司法实践与理论

㈠ 犯罪心理学理论在司法实践中的运用有哪些方面

犯罪心理学理论在司法实践种的运用主要是预防犯罪和方便审讯两个方面版。比如，看到哪些眼神权和动作，就可以判定一个人要犯罪了，这可以预防犯罪;在审讯的时候，经验丰富的刑警可以凭借犯罪心理学，对嫌疑犯展开强大的心理攻势，甚至三两句话就可以逼着嫌犯认罪。在定罪方面的用处倒不是很大，因为那要结合多方面因素综合考虑。

㈡ 为什么律师不能承诺可以打赢官司

因为这是行业管理规定决定。
律师执业管理办法(司法部2008年5月28日通过)第三十二条：律师承办业务，应当告知委托人该委托事项办理可能出现的法律风险，不得用明示或者暗示方式对办理结果向委托人作出不当承诺;
律师执业行为规范(中华全国律师协会2004年3月20日通过)第十六条：律师不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺律师在依据事实和法律对某一案件做出某种判断时，应向委托人表明做出的判断仅是个人意见;
律师职业道德和执业纪律规范(2001年11月26日中华全国律师协会修订)第二十六条律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺司法部与全国律协之所以出台上述文件，主要是因为诉讼的结果，受诸多因素所影响，如证据情况法官倾向性审委会意见诉讼策略律师的专业水平国家政策权力干预等因素其中有可控因素，如诉讼策略和律师的努力，也有不可控因素，还有不可知因素，如审委会意见权力干预等还有可能可控也可能不可控的因素，如证据材料的取得法官对案情的理解和倾向性甚至于承办法官的心态情绪等在这么多因素中，律师只能着力于可知因素因为律师不是算命先生，不能信口开河，对自己不掌握的事实和情况不能装内行去忽悠当事人另外，当事人很可能有意或无意中对有利于自己的事实夸大，将不利于自己的事实轻描淡写甚至只字不提，也可能限于当事人对纠纷在法律性质上的认知有偏差而这些事前不甚明确的事实，会随着庭审的进行而展开，或者误认为明确的事实会随着对方一些证据材料的出示而发生变化。

㈢ “客观归责理论”对司法实践有哪些指导意义

“客观归责理论”是相对于“主观归责理论”而言的。
主观归责说从行为人的主观上来判断一个人恶性及应受惩罚的必要性，这在封建法和教会法中盛行，正所谓“诛人诛心”，它规制人的思想，它的归责依据为行为人的主观恶意，比如谋反谋逆这样的罪行，可能行为人并未采取实质性的行动，但只要显露出些许的不同政见便可能招致牢狱之灾，欲加之罪何患无辞。因为一个人的主观意向是无形的，不可捉摸，没有人可以具体描述人的主观形态，所以这也给司法不公正留下了极大的隐患，法官可以仅凭主观臆断而随意定案。
而“客观归责理论”则是法治的极大进步，因为它加进了人类理性的成分，它主要根据一个人的行为来适用法律，它更加科学，而且有一个统一的标准，有外在的可以被人所掌握的形态。对于司法来说，它更加重视证据在司法实践中的作用，诉讼法中的证据理论即为明证，无论民事诉讼还是刑事诉讼都强调事实清楚，证据确实充分；同时他也限制了法官的主观擅断，使司法更加公平公正透明。

㈣ 法学实践的目的和意义

1.实习目的：通过实习，将在大学期间所学的理论与法律实习相结合，巩固知识，发现不足，以求积累经验、指导学习和学以致用;在实习中，培养独立发现问题、分析问题和解决问题的能力;通过实习培养社会适应能力和人际交往能力，并不断提高自身法律素养，树立正确的法律人观念和法律思维;通过在派出所参与到具体的办案的过程中，熟悉公安机关的各项管理制度及相关的法律法规，了解其办案的法定程序和一般步骤，不断充实自身的专业知识。

2.实习意义：这是我们即将走出校门，踏上社会的最后一次实习。作为将理论知识与实践相联系的桥梁，实习生活带给了我们很多有益经验和书本上没有的知识。法学本生就是一门实践性很强的学科，学习法律知识不仅仅在于我们能将那些书本上的知识在多大程度和深度上有一个全面的掌握，更重要的是能够运用所学的知识去解决生活中的实际问题。这才是学习法律的我们所承载的使命。作为一名法律人，我珍惜每一次实习机会，把它们当作检验自身理论知识是否扎实的试金石; 我在实习中也很注意个人法律素养的提高，学习如何为人处事，怎样提高个人的能力。

㈤ 法治对我国司法实践的意义

一、社会主义法治理念进一步丰富和发展了中国特色社会主义理论。社会主义法治理念从依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面，丰富和发展了社会主义民主法制理论，是中国特色社会主义理论的重要组织部分，是马克思主义法学与当代中国法制建设实践相结合的产物，是马克思主义法学中国化的最新成果，是我们党建设社会主义法治国家道路上的一次重大理论创新。它标志着党中央对共产党执政规律、社会主义法治发展规律和社会主义法制国家建设规律认识的进一步深化，是对中国特色社会主义理论的进一步丰富和发展。

二、社会主义法治理念进一步深化和升华了党加强对政法工作的领导和加强政法队伍建设的基本指导思想。改革开放以来，特别是十六大以来，我们党按照加强党的执政能力建设和先进性建设的总体部署和要求，在加强对政法工作的领导、强化政法队伍建设、提高维护社会主义法治能力等方面出台了一系列重大战略决策和部署，以不断加强和改进党对政法工作的领导方式，提高领导水平，取得了明显成效。但社会主义民主政治的发展，各种利益关系的调整和人民群众法律需求的增加，迫切需要根据新时期新阶段的新要求，进一步明确政法工作的指导思想。从政法工作自身发展的规律来看，也迫切需要进一步发展创新政法工作的指导思想。社会主义法治理念正是从我国基本国情和政法工作实际出发对政法工作指导思想的深化和升华。

三、社会主义法治理念进一步明确了司法体制改革的行为准则和方向。推进司法体制改革，建立健全适应社会主义市场经济和社会主义民主政治发展要求的司法体制是现阶段改革发展稳定的重要任务，但由于受西方法理思潮的影响，我国现行司法体制改革在取得较大成绩的同时，也存在一些不容置疑的问题与不足，西方国家各种法治思想的消极影响也不可忽视。这些问题的存在严重干扰了司法体制改革的健康顺利发展，迫切需要根据我国司法工作实际，为进一步深化司法体制改革澄清模糊思想认识，明确改革的方向和要求。社会主义法治理念的提出满足了我国司法体制改革的需要，必将对推进司法体制改革起到巨大推动作用。

四、社会主义法治理念为政法工作进一步贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会服务提供了根本指针。社会主义法治理念是在科学发展观指导下形成的指导政法工作科学发展的强大思想武器。努力践行科学发展观，为构建社会主义和谐社会创造良好的法制环境是政法工作进一步服务大局的具体体现，也是推动社会主义法制国家建设的必然要求。如何按照科学发展观的要求在我国立法、执法、守法和法律监督过程中贯彻社会主义法治理念的本质要求，是摆在各级政法机关、部门面前的重大任务，譬如在立法规划中如何按照科学发展观的要求实现经济立法、社会发展立法和保护生态环境立法的协调统一；在司法实践中如何实现法律效果和社会效果的统一，如何正确处理既重视案件办理数量也重视办案质量的关系等问题，都需要有明确科学的思想来指导。社会主义法治理念的提出为新时期政法工作的科学发展、为构建社会主义和谐社会提供了方向性、根本性和战略性的思想武器。

㈥ 结合所学的法学理论知识，联系当前我国司法实际，谈谈如何加强检察机关的法律监督职能要求：要回答4000字

你好！关于这个课题我有研究，下面就将我收集研究的一些资料与你共享下。（完全符合你的要求）
如何加强人民检察机关的法律监督职能
人民检察院是国家的法律监督监关，人民检察院的监督职能是法律赋予的神圣本职，其目的在于人民检察院行使检察权，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。
人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。其依法设立的依据是我国《宪法》第一百二十九条和《人民检察院组织法》第一条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”
我国各级人民检察机关行使下列职权： （一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。
（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。
（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。
（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。
（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。
然而，就目前我国的检查监督体制而言，虽经过建国以来几十年的努力建设，取得了不小的成就，但是其中暴露的问题却不在少数，应该引起我们的注意，就个人而言，本人认为目前检察机关存在下列主要的问题：（1）检察机关行使法律监督权在司法实务中有所掣肘。在我国，检察机关是专门行使法律监督权的机关。按照人民检察院组织法的规定，检察机关接受双重领导，即接受同级地方党委和上级检察机关的双重领导。但是上级检察机关对下级检察机关的管理缺乏实质性内容，大多数是局限在业务方面的领导。检察机关补充人员，必须征得当地政府人事、编制部门和组织部门的同意，才能取得人员编制指标。检察人员归同级党委及其组织部门选拔和管理，由同级人大及其常委会选举和任免。在财政方面，检察机关的经费由同级政府拨付，其经费和装备直接受制于本地区经济发展及财政状况，常常受到地方财政的制约。现行的检察体制，实际上已经使检察机关依附于同级政府机关而导致检察权力行政化。检察机关在查办职务犯罪，审查批捕、审查起诉刑事案件，履行法律监督时，就不得不考虑同级政府的意见，甚至要看地方一些利税大户的脸色。这样以来，检察机关依法行使法律监督权便很难得到保证，法律监督效果必然会减弱，既影响了检察业务工作的正常开展，也大大降低了检察机关法律监督的威信。（2）检察机关履行法律监督的体制和机制问题有待进一步健全。在司法实务中，检察机关履行法律监督的体制和机制也存在着进一步健全的问题，比如对公安机关的立案监督，《刑事诉讼法》第87条明确规定，检察机关对公安机关该立而不立的案件，有权要求公安机关说明不立案的理由，但是，如果公安机关拒绝说明，法律却没有规定怎么办,检察机关则无可奈何。又如对法院的审判监督，检察机关对法院的审判监督很大程度局限于事后监督，往往于裁判程序结束甚至生效后才以抗诉方式予以监督纠正，而很少能对审判活动事前、事中进行监督。（3）检察机关法律监督权威性有待进一步加强。
由上面两点可以看出，检察机关法律监督的权威性是远远不够的。如公安机关有案不立、无案而立、刑讯逼供、超期羁押、以罚代刑，人民法院违反诉讼程序、超期限审理案件、胡审乱判等违法行为发生时，按刑诉法规定，检察机关只能发出《纠正违法通知书》或《要求公安机关说明不立案理由通知书》。要是这些《通知书》不被公安机关和人民法院采纳和接受，怎么办？法律没有具体规定，也没有赋予检察机关以强制措施救济之。我们都知道，行政机关对违反行政法律规范的行为有罚款权或行政处分权；审判机关对妨碍司法审判和裁判执行的行为有司法拘留权和强制执行权。这些都是维护法律尊严的手段。而检察机关的法律监督权却不具有这样的刚性措施和手段，只有对那些构成犯罪的单位或个人进行揭露、控诉的权力，对那些违反诉讼法规定的违法行为则无权进行处分和处罚，因而法律监督很难到位，监督的权威性也大打折扣。
如果要解决以上问题，本人认为应该将检察工作一体化。检察工作一体化机制可以确保检察机关监督权落实的刚性和有效性。按照宪法和人民检察院组织法规定，检察机关自上而下自成体系，上级检察院领导下级检察院，各级检察院依法独立行使检察权，不受其它行政机关、团体和个人的干涉。实践证明，新中国确立的这种检察体制是符合我国国情的，是国家权力合理配置和有效控制的重要保障。检察工作一体化就是根据法律规定，在检察机关实行“上下统一、横向协作、内部整合、总体统筹”的工作运行机制，从一定程度上可以缓和行政工作司法化和检察工作行政化的矛盾，全国检察工作一盘棋，切实把工作重点放在法律监督的主战场，以对国家负责，对法律负责，对人民负责的高度政治责任感，努力完成法律赋予的各项检察职责，确保检察机关监督权落实的刚性和有效性，以加大监督力度，严惩职务犯罪，确保司法公正为根基；以办案为中心，树立检察权威；以法律监督为重点，塑造良好的司法形象。
检察工作一体化可以强化和完善检察机关行使法律监督权。近年来，我国在推进国家和社会管理的法治化方面取得了重大进展，但从总体上看，执法司法、守法等法制环节还存在不少问题。特别是在司法领域，司法人员的整体素质不高，司法不公的问题比较突出，腐败现象时有发生，人民群众对此反映强烈。在这种情况下，法律监督只能加强，不能削弱。进一步强化法律监督，既是维护国家法律的统一正确实施，也是保障在全社会实现公平和正义的需要。但从目前司法实务来看，检察机关的法律监督权目前无论在深度和广度方面都是远远落后于国家和社会对法律监督的实际需要。例如，刑诉法取消了检察机关对刑事案件的机动管辖权，检察机关只能侦查特定主体（即“国家工作人员”，甚至只能是“国家机关工作人员”）的犯罪案件（主要是职务犯罪案件），使检察机关在开展法律监督过程中缺乏灵活处置的余地，一些因犯罪主体、犯罪性质难以短时间内查清导致管辖不明的案件及公安机关久拖不查的案件得不到及时处理；检察机关对尚未构成犯罪的行政违法行为无权直接实施监督，使大量行政权侵害公民合法权益的情况得不到及时预防和纠正；检察机关没有提起民事公诉的权力，使许多损害国家和社会公共利益的民事侵权行为处于无人起诉、无人能管的状态；检察机关对民事审判的监督被限定于已发生法律效力的民事判决和裁定，导致立案、调解、执行等审判环节和未发生法律效力的判决、裁定成为了监督“死角”；等等。检察机关法律监督权亟需强化和改善。
检察工作一体化是基于检察实践，为解决司法实践中的实际问题而提出并推行的改革举措，它通过公正、高效、权威的制度，可以强化和进一步完善检察机关的监督权。它具有五个特点：（1）是独立性。检察机关作为国家机构的组成部分，与其他国家机关相对独立，并依法独立行使检察权。不受法定机关、法定程序以外的干涉。此是检察一体化的外部特征；（2）是统一性。检察一体化的目的是为了保障检察权行使的统一性，保障法律的统一正确实施；（3）是整体性。从组织结构上，检察一体化表现在两个方面：一是上下一体，就是上级检察院领导下级检察院，最高人民检察院领导地方各级检察院，从而使各级检察院形成一个整体；二是在内部，每个检察院虽然分设不同的部门，但是法律规定检察长领导所有部门的工作，检察官要受命于检察长，这就使每个检察院形成了一个整体；（4）是承继性或者叫职务转移权。检察机关作为一个整体行使检察权，因而，每个检察官执行职务的活动可以被其他检察官所承继，每个检察院行使检察权的活动可以被其他检察院所承继。一个检察官正在着手办理的案件，检察长可以指令其移交给其他检察官办理，同样，一个检察院正在办理的案件，如果上级检察院要求其移交给其他检察院办理，前一个检察院的调查取证活动只要符合法律的规定，其所取得的证据在后继的诉讼中就会有效。正是检察官之间、检察院之间的承继性运作，使检察机关形成协调合作的整体，保障了检察权的统一有效行使；（5）是协调性。在工作层面上，检察一体化表现为检察机关上下级之间、同级之间都要互相配合、协调一致。同一个检察院各个业务部门之间要统筹兼顾；同一个部门内部各个检察官之间要互相配合，形成合力。比如，某一个检察官在办案时，需要在辖区外执行职务，或者需要请求另一个有司法管辖权的检察院代为调查、取证、扣押等诉讼活动，有司法管辖权的检察院就要依法积极协助其完成任务。正是这种办案中的互相配合，才使整个检察机关形成一体化的运作机制。从检察工作一体化的特点可以看出，检察权运作一体化机制，其核心内容就是检察工作一体运作，强化上级检察院对下级检察院的领导关系，下级服从上级，上级支持下级；加强各地检察机关之间的工作协作，互通情况，加强沟通，相互支持与配合；充分发挥检察机关内设机构的职能作用与优势，紧密配合，形成合力；促进检察机关结成运转高效、关系协调、规范有序的统一整体。因此，检察工作一体化能更充分发挥法律监督整体效能，进一步强化和完善检察机关行使法律监督权。
只有这样改革，才能使检察工作一体化通过“上下统一、横向协作、内部整合”强化了诉讼监督，它使侦查监督部门、公诉部门、民行部门、监所部门、控申部门等内设机构在诉讼监督中，进一步加强内设机构及上下级的沟通、联系，互通情况，相互衔接，形成合力，形成诉讼和衔接机制。即：侦查监督部门将立案监督和侦查活动监督情况及时通报给公诉部门，公诉部门实时进行跟踪监督，并将情况向侦查监督部门反馈，对于公诉部门正在办理的案件，其他有关内设机构接到有关控告申诉，或者发现诉讼违法行为的，及时向公诉部门通报，从而加强了对侦查、审判活动的监督；监所检察部门依法对犯罪嫌疑人、被告人羁押情况进行监督，坚决防止和纠正检察环节发生的超期羁押现象，并通过办理在押人员、服刑罪犯、劳教人员及其家属的控告、申诉案件和又犯罪案件，监督其他有关内设机构的办案质量；检察技术部门在参与案件的同步录音录像、现场勘验、检验鉴定、文证审查、出庭作证方面，为其他内设机构提供技术保障；民事行政检察部门在办理民事行政申诉案件中发现的审判人员涉嫌职务犯罪案件线索，可以按照规定进行初查、侦查，也可以根据检察长的指令移送并配合侦查部门查办，侦查部门在办案中发现的审判人员枉法裁判情况，在案件侦结后，及时向民事行政检察部门反馈，以实施监督。并将诉讼监督情况实时向上级检察机关反映汇报，以取得支持和帮助，增强了监督实效。

㈦ 理论和实践的区别

1、侧重点不一样

理论：是对事物的一种认知、归纳，偏向于思想；

实践：是指各种客观的存在，偏向于动作。

2、存在的领域不一样

理论：存在于人们的大脑里，表达在教科书和专用书籍、网络媒体等载体里。

实践：存在于经济、政治、军事、教育、科学技术、文化、卫生、体育、民族、宗教、司法、社会治安、社会管理、社会交往、劳动就业与社会保障、公共服务等活动。

(7)司法实践与理论扩展阅读：

实践观

在马克思主义哲学中，实践是指人能动地改造客观世界的物质活动，是人所特有的对象性活动。对实践本质的这一理解和规定，包含了两层相互联系的含义。

第一层含义

实践的第一层含义，指实践是只为人所特有的对象性活动。这里，首先肯定了实践活动的对象性质，即它是以人为主体，以世界上任何事物为对象（客体）的现实活动。与动物消极地适应自然的活动不同，人的实践活动具有自主性。

实践的自主性表现在，人通过实践不但能够认识客观规律，而且能够利用客观规律，使客观规律为人所用，从而使物按人的方式同人发生关系，达到物被人所掌握和占有的目的。

同时，实践还具有创造性，它创造出按照自然规律本身无法产生或产生的几率几乎等于零的事物。人对客观世界的改造本质上就是创造。没有创造，就不会形成适合人类生存和发展的属人世界。实践的自主性和创造性一起，共同体现了人的主体性特征。

实践是由人发动的同时又是为了人的活动，它使人与物的关系由物支配变成人支配物，由此确立了人对自然界的主体地位。在实践中，人按照对事物运动规律的认识去改造事物，把它塑造成适合人占有和利用的形式，充分显示了人的主体能动性。

同时，人在实践中自觉地把自己和自然界区分开来，意识到自我的存在，具有发主体意识。实践的发展，既是人的主体性不断发展和提升的过程，同时也是人的主体意识不断提高和弘扬的过程。

第二层含义

实践的第二层含义，是指实践具有物质的、客观的、感性的的性质和形式，这一含义把实践作为人以“感性”的方式把握客体的活动，用以区别人以精神的、观念的方式把握客体的活动，如认识、理论活动等等。

在这种区别中，实践具有直接现实性的特征。所谓直接现实性，指实践是人把自己作为物质力量并运用物质手段同物质对象发生实际的相互作用，这种“感性的”活动同感性的对象一样具有现实的实在性。

纯粹的自然存在物不包含人的主观活动，因此它们不可能证实或证伪人的理论与认识。实践则不同，它既同人的主观活动相联系，又从人的主观精神的圈子里走出来，物化即外化为感性的客观实在。

人通过实践活动的多次进行，不但能使自身的利益和需要得满足，而且也检验着自己的主观目的、愿望、意图和计划等等是否符合客观实际，检验着自己对事物的认识是否正确。

㈧ 法学是理论知识体系，是实践学问，理论与实践不矛盾吗

法学是理论知识体系，是实践学问，理论与实践不矛盾。
一般认为，法不是研究法律现象或法律问题的理论知识体系，所谓价值，一般是指客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。价值标准亦即价值判断标准，是指用于评判、衡量客体是否能够满足主体需要以及在何种程度上满足主体需要的判断标准。学说对法学的分类多种多样，其中一种重要和极有意义的分类是关于理论法学和应用法学的分类。法学有没有价值呢？在这个问题上基本不存在什么异议。应用法学的价值直接体现在人们社会生活的法制实践中，而理论法学高屋建瓴的指导作用和潜移默化的基础性作用也是不可否认的。

法学有没有一个价值标准，即对法学理论研究活动及其结论或成果的评价有没有一个统一的或者一般的标准呢？对于应用法学，人们有司法实践活动中可以获得一个较为直观的价值判断，争议不大。而理论法学一般很抽象，它与具体的社会实践有一定的距离，在一些本源性的问题上不同的学说各持己见，加以学者们的主观性表达，很难有一个大家一致认可的普遍说服力的标准。尤其是在一个主张价值多元化的时代，学说纷纭，流派芜杂，甚至有人认为根本就不存在什么“标准”，每个人都可以有自己的判断，自己的观点，只要“言之有理”，都是可以接受的。诚然，“存在”即有一定的合理性，但人总是社会的人，也是历史的人；人的思想、观点，人们的学说、理论，也只能是社会的、历史的。它们属于精神的范畴，但却是奠基于物质世界之上的。物质世界的客观性、规律性决定了他们不可能完全是主观的，因而一种具有普遍性的判断标准是存在的。法学领域也不例外。本所要探讨的，就是应当用什么样的标准来判断一种法学理论或者法治理论的价值。无论承认与否，当我们去评论一种理论学说的时候，总会有一道绕不过的坎。必须承认，理论与实践，理论与现实的矛盾是不可回避的。在当前的主流话语中，“实践是检验认识真理的唯一标准”。诚然，实际当中有很多对所谓实践标准的片面化、教条化和庸俗化的理解，但是，真正马克思主义的实践标准是有极高的含金量的，它不是绝对真理却具有真理性。现在，一种所谓的先验的或超验的价值标准基本上没有什么说服力了，而另一种坚持完全的基于人的理性的观点也是值得怀疑的。因为人以及人的成长、认识积累原本就是一个客观的实在或过程，人的理性也不可能是空穴来风，而是以客观现实为土壤的。主观的价值标准因人而异，因事而异，但从历史的社会的角度出发，我们可以发现，一个客观的标准不仅存在。而且在形形色色的主观标准中鲜明地、实在地存在着。唯物辨证法“实践——认识——实践”的规律决定，任何一种认识、理论和学说，只能放在实践中、放在客观现实的语境中去检验、评价。

㈨ 什么是司法实践

执法、司法以及老百姓（含律师用法）等活动统称，相对应司法理论。

㈩ 根据民事诉讼立法理论和实践,论述对举证责任倒置的认识

举证责任倒置立法完善的构想

我国对举证责任倒置规定的含糊不清所引发的问题在理论与实践中的误区与误导表明：目前我国在举证责任倒置的立法上并不理想，存在许多法律中的缺陷及漏洞并由此引发了实务过程中的种种与法律的基本价值追求背道而驰的现象，如何在立法及司法实践中完善举证责任分配体系，成为近些年来学者们竟相研究及探讨的热点问题，正在起草的《民事证据法》不可避免地要面对这一制度的立法走向。

举证责任倒置将何去何从，正如某些学者所主张的那样将所谓的举证责任倒置的说法彻底地正本清源，还其本来面目，建立一套与长期以来理论及实践中均被普遍认同的举证责任倒置相异的，不再有所谓“举证责任倒置”概念的举证责任分配体系；还是保留现有的对举证责任倒置的观点，进一步在理论上予以完善，明析原本含糊的概念的界定，结合本土法律文化的特点让举证责任倒置制度获得重生？笔者认为，尽管当前举证责任倒置的内涵及适用的范畴仍然含糊不清，既然它已经在司法实践中成为普遍运用的一项举证责任分配规则，那么理性的及与现行法律实践具有连续性的选择不是全盘否定举证责任倒置存在的合理性，而是在理论上探讨如何在既定的对举证责任倒置认识的基础上完善我国举证责任倒置的法律规定，使举证责任分配的规则更为科学。如前所述，对举证责任倒置的立法走向众说纷纭观点不一，我想从以下两个方面来论述完善举证责任倒置规则的对策。

一、设置举证责任倒置规则的法律选择

举证责任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途径，在证据法草案展开讨论的过程中，对举证责任倒置的争论也层出不穷，杨立新所总结的《中国民事证据法研讨会讨论意见综述（三）》中关于举证责任倒置讨论意见综述部分大致总结了如下五种不同观点：

第一种意见认为，本草案中关于举证责任倒置的规定，抓住了主要的问题，总结了司法实践和理论讨论中的好的意见，提出了很好的办法。举证责任倒置，就是在一般情况下的正常的举证责任，在有特别规定的时候，将举证的责任反过来规定。这就是，正置的举证责任是从主张的事实上来的，即证明权利成立的要件，由主张的权利人承担；倒置的时候，只能是部分事实的证明，是对某些事实的证明实行倒置。在这个问题上，草案说的还不够清楚。

第二种意见认为，举证责任倒置，倒置的是什么，可以用概括的方法规定，不一定要规定得那么清楚，也不用规定得那么细，只要说明了倒置的后果责任就可以了。要明确规定侵权的领域、合同的领域、医疗事故的领域中，可以举证责任倒置，再加上一条弹性的条款，就可以了。

第三种意见认为，举证责任涉及到当事人的根本的诉讼利益问题，不能含含糊糊，不清不楚，一定要规定好。在最高法院关于适用民事诉讼法的若干意见中，对举证责任倒置的规定，就是不清楚的，没有体现法律规定举证责任倒置的基本精神，在实践中引起举证责任适用中的混乱，很多审判员在审判中滥用举证责任倒置，造成一方当事人的合法权益受到侵害。因此，对在什么情况下适用举证责任倒置，必须明确规定。但是，也不能对每一种情况都作具体的规定。按照民法关于举证责任倒置的规定，就是要明确规定这样几条：一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中，对推翻加害人过错推定的证明，实行举证责任倒置，由加害人证明；二是在因果关系推定的侵权案件中，对于推翻因果关系推定的证明，由加害人承担；三是在适用无过错责任原则归责的时候，对于损害是由受害人的故意或者重大过失引起的证明，举证责任倒置，由加害人证明；四是在合同责任中，对于合同责任的过错，因为合同责任中的过错是推定过错，所以实行举证责任倒置，由加害人证明推翻过错推定的责任；此外，再规定一个弹性的条款，概括上述这些规定没有规定的应当实行举证责任倒置的内容即可。

第四种意见认为，举证责任倒置的问题，不是诉讼法规定的内容，而是实体法规定的内容。世界上，只有印度、匈牙利和我国台湾的立法在程序法中规定举证责任倒置的情形，其他国家都是规定在实体法中，因此，不应当在证据法这种程序法中规定举证责任倒置的问题。对此，有的同志针锋相对地提出，我们制订的证据法，就是要对有关证据的问题进行完整的规定，要有所突破，不管是实体法的证据问题，还是程序法的证据问题，都要规定进来。对举证责任倒置的有关情况，就是要在实体法的规定中抽象出来，整理出条文，规定在证据法中。

第五种意见认为，举证责任倒置的概念不明确，就应当直接叫做被告举证，清楚明白。再具体规定被告举证的情形。一定要详细，不能概括，以便于操作。

以上关于举证责任倒置立法的争论，体现了举证责任倒置立法取向上的分歧。举证责任倒置规则设置的法律选择应遵循规律，举证责任倒置的规范属于诉讼法及相关的实体法领域，不是纯粹的诉讼法规范或实体法规范，认清了这一点，才能认识到那种将举证责任倒置规范完整无缺地规定于民事证据法中的构想太过理想化，严格的法定主义对举证责任倒置规范的设置而言，无论如何完善总免不了会挂一漏万，因为举证责任倒置会随着新类型案件的出现及现有法律规范的缺失而难以援引明确的法律条文来判案，而法谚言：“法官不能因没有法律而不判案”，所以，在举证责任倒置法律规范的设置中应贯彻法律明确规定为主法官自由裁量为辅的基本精神，同时，自由裁量赋予法官相机行事的一定权力，而这种权力类似于英美法上的“衡平”，正如丹宁勋爵在其著作《法律的界碑》中写道的：“衡平法是一种不好把握的东西，对法律来说，我们有一个标准，知道应该相信什么。衡平法与一个人的良心是一致的，这个人就是大法官：它有多宽，衡平法就有多宽，它有多窄，衡平法就有多窄。即使他们确定了衡量标准，也只有这么一种，我们称其为‘大法官的脚’”为避免法官过分滥用自由裁量权，是否可以在我国推行判例法也是一个值得思考的问题，我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度，但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下，判例法的适用可能性及其作用也正日趋扩大①，我国目前的司法实践里，无论是法官判案，还是律师代理业务，很多情况下也都把过去的案例当成参考。判例法是法官的法，法官通过审理案件创立法律原则，判例就成为法律。因此，法官要有很高的法理素质才能搞判例法。基于法官目前的素质，我国搞判例法还不合适，一旦时机成熟，我国也不是完全不能搞判例法，所以在举证责任倒置规范设置的法律选择上可以在一定程度上将判例的指导意义考虑在内，条件成熟的情况下还可以确定判例法的一席之地，以此来弥补立法中的滞后与缺失，但在目前的立法状况下举证责任倒置规范设置的立法选择还不能将判例法纳入在内，所以只能以法律的明确规定为基础以法官的自由裁量为辅助的模式。

民事证据法草案涉及举证责任倒置的内容为第七章当事人举证由李浩、汤维建拟，具体为民事证据法草案“第240条（举证责任的倒置）下列民事诉讼实行举证责任倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由被告就其未使用原告的专利方法制造产品负举证的责任。2、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由被告就污染行为与损害事实不存在因果关系负举证责任。3、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由被告就自己无过错负举证，责任。4、因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的侵权诉讼，由被告就产品不存在因果关系负举证责任；5、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由被告就自己行为与损害结果不存在因果关系负举证责任。6、因共同危险行为致人损害的诉讼中，由被告就医疗得为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过失负举证责；7、有关法律、司法解释规定应由被告承担举证责任的”，可见民事证据法草案并未将适用举证责任倒置所有类型的案件涵盖在内，仅罗列了现实生活中较为典型的几类，并以一弹性条款“有关法律、司法解释规定应被告承担举责任的”作高度概括的灵活性规定，而这一草案的不足之处也是显而易见的，首先没有对长期以来不明析的举证责任倒置内涵在法律上予以明析，仍然避免不了举证责任倒置范畴含糊不清的局面，其次，从该草案对举证责任倒置的规定来看，难免会让人误以为举证责任倒置仅适用于某些特殊侵权行为的情形，而不包括合同领域中的某些违约行为，再次，在立法技术上存在心有余而力不足的体现，草拟者既想将举证责任倒置适用的案件予以罗列，但显然草案中的罗列并不理想，从正统的德国式的举证责任倒置的学说来评价，这一条款既不是法律要件说也不是危险领域说的体现，而是两者的混合物，并且从该草案有关举证责任倒置的条款判断，草拟者并不想依赖证据法中的规定将举证责任倒置适用的范畴总结完全，还得结合其他法律包括实体法和程序法及相关司法解释才能在司法实践中形成完整的体系。此外，该条款基本上是最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见第74条的演变。

二、举证责任倒置的立法原则与立法构想

举证责任倒置的立法完善与其它法律一样，必须遵循一定的原则，并以此原则为立法的指导思想，从对举证责任倒置的功能等各方面的论述中大致可以总结出将举证责任倒置在立法中应遵循的原则主要有如下几个：

1、程序法与实体法相结合原则；正因为举证责任倒置规则并不能纯粹地归属于实体法或程序法，所以对举证责任倒置规范的立法应贯彻程序法与实体法相结合的原则，纵观各国的司法实践及立法经验，正如一些证据立法的专家学者所说的对于举证责任倒置的规定多见之于实体法，只有少数国家将之规定在程序法中，基于我国立法的特殊的法律传统，对举证责任倒置可以采取法定主义的方法，在程序法中作原则性与概括性的规定，毕竟在法官判案的过程中程序法的规定并不能解决所有问题，案件的是非曲直还须在实体法中寻找根据，通常实体法对责任承担的法律要件的规定，从根本上便确定了举证责任的分担，所以在举证责任倒置的立法过程中应理智地认识到不可能靠证据法解决所有举证责任倒置的规则的设置，完成举证责任倒置的立法任务。

2、公平原则；公平是法律的内在价值追求，举证责任倒置规则的设置同样须以公平原则为指导，在诉讼中法律应均衡地保护当事人各方，自从1991年我国经修订的《民事诉讼法》公布以来，最高人民法院通过司法解释，就民法无明文规定的医疗损害、交通事故之损害、商品瑕疵之损害以及环境公害等事件，在适用一般侵权行为规定来确定举证责任分配的同时，大都另以各种特殊情况的事实存在，作为解释法律适用法律的方法，从而将上述类型的侵权行为损害赔偿，就加害人故意过失的要件事实及因果关系的事实，由加害人负举证责任②，这些转变在很大程度上是为了保护受害人的合法权益，确保法律公平目标的实现。

3、诉讼经济原则；诉讼中对成本与效益的比较，直接或间接地会影响到对诉讼制度的选择，诉讼经济原则就是要以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源花费用于这一系统的其他领域，合理的举证方式的配置可以实现以更少的诉讼资源获取同样的诉讼目标，对举证责任倒置的合理设置，可使举证资源得以在当事人之间能有效地均衡分配，不至于使当事人中的某一方的举证负担过重，导致诉讼中的不公正，不合理地降低当事人的胜诉机会，正如丹宁勋爵所说的“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”③，同时由于我国民事诉讼法规定了法院也可以自行收集证据④使法院在判案的过程中大大减少法院查明案件事实的耗费，法官不是侦探，他的主要作用不在于探清争议的事实，而在于对当事人所提出的诉讼请求及相关的证据作出判断，这又是建立在举证责任分配制度的设置上的，其中举证责任倒置这一举证责任中的例外情形的设置是重中之重。

4、保护弱者原则；在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义，在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责任原则相关，而归责原则的演变又是与保护弱者的精神相关，如前所述在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”⑤，后来随着大工业的发展依此举证责任的分配规则，受害人获得赔偿的机率越来越低，为保护这些在社会中处于弱势地位的群体，设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然，据此，增加对处于不利地位的受害人的保护，当然从世界范围来看，举证责任倒置是实行法律要件分类说下的特定现象，并有其局限性，但对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。

除了以上几个原则外，在举证责任倒置的设置的过程中还应遵循其它一些原则诸如在法无明文规定的情况下法官依诚实信用原则设置举证责任倒置，立法时还可依盖然性原则、危险领域说、经验法则等为参考，完善举证责任倒置在立法及司法实践中的不足与纰漏。基于以上几个原则，在具体的立法过程中（不仅仅指《民事证据法》）证据距离的远近、举证难易的程度、是否有利于损害的预防和救济作为举证责任倒置适用范围的基本思路，从民事证据法草案中有关举证责任倒置的规定可知，在该草案中试图将司法实践总结出的更具操作性及指导性的司法解释也纳入确定举证责任倒置法律规范的范畴，以增强举证责任倒置规则在适用上的灵活性，但这一选择应以诚信原则为指导，因为举证责任倒置问题在相当大程度上会直接影响到案件胜败结果，这对当事人来说是至关重要的问题，司法解释不应超出实体法及和程序法所确定的基本立场与方向，只有在立法出现缺失的情况下司法解释才能依法律解释的基本原则对缺失的部分进行补充，并且不得违背立法精神，对举证责任倒置规则的设定也应遵循这些限制，从诸多的立法实例来看，我认为举证责任倒置规则的完善存在于以下几方面：

其一在于立法明确举证责任倒置，赋予其法定内涵及意义，此举的主要目的是定分止争，避免在是否应该称之为“倒置”的问题上的纠缠不休。

其二在民事证据法中纲要性地规定常见的举证责任倒置的案件类型，并通过立法技术的利用增强举证责任倒置规则在社会不断发展的过程中的灵活性及法律弥补的即时性，因为举证责任倒置适用的案件类型远远不限于如民事证据法中所罗列的几种案件类型，而且必然随着社会生活的变化会产生更多新型的应适用举证责任倒置规则的案件。

其三对举证责任倒置规则的设置应在实体法的立法过程中予以充分的重视，毕竟诉讼法对举证负担的规定通常较为原则，世界各国不约而同地均在实体法中对举证责任作出规定，如19世纪初《拿破仑法典》、此后的《德国民法典》、《美国统一商法典》等无论是大陆法系还是英美法系都存在这种立法模式⑥，我国《民法通则》尽管许多条文条款较为原则，但仍然注意到举证责任分配事项，而且主要集中于举证责任倒置的例外情形，如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”等特殊侵权的民事责任的规定，此外《专利法》、《海商法》，《合同法》均存在对举证责任分配的部分规定，这些实体法的内容不可能在程序法中面面俱到地予以详尽规定，所以对举证责任倒置的规定还应依赖于实体法，所以在我国学者中就有人（如毕玉谦）主张对举证责任倒置的确定不宜事无具细地规定于法律中而应赋予法官一定的自由载量权以克服成文法的局限性⑦。

最后举证责任倒置的设置，在法无明文规定的情况下可根据举证的难易程度、证据的远近距离或是否有助于损害的预防与救济等价值因素、合理地在当事人之间配置举证资源，并可以适当地确立判例的指导地位，以弥补现行法滞后的不足。例如，我国目前尚未制定《新闻法》，在新闻侵权案件中存在的一个非常明显的难点乃是举证责任问题。按港台诽谤法，在实体法中即已规定了举证责任：新闻真实应由被告证明，如果不能证实即应承担不利法律后果。大陆新闻侵权法既然在实体法中将新闻虚假和失实列为诽谤或侵权之构成要件，那么按相应的程序法原则原告就负有证明新闻虚假、失实从而构成诽谤或侵害名誉权的责任，如果不能证明虚假或失实，就不能认定诽谤或侵权。然而对此在学术上和实务中均存在强烈争议。在学术上，上海资深新闻工作者贾安坤教授著文认为，在新闻侵权诉讼中应当严格按民事诉讼法一般的举证原则办理，即原告举证，有些地方实行“谁报道、谁举证”于法无据，而且有些目击性新闻报道要新闻记者举证也是十分困难甚至是不可能的。而北京李大元大法官则明确主张对新闻失实的证明应当实行举证责任倒置，即由被告履行证明新闻属实的责任，否则即由被告承担不利法律后果。其理由也很实在，因为原告是无法证明某一事实不存在的，他将因此而丧失保护自己名誉权之可能。在实务中，如北京市高级法院规定，对于起诉报刊侵害名誉权的，应由原告举证，经审查确有证据方予立案。上海市高级法院规定，起诉侵害名誉权应提供认为侵权的报刊所登内容不是事实的证据。也有以原告举证不足以推翻新闻事实而判决原告败诉的。但更多的情况是要求新闻媒介或作者履行证明新闻真实的责任。如有一件揭露某税务专管员敲榨商贩的新闻涉讼，法院即以记者提供的采访笔记和录音不能作为证据故不能证明新闻真实为由而判决记者败诉⑧。如何纠正这种实体法与程序法相抵牾的情况以及如何解决在诉讼中双方当事人的举证负担也是理论与实践急需探讨的问题，但由于我国并不是一个承认判例法的国家，所以判例在我国司法实践中的指导意义并不是那么名正言顺，尽管如此，为保障法院及法律实现的权威性，法院判决的一致性在法律明文规定缺位的情况下，仍然可以考虑判例在司法实践中的意义，如前文所述的新闻侵权的情形，在诉讼过程中就可以以判例来弥补法律规定的不足，明析当事人在诉讼中的举证负担，当然，这判例作用一问题还有且留作他论。

参考文献：

①《试论判例法的适用方法》刘静，国家法官学院，载于《法律适用》2000年第四期更复杂的争议与分歧。

②《民事证据研究》叶自强著，法律出版社，1999年第一版，第169页。

③[英]丹宁勋爵《法律的界碑》。

④《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款：“当事人及其诉讼代理案件需要的证据，因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”

⑤《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著，法律出版社1999年第一版，第489页。

⑥《民事证据研究》叶自强著，第179页，法律出版社1999年第一版。

⑦《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著，第510页。

⑧参阅魏永征著：《祖国大陆新闻侵权法的发展与台港诽谤法之比较》。