为”为根据的。但司法解释却忽略了该行为与“事后不可罚行为”构造上的区别。“事后不可罚行为”，指行为人为了保全、利用或处分其前行为之不法所得，所为之后行为，如果并未扩大先行为所造成的法益侵害，则为先前之犯罪所吸收，而不另行处罚。“事后不可罚行为”适用的前提为先前之行为构成犯罪，即使没有其后续行为，也可独立定罪。而盗窃信用卡的行为本身并不能成立犯罪，因为一张信用卡本身并不具有多少财产价值，充其量即为制造一张信用卡所需的成本费用。只盗窃信用卡而不使用，并不构成盗窃罪。即使盗窃信用卡本身构成犯罪，而“事后不可罚行为”也要求“事后之行为不得扩大先行为所造成的法益损害”。而盗窃信用卡后的使用行为中，即使其盗窃行为只侵害了公私财产权，而后的使用行为也必然要造成对金融管理秩序的侵害，亦即“扩大先行为所造成的法益损害”。可见，其后的使用行为不能包括在之前行为的评价中。该行为用“事后不可罚行为”来解释是不妥的。

另外，按照牵连犯的理论来解释该行为构成盗窃罪也不妥当。牵连犯是指以某种犯罪为目的实施的实行行为，与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯的基本特征都要求行为人实施了数个相互独立的犯罪行为。而盗窃信用卡并使用的过程中，盗窃信用卡这一行为本身并不能单独构成犯罪，也就不符合牵连犯所要求的犯罪行为的复数性。

现在有些学者主张，对于盗窃信用卡使用应当分为两种情况处理”

一种是盗窃后在银行柜台取款或者在特约商户购物消费的情况，应定性为信用卡片诈骗罪，因该行为应归为“冒用他人的信用卡的”行为。而根据国外刑法的规定。此种行为都归为诈骗行为。如按照法国判例，使用盗窃的信用卡构成诈欺罪。英国的信用卡诈骗罪在行为方式中也包括盗窃信用卡诈骗。芬兰刑法中也将盗窃信用卡并使用的行为归为“支付手段的欺诈罪”条款之中，“凡为本人或他人牟取非法利益，(一)未经合法持有人许可，超过合法持有人许可，或其他在无合法权利下使用支付手段的……以支付手段的欺诈罪论处……”。

第二种情况是在ATM机上提取现金或利用电话银行、网络银行使用信用卡的盗窃行为，应定性为盗窃罪。这种情况类似于自动贩卖机投入伪造硬币以窃取商品之行为，虽然存在欺诈，但机器没有陷于错误就不构成诈欺罪，而构成盗窃罪。但是，本来针对机器的行为应认为不是诈欺行为。因为指向陷于错误而处分的行为，不是欺诈行为。因为这种行为就像通常教科书列举欺骗财产所有人离开财产然后秘密窃取其财产一样貌似使用了诈骗的手段，但实质还是盗窃，因为银行决不可能让非法持卡人使用他人的信用卡和密码从自动取款机上取出现金的。行为人窃得信用片及其密码，即使合法持卡人发出挂失止付的要求，由于这之间还存在着通知上和挂失止付生效的时间间隔，行为人随时从自动取款机上取现的可能性还是很大的，而且风险较小。这样行为人在很大程度上控制了信用卡内的资金，使合法持卡人信用卡中的财产面临着被严重侵害的危险。实践中发生的案件也多表现为不法分子盗窃信用卡和密码后，随即就将信用卡内的款项利用自动取款机提走。这种行为并不牵涉到信用卡的管理秩序，而仅仅只涉及到公私财产受损的问题。所以，对于在自动取款机上提取现金或利用电话银行、网络银行使用信用卡的行为，按盗窃罪定罪处罚更为准确。

当然，在没有新的司法解释或者刑法修正案出台之前，这些都为理论上的探讨，实践中还都应当以盗窃罪论处。

二、关于拾得他人信用卡并使用的问题
《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。因为按照通说，抢夺、诈骗、捡拾、侵占他人信用卡，本身是不构成犯罪的，只有在使用他人信用卡的时候构成信用卡诈骗罪。这也就明确说明了该种非法使用使用卡的情形显然属于冒用使用。实际上，国外很多国家的刑法中规定了“滥用信用卡罪”，将这种基于非法手段使用信用卡的行为都纳入该罪，减少了理论和实践中的争议。我国目前并未有此罪名，因此仍应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚。
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⑵ 什么是风险刑法

由高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等产生的风险无处不在，传统刑法已疲于应付，等到风险已经显现、出现危害结果时才启动刑法已经不能实现对社会的保护了，因而有人呼吁有必要实行法益保护的早期化和抽象化———典型表现就是主张大量增设抽象危险犯。

⑶ 请教下国外有哪些关于野生动物伤人的相关法律

一、野生动物资源刑法保护的中国规定
1997年《刑法》在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第341 条,规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪,非法狩猎罪三个罪名,在第346条规定了单位犯罪,在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节“走私罪”第151条规定了走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。分述如下:
(一)非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪
刑法第341条第1款规定:“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5 年以上10 年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”其犯罪构成是: 1. 犯罪客体是国家对珍贵、濒危野生动物资源的管理制度。犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。《野生动物保护法》规定,“本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。”珍贵是指其价值高,濒危是指其有濒于灭绝的危险。有一个问题需要注意,特定环境中珍贵、濒危野生动物如何界定,即在动物园或公园中经人工驯养的野生动物以及科学研究过程中使用的野生动物,能否成为本罪对象。有学者认为,“现有关法律、法规未就捕杀野生动物的区域以及捕杀特定环境中的野生动物作出任何限制性规定,因此,无论行为人于何处非法捕杀珍贵、濒危野生动物,都可以构成本罪。”[ 2 ]笔者认为如此界定有利于有效打击非法捕杀珍贵、濒危野生动物犯罪活动。2. 犯罪客观方面。本罪的行为方式包括猎捕和杀害。猎捕是指用器具、药物等狩猎、捕捉、捕捞野生动物,杀害是指杀死、害死野生动物。本罪属于选择性罪名,无论行为人是只有猎捕或杀害行为之一,还是行为人兼有猎捕与杀害行为,均只定一个罪,而不应数罪并罚。本罪属于行为犯,不以“情节严重”或“造成严重后果”作为犯罪成立要件。司法实践中认定本罪的具体标准,是依据2001年《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》(下称林业局、公安部动物案件立案标准) 。刑法第341条第1款规定了三个量刑档次,即“基本犯”、“情节严重”和“情节特别严重”。2000年11月17日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称最高院动物司法解释)对“情节严重”、“情节特别严重”作出了明确界定,在解释的附表中按照涉案数量确定了“情节严重”、“情节特别严重”的数量认定标准[ 3 ] 。3. 犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。对自然人犯罪按照法定刑量刑即可;单位犯本罪的实行双罚制,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第341条规定的法定刑处罚。4. 犯罪主观方面只能出于故意,即明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,而故意猎捕、杀害[ 4 ] 。
(二)非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪
本罪是1997年刑法增设的罪名,即第341条第1款:“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”犯罪客体是国家对珍贵、濒危野生动物及其制品的管理制度,犯罪对象包括国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。所谓“珍贵、濒危野生动物”,前已说明,此不赘述。所谓制品,系指制成品,即通过某种加工手段而获得的成品与半成品。主要包括两部分,一是用死亡野生动物加工而成的制品,包括毛、皮、骨骼、角、牙、脏器、尸体等,以及其他有极高经济价值的部位,如犀角、象牙、虎骨等。二是用活的野生动物肢体或器官加工而成的制品,如麝香、熊胆汁等[ 2 ]。本罪行为是违反野生动物保护法规,故意非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。按照2000年最高院动物司法解释,“收购”包括以营利、自用等为目的的购买行为;“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为[ 3 ]。本罪为选择性罪名,行为人只有“收购”、“运输”、“出售”三种行为之一的,定一个罪,行为人同时具有其中两种或三种行为的,仍定一个罪,不要数罪并罚。行为人只收购、运输、出售野生动物或者野生动物制品的,或者将野生动物及其制品同时收购、运输、出售,均只定一个罪,不要并罚。按照2000年最高院动物司法解释,本罪犯罪对象为野生动物时,其立案标准和情节严重、情节特别严重的认定标准均同非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;司法解释第5条规定了非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品“情节严重”和“情节特别严重”的具体标准。
(三)非法狩猎罪
刑法第341条第2款规定,“违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”侵犯的客体是国家保护野生动物资源的有关法律法规,如《野生动物保护法》、《陆生野生动物保护实施条例》等。犯罪客观方面是违反狩猎法规在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的行为。禁猎区,是指国家对适宜野生动物生息繁衍或者资源贫乏、破坏比较严重的地区,划定禁止狩猎的区域。禁猎期,是指国家野生动物行政管理部门根据野生动物的繁殖或者皮毛、肉食、药材的成熟季节,分别规定的禁止狩猎的期间。禁用的工具,是指足以破坏野生动物资源、危害人兽安全的工具。禁用的方法,是指禁止使用的损害野生动物资源正常繁殖、生长以及破坏森林、草原等的方法[ 4 ] 。如何理解“情节严重”? 2000年最高院动物司法解释第6条规定,“具有下列情形之一的,属于非法狩猎‘情节严重’: (一)非法狩猎野生动物20只以上的; (二)违反狩猎法规,在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的; (三)具有其他严重情节的。”2001年林业局、公安部动物刑事案件立案标准规定,具有下列情形之一的,应予立案: 1. 非法狩猎陆生野生动物20只以上的; 2. 在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的;3. 具有其他严重破坏野生动物资源情节的。该标准还规定,非法狩猎陆生野生动物50只以上的,为重大案件;非法狩猎陆生野生动物100只以上或者具有其他恶劣情节的,为特别重大案件。本罪主体为自然人或者单位,主观方面是故意。
(四)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪
刑法第151条第2款规定,“走私国家进出口的珍贵动物及其制品的,处5年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处5年以下有期徒刑,并处罚金。”“情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”“单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。”与之相关的还有第155条“准走私罪”、第156条“走私罪共犯”、第157条关于“武装掩护走私”和以“走私犯罪和妨害公务罪数罪并罚”的规定。侵犯的客体是国家对外贸易管制中有关禁止珍贵动物及其制品进出口的管理制度。犯罪对象是珍贵动物及其制品。根据2000年最高院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条规定,“珍贵动物”的范围跟非法猎捕、杀害珍贵、濒危珍贵、濒危野生动物罪中的“珍贵、濒危野生动物”的范围完全一样。本罪客观方面是违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物及其制品进出境的行为。本罪的立案标准、“情节较轻”、“情节特别严重”的认定标准,2000年最高院走私司法解释第4条有详细规定。犯罪主体是一般主体,包括自然人和单位。主观方面是故意。
(五)与上述罪名相关的几个问题
1. 行为人触犯上述罪名与其他罪名的想象竞合。根据2000年最高院动物司法解释第7 条规定,“使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源,构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪,同时构成刑法第114条或者第115条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这说明当行为人实施的行为既构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或非法狩猎罪,又构成爆炸、投放危险物质等罪名的时候,属于想象竞合犯,应从一重罪处断。
2. 数罪并罚的规定。2000年最高院动物司法解释第8条规定,以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪,和妨害公务罪数罪并罚。
3. 以野生动物及其制品为犯罪对象的其他犯罪。根据2001年林业局、公安部动物案件立案标准,如果行为人在盗窃、抢夺、抢劫案、窝藏、转移、收购、销售赃物案、破坏生产经营案、聚众哄抢案、非法经营案、伪造变造买卖国家机关公文、证件案件中,涉及野生动物及其制品或者陆生野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证等犯罪对象的,分别执行盗窃、抢夺等罪名的相对应的立案标准。
二、野生动物资源刑法保护的域外规定
在国外刑事立法中,关于野生动物资源犯罪的规定情况不一。有的国家专门规定了野生动物犯罪,有的国家则突破了“野生动物”的概念范围,将保护外延扩大到“动物”,凸显了这些国家强调“动物福利”的立法理念。现将有关国家的规定表述如下。
(一)美国。在1962年美国法学会拟制的《模范刑法典》(Model Penal Code)中规定了“残害动物罪”( cruelty toanimals) ,是指行为人故意地或者轻率地使任何动物遭到残酷的虐待;或者使任何由他监管的动物遭到残忍的忽视;或者杀死、伤害他人的动物而没有得到主人的许可[ 5 ]。在美国,该罪从性质上归为损害道德的犯罪,属于四等犯罪(重罪、轻罪、微罪、违警罪)中的“轻罪”,刑罚不超过1年监禁。
(二)德国。1998年《德国刑法典》有关动物的犯罪主要是两处。一是分则第二十九章“针对环境的犯罪行为”第329条和第330条。第329条第(3)款规定,行为人违反为保护自然保护区、作为自然保护区而暂时加以保护的地面或者国家公园而公布的法律规定或者可能实行的禁止规定: 1. 挖掘或者获取地下资源或者其他的土地组成部分; 2.从事掘沟或者碓砌; 3. 建成、改变或者除去水域; 4. 从泥坑、泥沼、沼泽或者其他湿润地带中排水; 5. 开垦森林; 6. 杀害、捕获、追捕在联邦自然保护法意义上特别加以保护的动物或者全部或者部分地毁坏或者移走其蛋卵; 7. 损坏或者移走在联邦自然保护法意义上特别加以保护的植物或者; 8.设立建筑物,和因此相当地妨碍其各自保护目的的,处5年以下的自由刑或者金钱刑。第329条第( 4)款规定,如果行为人过失地行使上述行为,那么刑罚为3年以下的自由刑或者金钱刑。第330条规定对特别严重的情形中的故意行为,处6个月以上10年以下的自由刑。特别严重的情形是指行为人持续地损害濒临灭绝的动物或者植物的存在或者出于贪利而行动[ 6 ] 。二是分则第二十五章“可罚的谋取私利”第292条、293条。第292条规定了“私自狩猎”,即行为人在侵害他人的狩猎权或者狩猎活动权之下: 1. 追捕、捕获、打死或者使自己或者第三者占有猎物或者2. 使自己或者第三者占有、损坏或者毁坏处于狩猎权之下的物品的,处3年以下自由刑或者金钱刑。在特别严重的情形中,处3个月以上5年以下的自由刑。第293条规定了“私自狩渔”,即行为人在侵害他人的狩渔权或者狩渔活动权之下狩渔或者使自己或者第三者占有、损坏或者毁坏处于狩渔权之下的物品的,处2年以下自由刑或者金钱刑[ 6 ]。
(三)法国。1994年《法国刑法典》第五卷《其他重罪与轻罪》全一章《对动物的严重虐待或残忍行动》规定的动物犯罪,有两个法条。第511 - 1条第1款规定,在并不必要的情况下,对家养、驯养或捕获的动物实行严重虐待或施以残忍行为的,处6个月监禁并科5万法郎罚金。第5款规定,开设任何新的斗兽场,处第1款规定之刑罚,第6款规定,抛弃家养、驯养或捕获的动物的,亦处相同之刑罚,但旨在放归繁殖的动物除外。第511 - 2条规定,不按照经最高行政法院提出资政意见后颁布的法令规定,在动物身上进行科学或实验性试验或研究的,处第511 - 1条规定之刑罚[ 7 ]。在《法国刑法典》第六卷《违警罪(条例部分) 》第二编《侵犯人身之违警罪》第二章《侵犯人身之二级违警罪》第二节《放任危险动物乱跑乱闯》第R622 - 2条规定,有可能对他人造成危险的动物,其看管人听任该动物乱跑乱闯的,处二级违警罪当处之罚金。在第六卷第二编第三章《侵犯人身之三级违警罪》第三节《刺激有危险的动物》第R623 - 3条规定,可能对人具有危险的动物,其看管人眼见该动物在攻击或追逐行人,反而刺激该动物,或者不对其加以制止,即使未造成任何损失的,处三级违警罪当处之罚金。在第六卷第五编《其他违警罪》第三章《三级违警罪》全一节《非故意伤害动物之生命或身体》第R653 - 1条规定,因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、疏忽大意,或者不履行法律或条例强制规定的安全或审慎义务,偶然地造成家养、驯养或捕获之动物死亡或受伤的,处三级违警罪当处之罚金。第四章《四级违警罪》全一节《虐待动物》第R654 -1条规定,在并无必要的情况下,公开或非公开地故意虐待家养、驯养或捕获的动物的,处四级违警罪当处之罚金。第五章《五级违警罪》全一节《故意伤害动物生命》第R655 -1条规定,在并无必要的情况下,公开或非公开地故意杀死家养、驯养或捕获的动物的,处五级违警罪当处之罚金[ 7 ]。
(四)瑞典、芬兰等北欧国家。1965年生效的《瑞典刑法典》第十六章《对公共秩序的犯罪》第13条规定,虐待、使过度劳累、忽视或以其他方式,故意或重大过失不正当地使动物遭受痛苦的,以残酷对待动物罪处罚金或2年以下监禁[ 8 ]。现行《芬兰刑法典》有三处规定了动物犯罪。一是第17章《侵害公共秩序的犯罪》第14条、第15条。第14条“侵犯动物福利”规定,行为人故意或有重大过失地采用暴力、加重负担、不提供必需的照料或食物,或者其他违反《动物福利法案》的方式,残酷地对待动物,或者对动物施加不必要的疼痛或痛苦的,以侵犯动物福利罪论处,处以罚金或者2年以下的监禁。第15条“轻微的侵犯动物福利”规定,鉴于疼痛或痛苦的状况或者其他犯罪情节,如果综合评定该侵犯动物福利的行为是轻微的,则犯罪人以轻微的侵犯动物福利罪论处,处以罚金[ 9 ]。二是第28章《盗窃、侵占和非法使用》第10条规定了捕猎罪,即凡不合理的在他人的捕猎区域捕猎,或在他人的捕鱼区域捕鱼,或以其他方式实施捕捉行为,或者是超越了其具有的基于法律、许可、协议或决议的捕猎或捕鱼权利,处以罚金。凡在其没有权利或不被允许的区域里,故意地且不合理地设置陷阱捕捉或杀死非受保护的动物的,也以捕猎罪论处。三是第48a章《自然资源犯罪》第1条规定了狩猎罪,第2条规定了捕鱼罪,两罪均处以罚金或2年以下的监禁。第4条规定了隐藏非法猎物罪,即对犯狩猎罪或捕鱼罪而获取的猎物而隐藏、获取、传送、运输和交易的,处以罚金或6个月以下的监禁。第6条规定了狩猎禁令,即被判狩猎罪的人可以被禁止狩猎1年以上5年以下[ 9 ]。
(五)国外刑法中动物资源犯罪的立法特点。国外刑法与我国刑法相比,具有以下特点: (1)犯罪对象的范围较广。美国规定为“任何动物”,德国规定是“在联邦自然保护法意义上特别加以保护的动物”、“濒临灭绝的动物”。法国将其规定为“家养、驯养或捕获的动物”。芬兰则将保护范围扩大为“动物福利”、“非受保护的动物”乃至“动物”。而我国是将犯罪对象严格限定为“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”、“珍贵、濒危野生动物及其制品”,对上述范围之外的动物则没有列入保护范畴。(2)犯罪客观方面规定较为详细,许多在中国司空见惯的行为都规定为犯罪。美国刑法规定为“使任何动物遭到残酷的虐待”、“或者使任何由他监管的动物遭到残忍的忽视”、“或者杀死、伤害”。德国规定是“杀害、捕获、追捕”、“毁坏或者移走其蛋卵”,“追捕、捕获、打死或者使自己或者第三者占有猎物”。在法国刑法中“实行严重虐待或施以残忍行为”、“抛弃动物”,“在动物身上进行科学或实验性试验或研究”,“放任危险动物乱跑乱闯”,“刺激有危险的动物”,“造成动物死亡或受伤”、“虐待动物”、“公开或非公开地故意杀死动物”等都可构成犯罪。瑞典和芬兰的规定也同样细密。我国动物犯罪则局限于“非法猎捕、杀害”、“非法收购、运输、出售”、“非法狩猎”和“走私”等行为。( 3)犯罪主观方面既可以是故意,也可以是过失。美国规定是“故意地或者轻率地”。德国既有“行为人违反⋯⋯法律规定或者可能实行的禁止规定而杀害、捕获、追捕动物或者全部或者部分地毁坏或者移走其蛋卵”的故意犯罪,也有过失犯罪的规定。法国刑法中“虐待动物”、“抛弃动物”、“放任危险动物乱跑乱闯”、“刺激有危险的动物”、“故意杀死动物”等犯罪显属故意,而“因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、疏忽大意⋯⋯偶然地造成动物死亡或受伤”则属过失。瑞典、芬兰刑法也规定“故意或重大过失”均可构成。而我国刑法的几个罪名在主观方面都是故意,没有过失破坏动物资源犯罪的规定。(4)刑罚处罚都不太严厉,且注重财产刑的单处或并科。美国的“残害动物罪”属于“轻罪”,刑罚不超过1年监禁。德国对故意犯罪“处5年以下的自由刑或者金钱刑”,对过失犯罪处“3年以下的自由刑或者金钱刑”,“对特别严重的情形中的故意行为,处6个月以上10年以下的自由刑。”法国“对动物实行严重虐待或施以残忍行为的,处6个月监禁并科5万法郎罚金”,其他情形只单处二级、三级、四级或五级违警罪当处之罚金。芬兰对侵法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪,对情节特别严重的可处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。最重的是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,情节特别严重的可处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。针对动物犯罪的行政处罚没有在《刑法》中规定,主要由《野生动物保护法》等法律法规来调整。
三、野生动物资源刑法保护的司法建议和立法完善
(一)积极参与国际动物资源保护,加大国际合作力度
国际上对动物资源保护的重大意义认识较早,从20世纪初就开始制定一系列国际条约。经过一百多年的发展和完善,已经形成了较为健全的国际生物资源保护制度。1.野生动植物保护名单或名录制度。对需要特别保护的野生动植物物种在国际协定里加以列举,其意义是有利于各国密切合作而有所侧重地保护野生动植物,保持地球生态系统稳定。2. 许可证制度。对拟参与国际野生动植贸易的主体实行准入限制,如《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定了出口许可证、进口许可证、再出口许可证和其他有关证明书,其意义是有利于控制野生动植物的非法国际贸易。3. 保护野生动植物生境制度。“生境”是指生物体或生物群体自然分布的地方或地点。通过国际协定来确认、划定野生动植物的自然生存环境并予以特殊保护。中国除于1981年加入《濒危野生动植物种国际贸易公约》、于1992年加入《生物多样性公约》之外,对有的国际条约还没有批准。针对当前野生动物资源违法犯罪跨越国界、形式多样且日趋猖獗的严峻形势,我国应积极应对,争取早日加入,参与国际动物资源保护,加大国际合作力度。4. 密切与国际动物保护组织的联系。目前世界上有许多有序运行的国际动物保护组织,如世界自然基金会(WWF,World Wild life Fund) 、国际爱护动物基金会( IFAW) 、野生救援组织(Wild Aid)等。这些组织已成立几十年乃至百余年,具有丰富的国际动物保护经验,我国的相关动物保护组织应与之加强合作。
(二)树立刑法谦抑的现代理念,重保护,轻打击
关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一指出:“只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。⋯⋯只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈有代之刑罚的必要时,才可以动用刑法”[ 10 ] 。我国学者也认为,“刑罚犹如双刃剑,用之得当,利国利民;用之失当,害民害国。用之得当的重要保证是刑罚权不得滥用,刑罚权受制约的积极意义正在于此。”[ 5 ]野生动物资源保护的最终目标是保护。惩罚犯罪只是保护的手段,而不是终极目的,在保护过程中通过打击野生动物犯罪而更加有效地预防犯罪才是解决问题的关键。要提高公民的环保意识,教育人们改变不良生活习惯,如不吃野生动物,不穿戴野生动物皮毛制作的服饰等。促使行为人实施野生动物犯罪的原动力是牟取暴利,因此,加大经济处罚乃至财产刑的惩罚力度,也是阻止犯罪的重要措施。还要强化行政监管,陆生和水生野生动物的主管部门分别是林业和渔业行政部门,两部门要和其他行政、司法机关密切配合,互通信息,加强行政处罚力度,把野生动物犯罪有效遏止在萌芽状态。
(三)处理好保护野生动物和动物致人伤害之间的关系
野生动物资源对于人类社会的重大意义不言而喻,但是最近我国出现多起动物致人伤害事件。2007年4月12日中央电视台《今日说法》报道, 2007年2月22日昆明市动物园内游客小瑞欣在与老虎合影时突然发生惨剧,老虎将小瑞欣咬死。2007年4月30日《东方时空》报道,广西北海市银海区旅游度假村有一个鳄鱼湖, 9岁的刘海洋在湖边玩耍时被几只食人鳄拖进湖中吞食。据统计,中国每年发生十几起野生动物伤人事件。因此,如何加强野生动物管理,避免类似事件发生,协调好保护野生动物和动物致人伤害之间的关系是人们不得不面对的一个问题。
(四)修订野生动物资源保护的相关法律法规
1. 及时修订《野生动物保护法》。该法于1988 年制订,至今已近20年,许多内容的语言表述与现行法律极不协调。如该法第31条规定,非法捕杀国家重点保护野生动物的,依照“关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定”追究刑事责任。该补充规定已被1997年刑法废除。该法第32条规定,情节严重、构成犯罪的,依照刑法第130条的规定追究刑事责任。这里的“刑法第一百三十条”系指1979年刑法,现已修订为1997年刑法第341条。该法第35条规定,“违反本法规定,出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品,情节严重、构成投机倒把罪、走私罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”投机倒把罪是1979年刑法中的罪名, 1997年刑法已废除,代之以生产、销售伪劣产品、非法经营等罪名。此外,《陆生野生动物保护实施条例》发布于1992年,《水生野生动物保护实施条例》发布于1993年,均存在类似问题,亟待修订。
2. 定期核定《国家重点保护野生动物名录》。该名录于1988年12月10日批准,距今已近20年。20年来,国家重点保护的野生动物范围发生了很大变化,不少珍贵、濒危野生动物急需纳入名录,以期得到重点保护。因此,应当尽快对《名录》进行重新审核修订。
(五)修订《刑法》及其配套司法解释的相关规定
1. 将野生动物资源犯罪集中规定。目前,我国刑法中的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物及其制品罪、非法狩猎罪规定在分则第六章第六节破坏环境资源保护罪中,而走私珍贵动物及其制品罪则规定在分则第三章第二节走私罪中,这样规定显得分散,不够系统。从国外刑法规定来看,有的规定在“针对环境的犯罪行为”专章中,有的称“对公共秩序的犯罪”,有的集中在“环境犯罪”或“自然资源犯罪”专章中。笔者认为,我国刑法将野生动物资源犯罪集中规定的立法思路有两种。一种是“小改”,即将第三章中的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪纳入第六章第六节破坏环境资源保护罪之中;另一种是“大改”,即设置“破坏环境资源保护罪”专章,将环境犯罪全部纳入,以适应当前破坏环境资源保护犯罪大量增加的形势需要。
2. 可以增设或修改相关罪名。其一,我国有些地方人们滥吃野生动物,易将动物病菌传染给人类。要改变这一不良习惯,单靠行政处罚远远不够,建议设立“滥食野生动物罪”予以规制。其二,随着动物园驯养动物、家庭自养“宠物”数量大量增加,许多非国家重点保护动物遭受侵害的案例频繁出现。诸如北京大学生刘海洋泼熊案、网上热炒的虐猫、虐狗现象等等,严重伤害公民爱护动物的情感,不利于实现“人与自然和谐相处”。我们可以借鉴国外立法例,将“野生动物”外延扩展为“动物”,设置“虐待、残害动物罪”,以打击残害动物行为。其三,增设罪名保护动物生境或栖息地。其四,通过立法规制外来动物物种入境。据2007年4月14日《焦点访谈》报道,目前在一些城市的宠物市场或在互联网上,有人公开销售另类宠物,即从境外走私入境的外来动物,如巴西龟、大个子蟑螂等,有的生性凶猛,会攻击人类。对此类动物的监管目前很不到位,如果长此以往、任其自然繁殖,其危害是造成外来动物物种泛滥,破坏国内生态平衡。除采取措施严格管理动物进出口活动外,在刑事立法上要不要设置“非法引进境外动物物种罪”,也是值得讨论的问题。

⑷ 见死不救应当入罪的理由

一、提议“见死不救”入罪无疑出于这样的担忧：一个缺乏道德温情的社会，哪怕物质文明再发达，也注定是“不文明”的，而“见死不救”泛滥所传递出的“集体冷漠”会像瘟疫一样侵蚀社会的文明底线。这种担忧不无道理，至少一个道德匮乏的社会，是社会进步所不欲的结果。但不少人在批判这种道德危机时，却存在着致命的“法理硬伤”，即不区分“见死不救”的主体，而“一刀切”地将“见死不救”完全归咎于道德危机。
二、 其实，对于不少公职人员来说，“见死不救”行为不是道德问题而是不履行职责的法律问题。正如面对一个被歹徒伤害的人，作为普通公众一员的“第三者”，如果逃之夭夭，只是一个道德问题，其所遭遇的只会是道德舆论的谴责，但对于负有保护公众安全职责的警察而言，其同样的“见死不救”，却是严重的渎职行为，能够让其“入罪”的不是不道德的“见死不救”，而是不履行职责的“渎职”。
三、 对处于危险境地的当事人，负有法定救助职责的公职人员或者准公职人员，不能以“道德风险”来替换自己的“职责风险”，诸如警察之于受害人、医生之于病人、消防队员之于受火灾威胁的当事人等等。对此，现行法律早已为其“见死不救”行为规定了相应的罪名，如将其不作为认定为渎职罪甚至故意杀人罪等，而根本不需要《刑法》画蛇添足地为其量身定做一个新的“见死不救罪”。
因此，讨论“见死不救”是否应当入罪，首先要在法理上将“见死不救”的主体限定在不负有职务上、业务上特定责任的“非职务主体”，否则，法律和道德关系的讨论在此处就会成为无稽之谈。如果说现代法治的一个基本趋势是法律不再试图去“解决道德问题”，这能作为论证“见死不救”不应入罪的理由；那么，现代法治同样认可的是，“法律是底线的道德”，“见死不救”这一道德行为通过入罪上升为法律的底线，又有何不可？
“法律不解决道德问题”或者说“法律是底线的道德”，这样的法治原则，从来提供的都是一个法律和道德必须分离的抽象原则，但我们无法借助这样的原则按照“法学原理”的形式逻辑推理出，“见死不救”这样的行为究竟应该在道德和法律界分的哪一边。因为，无论怎样论证，这都是一种逻辑学上的“循环论证”。所以，解决“见死不救”是否应当入罪问题，还应该跳出法律和道德界分“底线何在”的争论，先看看怎样的底线在约束着立法者。

⑸ 请问国外交通肇事罪的量刑标准是什么

日本2007年9月19日开始生效的新道路交通法规定(日本有些犯罪不是由刑法规定的，而是由道路交通法规定的)，任何人不许酒后驾车;严禁为酒后驾驶员或者是疑似酒后的驾驶员提供车辆；任何人不得为即将驾车的司机供酒、劝酒；不得乘坐酒后驾驶员驾驶的车辆，违者严惩不贷。对于醉酒驾车者处以5年以下有期徒刑或100万日元(1美元约合95日元)以下罚款，并当场吊销驾照，3年内不核发驾照;饮酒驾车者处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款。对于醉酒驾车司机的同乘者和供酒人，也要处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款;对饮酒驾车司机的同乘者和供酒人则处以2年以下有期徒刑或30万日元以下罚款。
德国刑法将危险驾驶行为具体规定为危害公路交通安全罪和酒后驾驶罪两个罪名。条文规定，在饮用酒或者其他麻醉品、精神上或身体上有缺陷的等不适合驾驶情形下仍然驾驶的，即使没有实际危及他人身体、生命或贵重物品的，也应参照造成损害“处5年以下自由刑或罚金”的规定处罚。
英国是实行判例法的国家，其刑法中对于危险驾驶方面的规定主要是放任驾驶罪、体内有过量酒精时驾驶或意欲驾驶罪和在不适宜的状态下驾驶或意欲驾驶罪、在不适宜的状态下控制车辆罪。其中构成放任驾驶罪的，应判处罚金或者2年监禁，或并处罚金和监禁；构成体内有过量酒精时驾驶或意欲驾驶罪或在不适宜的状态下驾驶或者意欲驾驶罪的，应处6个月监禁或1000英镑罚金，或者两者并处。

⑹ 江苏男子境外当雇佣兵，回家被判刑，在境外当雇佣兵犯法吗

江苏的谈某是因为非法持有枪支罪、偷越国境罪被判刑的，不是在境外当雇佣的的原因。中国公民在境外当雇佣兵是否犯法，还要根据情况区别分析，不能一概而论。

雇佣兵的故事，我们也只能当故事来看，别当真。现在我们国富民强，没有必要为了几个钱去卖命。等祖国需要我们时，再去英勇杀敌也不迟！

⑺ 抽象危险犯

【摘要】
在风险社会中，抽象危险犯的合法化和可靠性相当富有争议。依其类别归属，抽象危险犯必须在犯罪形态范畴中加以仔细考察，从而涉及到抽象危险犯的基础和边界划定。具体而言，则需要考虑抽象危险犯的定型化根据以及在批判性视野下的标准化问题。这样才能实现对抽象危险犯的批判性分析，即对抽象危险犯并不需要一概地加以反对。

【关键词】抽象危险犯；批判；定型化；基础和边界

一、导言

在相关文献中，抽象危险犯（abstrakte Gef·hrngsdelikt）的合法化和可靠性变得越来越有争议了，正如赫尔左克（Herzog）谈到的“通过危险刑法所产生的刑法的危险”。尤其被批评的是，这样一个“风险刑法”（Risikostrafrecht）的确立是和法治国的保障不协调的，若其还有些用处的话，也仅在处理现代风险社会的种种问题上还略有点办法。危险犯（Gef·hrngsdelikte）存在于刑法之诸多不同领域——从对付简单的“醉酒驾驶”（Trunkenheitsfahrt）到对付有组织犯罪及恐怖主义组织。

首先，我想将抽象危险犯归入的不同种类的犯罪形态范畴中，并分别描述其实质性的基本特点（以下第二部分）。其次，我将着手探讨立法者会考虑的抽象危险犯定型化的那些根据（以下第三部分）。最后，重点探讨的是，抽象危险犯是否以及在何种条件下能被合法化（以下第四部分）。

二、犯罪形态范畴中的抽象危险犯

1、犯罪构成要件的经典构造是以结果犯（Erfolgsdelikt）为基准的。在这类犯罪中，行为人的行为须引起各自构成要件所描述的结果，而相异于“结果”这个概念的通常用法， [①]它并不是积极的，而是像第212条 [②]的意义上的死亡——是作为一个（极端外在的）消极结果来理解。在行为和（消极）结果之间还须进一步存在一个因果关系，并且必须可以把结果有理由地客观归咎于行为人。因此，完整的结果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通过一个行为—结果无价值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表现出来。

（1）在结果犯中，人们首先注意到危险犯，在其间，一个侵害结果的发生必须符合构成要件的构造。经典的例子是第212条规定的典型的杀人，此处，构成要件以侵害生命法益为前提。

（2）其次，然而也把具体危险犯（konkrete Gef·hrngsdelikt）归入结果犯。具体危险犯和实害犯（或称侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的构成要件规定的构造。不过，依照刑事法则的法定设计，（其）已是保护法益的某个具体危险，即足以成为某个危险结果（Gefahrerfolg）。比如，若在无能力驾车的状态下，通过操纵一车辆而造成了对于他人身体和生命或其他财产的一个危险，则正符合《德国刑法典》第315条（c）意义上的“醉酒驾驶”之构成要件。此亦同样适用于第308条中的引起爆炸物爆炸。如果是在具体危险乃至某个法益侵害的特定场合，亦即“醉酒驾驶”或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那么当然符合构成要件了，因为危险（Gef·hrng）距离侵害（Verletzung）仅仅一步之遥。

具体危险犯在运用上的主要问题是，在什么时候某个危险才是足够具体的？因为没有出现具体危险（konkrete Gefahr）以及产生的危险结果的话，该危险行为便不可罚。“某个具体危险”是指这样一种状态，即在可能性上距离具体对象之侵害的存在已经不远了，而且，正犯行为（Tathandlung）导引其针对被保护法益的内涵于该行为内的潜在危险性外化为一个危急的情势。依通常的生活经验必须——亦即通说是采用“客观事后判断”（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法来认定——一个特定行为人的安全性受到非常严重的影响，因为法益是否被侵害仍必须依照概率来决定，取决于偶然。按照该观点在针对特定行为出现典型危险时就无法依据一般的经验为基础。更多的是必须在每一个案件中考虑具体特点以确定具体危险的出现。而仅仅是这种情况，即在炸药爆炸的危险根源（Gefahrenquelle）的附近出现的人，仍不满足具有导致具体对生命和身体产生危害的假设，这还需查明其有试图接近爆炸物和该人的所处地理位置和情势的条件。同样地，此间成为法律的司法判例持这样的观点，同乘者或副司机已经不是单独地因此感到具体危险，那就是一个“醉酒驾驶”了；因为其坐在醉酒司机的车里。不过，这还需要一个更确定的危急情势，比如差点发生交通事故，在这个情状里，驾车无能的行为人的酩酊车辆开到逆向行驶的道路上去了，而且邻近的其它车上的司机不得不通过一个灵活的避让从而在紧要关头能避免两车相撞。

2、对应于以侵害和具体危险犯为形式的结果犯的是单纯的行为犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。这种构成要件仅仅把法律后果同一个被禁止的行为联系起来。很难查清这一问题，即是否对保护法益造成具体危险是可有可无的。依照《德国刑法典》第316条，在无能状态下驾车必将受惩罚。相反，《德国刑法典》第315条（c）则不需要一个具体危险。相应地，《德国刑法典》第316条行为的不法—罪责含义（Unrechts- und Schuldgehalt）的减轻导致该条的惩罚也减轻了。同样地，《德国刑法典》第154条描述的典型伪证罪（Meineid）亦为这样的行为犯：行为人宣誓陈述了假的证词即足够实现犯罪构成要件，至于供词是否最终导致了判决不公或某方当事人因此遭受不利情况则并不重要。

（1）在这样的单纯的行为犯中，立法者认为这样行为是典型地具有危险性的，因此必须被禁止。由于其尚未达致具体危险，亦即在其间并没有具体的侵犯对象或安全忧患是被抽象危险犯引起的。相反地，在具体危险犯中，危险并没有被作为法则中构成要件的特征，而是作为背景意义上的立法动机。大多数情况下，立法者将决定性的所有事态称为构成要件，这就确立（begrü；nden）了行为的危险性。

（2）有时，也能找到这样的犯罪，在其间，立法者给法官留出一些心证的自由空间。这样，这些裁判必然针对是否在个别场合的特殊情况下的危险行为是典型地正好损害法益。正如《德国刑法典》第325条第1款的构成要件所要求的，空气污染（Luftverunreinigung）乃是针对健康等等受到伤害。这被称为适格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潜在危险犯（potentiellen Gef·hrngsdelikt）。由于这被单独归入抽象危险犯，以至于以前有时提出的命名，即“抽象—具体危险犯”（abstrakt-konkrete Gef·hrngsdelikt）的意旨无法实现了。

（3）最后，还存在抽象危险犯，在这里，“结果”是作为刑事可罚性的客观条件（objektive Bedingung）加以设计的。由于行为人必须基于客观条件故意或过失地行为，如果人们放弃同时也不要求通说上说的行为和客观条件之间因果关系，那么存在一个“抽象危险犯”的分类无论如何都不是对应性的。举《德国刑法典》第231条中的构成要件为例，业已卷入一场受处罚的斗殴，并导致在这场斗殴中，以死亡或重伤害为形式的严重后果。这一处罚的出发点应该只是卷入一场危险根源的斗殴。至于当事人的行为和促成严重后果之间有什么因果性抑或是故意还是过失卷入，正如通说所言，是不相关的。假设在卷入之前或之后正好发生严重结果的情况，从构成要件的通说中还可以进一步肯定。

三、抽象危险犯定型化之根据

持通说见解的人都假定刑法的主要任务是保护法益，故而，当犯罪构成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相连接的时候，这使得刑事罚（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起来。但是危险犯的构成要件和法益保护的意旨并非一开始就是相冲突的。

（一）未遂犯和过失犯之刑事可罚性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙

结果犯之刑事可罚性绝不强制性地要求行为—结果无价值的实现。大体上，实害犯之未遂是可罚的，亦即其并不需要结果的出现。未遂的刑事可罚性表明了一个向危险犯靠近的可能性。这点在确定法益危险方面的邻近性预备（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrng）的观点中被很明确地重视。在此，未遂之范围从这端的受害人具体危险——比如在杀人未遂中，行为人枪法不准而对受害人打击失误——延伸到那端的某个纯粹的抽象危险亦即不能犯未遂——比如行为人向稻草人开枪射击，因为他把它误当作人了。

人们必须注意到抽象危险犯与未遂犯刑事可罚性（Versuchsstrafbarkeit）的关系，抽象危险犯走向这样的任务——消除因为限制未遂犯刑事可罚性之范围而产生的空隙。而在作为上游的紧迫性逼近的预备行为（Vorbereitungshandlung）也能产生刑罚必要性（Strafbedü；rfnis）。这里需考虑到某个购买武器的行为，而该武器将用于犯罪。还有，那种在其自身上已是如此的危险的前在（Vorfeld）行为 [④]，如《德国刑法典》第327条意义上的非经许可开动核设备——也是禁止的。

进一步地，未遂犯之刑事可罚性在主观方面上至少要求间接故意（Eventualvorsatz），故而若相关证据不能被提供的话，那么则为来自危难情状从而免于刑罚。也就是说，过失犯和危险刑法则是相联系的，因为过失犯是希图保护以违反注意义务（sorgfaltspflichtwidriges），更确切地说是危险行为的方式威胁下的法益。但是，即便若注意到过失领域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行为不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求过失犯——而不考虑所有的教义学意义上的构造（dogmatische Konstruktion）——有结果的出现。单纯的危险以及有意识的过失行为都是不具有构成要件符合性的，可以推断，结果的缺位也是全然不可能的，而且这是把基础建立在巨大的偶然性上。抽象危险犯填补了过失犯领域中的这个空隙，在这里，来自结果的刑事可罚性松动了，并且它和某个不谨慎的活动（sorgfaltswidrige T·tigkeit）联系了起来。

（二）证明上的困难（Beweisschwierigkeiten）

1、抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难。立法已经做出的反应是《德国刑法典》第231条最终确立的斗殴构成要件，在这里的斗殴中，有多人参与进来，通常难以证明一些用以指控的内容，即是谁造成了死亡或重伤害的结果，以及涉案的当事人是否是故意的抑或至少是过失的。相近的问题在环境和医药刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）领域也能遇到。比如，在空气污染或者药品流通的特定情况下，难以找到证明正犯行为造成损害的证据。

2、通常地只能确认有法益的侵害或危险，但却难以实际地加以系统而确切地阐述。这是面对所有的一般性法益之时的状况。故而，这曾产生不小的困难，举例而言，在陈述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架内要求对于司法的侵害或具体危险，或造成了不公正裁决，而这难以得到证明。相应的棘手问题也产生于保险业之保护领域的保险不当行为以及信贷业之保护领域的信贷不当行为的界定上。

四、抽象危险犯之合法化

（一）对抽象危险犯的批评

抽象危险犯出现了越来越多的显著争议。这不再仅是对本来的法益侵害的前在行为施加刑事处罚的刑事政策合法性的问题，而是还怀疑其和合宪性不相协调。

1、法兰克福学派的代表认为，抽象危险犯之定型化甚至是对自由法治国刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同时及于刑法典作为公民（说的确切一些是犯罪人）之大宪章（magna charta）之特质的一个攻击。然而，危险刑法没有任何新的进展——总是如何来定义——在风险社会里。更多地，其倒向警察法的倾向自始且始终存在。正好地，危险的构成要件恰出现在《卡罗林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法规规定以及其后的国家“警察刑法典”（Polizeistrafgesetabuch）之中。

2、抽象危险犯还经常遭受的批评是认为其过于笼统的论证，因为其将放弃分别针对各个法律规则的足够精细的分析，而这种分析是基于法益保护之考虑的。这些几乎非理性的怀疑也存在于立法者的合法化工作中，“醉酒驾驶”面临对危及一般民众的危险施以刑罚。更多地，考虑到罪责原则（Schuldprinzip），只有严重的场合才成为刑事案件，然而其余的可依《道路交通法》第24条（a）的违反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）进行控制。

3、总的看来，有争议的是，抽象危险犯是有用的，以克服现代生活的风险，然而这目前也仅仅是一种（单纯的）主张，因为尚缺乏使该成果被接受的精确公正的实证研究。也许合理的是，这首先应归于危险兴起的社会根源。一个以刑法构成要件为方式提供的至少是谦抑的保护，也并不违背这种观点。更广泛的但不确定的动议是，在“核心刑法”（Kernstrafrecht）上的危险刑法是必须限制的，而在其他领域的危险刑法可以通过来自于消解刑事罚的“干涉法”（Interventionsrecht）来补充。 [⑥]这就是“醉酒驾驶”为何是可罚的，而相比之下，核设备的危险在本质上应是不同于其他设备的，它的潜在的危险是很难被发现的。

（二）抽象危险犯的边界

然而，在危险构成要件之许可的定型化上，是绝不具有无限制的可能性的。更重要的是，其必须遵循确定的原则或前提，对此，我想在如下的篇幅内简洁地勾勒一番。

1、首先一点，和刑事罚的施行相联系的危险行为必须恰当地考虑《德意志联邦共和国基本法》第103条第2款精确地概括的（umrissen）定型化之明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人们进而认为，刑法是充当法益保护的工具，那么就必须进一步为法益提供一个充分清楚明白的参考。当今大体上认为，其主要关涉对生命健康和生活的保护。然而，如果完全缺失一个法益的理解或其在刑事可罚性之前提中对一般性意义的定性上产生模糊不清，那么对危险行为的制裁就是令人忧虑的。因而，这一定是有问题的，在建立于（保护）“人民健康”基础上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消费毒品最终导致一个对于消费者本人自我负责的危险。这样的消解（Aufweichung）最终将面临法益概念的非物质化（Entmaterialisierung）。

2、尤其有问题的是在涉及超个人法益（ü；berindivielle Rechtsgut）时，在这里，一个基于放大的提前的个人行为永远无法导致法益的侵害。因此，通过一个（个人的）个别行为，亦即《德国刑法典》第265条意义上的保险不当行为，实际上永远不能使总体上的保险业的生产力受到影响。这仅仅是一个可疑的构想，其间忽视了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行为的大量频发（Massenhaftigkeit）以及通过相加众多违犯行为而产生的刑罚必要性，这种刑罚必要性是以造成累积起来的最终导致法益侵害为基础的。因此这种累积犯（Kumulationsdelikt）主要会有这样的顾虑，一个人并不仅仅因为其自己个人正犯行为，而且还因为其他人的行为而受到处罚。

3、此外，要表达的是对待这些根据的态度，而这对于抽象危险犯之标准化是很重要的。

（1）因为关于某个结果犯的未遂犯之刑事可罚性也被认为过于苛刻，故而基于相应的罪责原则，对在刑罚幅度的前部范围内的行为之严重性质也被减轻，以此，“提前”发生了。进一步地，这也是为个案所证明的，积极的悔恨（Reue）上的定型化法则在自愿的放弃行为（Tataufgabe）限缩了宽泛的前在领域刑事可罚性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在这些观点中，保险不当行为及其明显的提前上的刑事法则也是存在问题的。因为构成要件业已完成，当一件上了保险的物品（比如说）毁坏了或被置之不用了，而行为人意图获得保险公司将来的赔偿。于是比如说，行为人把它的汽车放到另一个车库里了，围绕着这个后来的汽车失窃报告并且获得了保险赔偿，这样行为就完成了。因为通说认为没有一个积极的悔恨，即如果他简单地放弃了他的计划，放弃了一个损失报告，把汽车搬出车库并和以前一样使用，故不应当适用（保险不当行为外的）其他的法则，那么他必受惩罚。

（2）更有问题的是那些规定，应该避开关于个人法益侵害之证明上的困难，若进一步则是将一个刑事可罚性的客观条件定型化。由于在危险行为（比如说卷入一场斗殴）和客观前提之间，依照通说是不需要因果关系、关于严重结果的故意以及过失的存在，一些赞成者认为，这涉及到与罪责原则不相容的“怀疑性刑法”（Verdachtsstrafe）。仅当其是基于限缩刑罚的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），这样的客观前提才是被允许的。这是因为行为即便本身具备危险行为给定的应处罚性（Strafwü；rdigkeit），也仍然还要依赖于补充的具体情况。尤其地，《德国刑法典》第323条（a）的“醉酒”之构成要件相应的规定仍显露出了这样的可疑的构造，因为仅仅醉酒基本上不值得动用5年有期徒刑这样高的刑罚。在任何情况下，罪责原则只能在合宪性解释（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此时，例如，人们要求，相对于行为人，至少对刑事可罚性的客观条件的出现要是可预见的（voraussehbar），或者他造成了危险行为和客观条件之间的另一个联系。

4、除了目前所言犯罪构成要件的抽象设计也可以在具体的个别情况下被符合外，当个别案件中的行为由于特殊的情况并没有对保护的法益产生威胁。那么，实际上不具危险性的行为并不再对应于这种情况，在这种情况下，立法者已从此处构成要件的定型化中淡出了。但这种观点只是涉及但并不从根本上反对抽象危险犯，这也许还不如说是对于构成要件做一个限制性解释或一个目的性限缩（teleologische Rektion），因为立法者本身已经——比如《德国刑法典》第326条第6款所述的在处理未经许可的垃圾上，若不具有明显有害的影响，那么该行为就不具有刑事可罚性。

因此一直考虑的问题是，是否在具体个案中，针对不具有危险性的行为，构成要件就必须加以限制，以避免施以和罪责原则不相容的刑罚。目前针对具体构成要件的研究被大力推动，而通用的解释方法（Auslegungsmethode）也具有帮助意义。

（1）这也是有依据的，比如，依照《德国刑法典》第184条第1款第3项构成要件之原文表述，在营业场所以外的个别零售处出售或转让淫秽文书。在立法者看来，这种销售方式对于青少年保护是特别危险的，因为在那里缺乏可靠而成熟的监控之保障，更准确地说，不能被充分地监视。然而，因为通过有效的电子监控方法，也许比在营业场所的人工监控更为奏效，故而如果在个案中可以排除明显危险的话，那么青少年保护的观点之下的构成要件之正当性就不复存在了。这种结果也在《德国青少年保护法》（JuSchG）第1条第4款中得到支持，起决定性作用的是，是否通过电子或是其他的防护手段来保证没有向孩子和青少年传送（淫秽文书）。相应地，德国联邦最高法院现在也已经因为自动录像设备的原因否定了《德国刑法典》第184条第1款第3项（a）中的构成要件，如果通过技术安全装置——比如智能卡、个人识别码（PIN-Code）、指纹校验——能实现比人工监控更强的青少年安全保障。

（2）另一方面，《德国刑法典》第306条（a）第1款的纵火罪构成要件中，技术性的限缩又被否决了。当行为人对人们居住用的寓所（Wohnung）进行放火，那么这种抽象危险犯就实现了，而这基本上不需要对居住者的某个危险或侵害。长期争论的是，如果行为人在行为之前就核实了，由于寓所中未居住任何人，从而不可能威胁到人的生命安全，那么构成要件是否应被否定？人们毕竟可以说，因为行为人客观上没有造成危险风险而且自己在主观上确认了威胁法益的不可能性，这应该缺乏一个行为—（亦是）结果不法（Erfolgsunrecht）。

这完全是现在的主流意见，但却为法律所否定，因为在目的上，对寓所的保护是对人的生命保护的中心，该条款意图为寓所提供绝对的保护，而且是对任何一个几乎不可能的危险进行排斥的值得信赖的控制手段。在1998年，立法者曾就修改纵火罪说过，其赞同直到那时的司法判例中拒绝进行这样的限制的做法，更进一步地说，纵火罪的类别是不同于目的性限缩的。如果人们赞同对任一危险的排斥，那么《德国刑法典》第306条（a）第1款的抽象危险犯就向具体危险犯方向转移了。而这在《德国刑法典》第306条（a）第2款中就已经这样规定了。最终，第306条（a）第3款对情节较轻的情况予以了认可，基于此，该条能考虑科以和罪责相适应的刑罚。也就是说，若赞同构成要件的目的性限缩的话，人们再也不能呆在狭小棚房茅舍旁边了。

五、结语

抽象危险犯并不需要一概地加以反对。进一步地，如果把具有可罚性的行为前置于法益侵害的前在范围内并且遵循罪责原则的独立模型的话，完全能够找到其可靠性。取代既有的批判需要对于每一种犯罪案件的批判性分析，其间除了具体的构成要件的设置也包括被保护的法益在内。

【注释】
该文为约克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J?；rg Eisele）2006年关于抽象危险犯的一篇会议论文，收录于《风险与诊断——韩国、日本和德国从民法、公法、刑法角度控制风险的法律手段》（德-日-韩多边对话研讨会论文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrngen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ?；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日举办于德国康斯坦茨大学，沃尔夫冈·海因茨（Wolfgang Heinz）出版发行，第1—9页。本文的翻译取得了作者的授权。

约克·艾斯勒博士是德国康斯坦茨大学教授，研究领域为欧洲刑法和刑事诉讼法、信息法以及庭外争端解决；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施罗德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典评论集》之合作作者。约克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要学术经历如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡尔斯图宾根大学学习法律科学，1995—1999年工作于图宾根刑法和刑事诉讼法教授乌尔里希·韦伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯图加特通过国家司法考试。1997年在（图宾根）扬·施罗德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）门下获得博士学位，论文题目是《非营利团体之成员和团体机构之免责》，他因此出类拔萃地获得了莱茵胡德和玛丽亚魔鬼基金会（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的奖金。1999—2003年他在图宾根弗伊特约夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事诉讼法、法哲学和信息法学教研席任学术助教。2003年，他被图宾根大学法律系授予德国和国际刑法和刑诉法、信息法学和庭外争端解决专业的教职。2004年，他在康斯坦茨大学被任命为大学教授。（以上简介系译者搜集德文资料并翻译整理加入。值得注意的是，格尔德·克莱因海尔和扬·施罗德主编的《九百年来德意志及欧洲法学家》已由我国学者许兰译为中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特约夫·哈夫特教授的作品《LEX计划——藉计算机协助、运用自然语言处理法律案件的专家系统》已由台湾政治大学王海南副教授译为中文，发表于台湾《政大法学评论》（1988）第38卷，第289—296页。）

译者系北京大学法学院2008级博士研究生（硕博连读）。本文的翻译有幸得到了德国汉堡大学的李瑾同学和北京大学历史系博士林纯洁的大力帮助和支持，谨表衷心谢忱。当然，译事上的任何谬误概为自负。

[①]德语“(der) Erfolg”一词通常是“成功、成果”之意，是个积极的词。——译者注
[②] 《德国刑法典》第212条，以下若未注明条文出处则均为此法典。——译者注
[③]亦即适格性犯罪（Eignungsdelikt），等同于“抽象—具体”犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——译者注
[④]亦可以译为准备行为，Vorfeld一词有前场、前部地带、前沿阵地和准备阶段等含义。——译者注
[⑤]也就是以陈述或者言辞（Aussage）为内容的犯罪形态，亦可译为陈述性犯罪或言辞性犯罪。——译者注
[⑥]这点可以参见哈塞默（W. Hassemer），《现代刑法的特征和危机》

⑻ 如果在国外犯罪如何处理

一般的违法，适用所在国的法律。具体是被驱逐出境还是一般处罚，应根据具体罪行决定。

根据我国《刑法》规定：

第七条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

第十条凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

关于中国法在美国的效力，刑法规定了以下三种情况：

一、中华人民共和国公民在国外实施了刑法规定的犯罪行为，适用刑法的定罪量刑的规定，但是在刑法规定法定最高刑在三年以下的，可以不予追究，也就是说，中国公民在国外犯罪，不管当地法律是否认定为犯罪，也不论当地法律是否处罚，只要依我国刑法规定应处三年以上有期徒刑的，均应受到刑法处罚。

二、外国公民在中华人民共和国境外实施了中华人民共和国或对中华人民共和国公民实施侵害，依刑法规定应处三年以上有期徒刑的，均应受到刑法处罚，如果这种犯罪在当地不认为是犯罪或者不受处罚的，刑法亦依从当地法律规定，不认为是犯罪。

三、对外国判决的认可，在中华人民共和国领域外对中华人民共和国和中国公民犯罪，按中国刑法规定应受刑事处罚。该行为经外国法院判决，刑法仍可追究，如果犯罪人在国外受过刑事处罚，中国刑法可对其免除或者减轻处罚。

刑法在国外的效力，是指刑法在中华人民共和国领域以外对违反刑法的定罪量刑的效力。

(8)国外风险刑法扩展阅读：

刑法中规定犯罪的原则：

1、犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。

2、任何违法行为，都要承担相应的法律后果。民事违法行为要承担民事责任，如赔偿损失、返还财产、支付违约金等。行政违法行为要受行政处罚如罚款、行政拘留等，以及行政处分如警告、记过、降职、撤职、留用察看、开除公职等。

对于违反刑法的犯罪行为来说，则要求承担刑罚处罚的法律后果。因此，应受刑罚处罚也是犯罪的一个基本特征。

3、在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

我国刑法中属人原则的适用原则：

凡在我国领域外犯罪，无论是祖国内地居民还是香港、澳门特别行政区、台湾地区的居民,都应视为“中华人民共和国公民”,都应该根据本条的规定适用广义上的我国刑法。