国外刑法典

『壹』 任何国家都有"刑法"吗或者国外称作什么

是的！任何国家都有"刑法"！
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。

『贰』 谁能介绍下苏联的刑法最好有苏联刑法的全文。

8-1（58条第一款）。反革命罪。反革命行为，是指任何以推翻、削弱、分裂工农阶级议会，或（依照苏联及加盟共和国宪法）代表工农阶级利益的苏联加盟共和国政权、工会、自治组织为目的的行为。

颠覆或削弱国外共产主义力量、本国经济建设以及任何苏联国家利益的行为，也以本罪论处。

在关系到共产国际以及世界工人阶级利益时，针对他国工人阶级政府的上述行为，同样可以构成本罪。【好霸道的管辖权！】

58-1a（58条第一款第一项）。背叛国家罪，指苏联公民对苏联军事力量、国家主权及不可侵犯的领土作出的破坏行为。例如间谍行为，出卖国家机密，私通外敌，架机叛逃国外等，皆构成本罪。

犯本款罪的，处死刑，没收全部财产。有减轻情节者判处10年有期徒刑，没收全部财产。

军人犯本款罪的，处死刑，没收全部财产。

军人架机叛逃，其成年亲属提供协助或知见不举的，处5—10年有期徒刑，没收全部财产。其他共同居住的成年亲属，处流放西伯利亚隔离区5年以上，并处剥夺政治权利。【这条规定真是五花八门。连同住的亲属也要株连到。现在看来是不是很无稽？在当时简直是当然的事。而且要留意，流放西伯利亚的刑期是没有任何法定上限的。如果要加一个期限，我希望是（以下略）。】

军人不能阻止他人背叛国家的，处10年有期徒刑。

其他公民不能阻止他人背叛国家的，依照本条第12款之规定处罚。

本款规定的适用，扩大化严重。事实上放心吧，苏联刑法里没几条规定的适用是扩大化不严重的。劳改犯病得半死不能上工的，可以适用本款关于削弱社会主义经济建设的规定。战时绝对枪毙。和平时期，也许能混个减轻。

任何曾被敌人俘虏的红军士兵，都可以适用本条关于私通外敌的的规定。由于只有在战时才会被俘，又是军人，可以保证百分百枪毙。运气好的话，还能把自己的整个步兵排都拉下水。

曾有一波兰人，成年后到奥地利工作。由于苏联侵占了他的家乡，导致苏联刑法可以对其适用，他又无法证明自己在奥地利没出卖任何苏联利益，于是依照本款私通外敌的规定挨了枪子儿。

58-2（58条第二款）。武装暴动罪。基于反革命的故意，进行武装起义、协助他国入侵的，曾在苏联境内或其他地区参加、领导怀有上述目的的武装团伙的，强行割裂苏联及加盟共和国之间的联系，或试图分化与苏联具有盟约的其他国家的，处死刑或宣布为工人阶级公敌，没收全部财产，剥夺苏联或加盟共和国公民身份，驱逐处境。有减轻情节的，处3年以上有期徒刑，没收全部或部分财产。【这条除了一般意义上的反分裂国家，还包括打击历史反革命、维护苏联世界霸权的内容。通俗地说就是强盗在誓死保卫他抢来的赃物。另外量刑部分，能抓到的人判死刑，抓不到的（例如已经流亡国外的）则宣布为公敌、没收、剥夺，搞臭他。注意本文有半数条款是依照这一款判罚，就是说要是定了这些条款的罪名，只要被抓住了八成就是死。】

任何被苏联占领的国家与民族，只要表现出一点分离主义倾向，便会会依照本款引来大规模的处决和流放。

另外顺带一提，同样是1926苏俄刑法典第19条规定了有犯罪意图的人，与既遂犯同罪。很强大，适合与本文一切条款共同适用。例如，在一些刚被占领尚不稳定的地区，公开以母语说话便会被处决。

58-3。战时助敌罪。在战时以任何手段为交战国提供帮助的，或以任何手段试图干扰、阻碍作战行动的，依照本条第二款之规定判罚。【这种罪名哪国都有，但再次强调第二款的判罚是绝对死刑！真他妈够狠。】

本条适用于任何在敌国占领区生活过的苏联人。不管是自己开的店被德国兵光顾过，还是曾经捡过德军吃剩的干粮，都可以判刑。虽然不是人人都判，但只要愿意，想枪毙谁就枪毙谁。

58-4。对国际资产阶级提供任何协助的，不承认共产主义有权取代资本主义制度的，亲自或指使他人进行反共产主义宣传，对共产主义制度进行诬陷或作出其他敌对行动的，处3年以上有期徒刑，没收全部或部分财产。情节严重的，处死刑或宣布为工人阶级公敌，剥夺苏联或加盟共和国公民身份，驱逐处境，没收全部财产。【主要是言论罪。我看见一堆兜底条款。立法者是肉联厂出身还是设计核弹的？】

本条针对对资产阶级提供帮助的人。因不满暴政而流亡国外的苏联人或其他国家的前共产党，被抓住了便依照本款规定判刑。

58-5。利用本人或国外代理人的国际关系，使用伪造证件、公文、印章或其他不法手段影响外国或国际组织，使其对苏联宣战、进行武装干涉，或在国际事务中招致对苏联的其他不友好行动如贸易禁运、没收国外财产、断绝外交关系、撤销国际条约的，依照本条第二款之规定判罚。

这一条是指为苏联引来敌对行动，太另类，适用得不多。

58-6。间谍行为。为国外政府、反革命组织或个人、间谍组织转发、扣押，或以泄漏为目的收集国家机密的，处3年以上有期徒刑，没收全部财产。对苏联国家安全造成重大威胁的，处死刑，或宣布为工人阶级公敌，剥夺苏联或加盟共和国公民身份，驱逐处境，没收全部财产。

向国外政府、反革命组织或个人、间谍组织以泄漏为目的转发、收集或传送国家机密以外的经济信息的，处以3年以下有期徒刑。同时构成本法第193条第一款及第二十四款之罪的，数罪并罚。

这一款的扩大解释最为严重，因为有嫌疑也可以定罪。例如有海外关系，懂外语，上班路上遇上某外国使馆打字员的太太等。经历过文革的大概明白。

58-7。以反革命的故意，破坏国家的生产、运输、贸易、金融、信贷体系，或以其他手段干扰相应国家机关、国家机构及公司企业正常活动或致资本主义获利的，依照本条第二款之规定判罚。

田里长草，机器漏油，天要下雨，娘要嫁人，这些都是反革命分子暗中破坏的结果。要不然还能因为什么？少废话，快找个人出来枪毙。

58-8。领导或参与针对苏维埃权力或积极分子、革命工人、农民组织的恐怖活动的，即使行为人不属于任何恐怖组织，亦应依照本条第二款之规定判罚。

注意犯罪对象是积极分子和工农群众，而对行为后果没有任何规定。这一条是公报私仇的利器。你冲某党员吼一句“THE HELL WITH YOU”，就可以依照这一款抓起来枪毙。

曾有一卖菜的老妇被党员老爷撞翻了摊子，喊一句“这人瞎了眼了”，便被认定为恐怖分子关了起来。

58-9。基于反革命的故意，以爆炸、纵火等方式对本国公共交通系统、运输系统、海运系统、其他国有建筑设施实施破坏或毁坏的，处以民事赔偿，并按照本条第二款之规定判罚。

工人干活时拧断了根螺丝，可以依照这一条抓起来枪毙。至于其他各类无心的工程事故，无不让当事人断子绝孙。

58-10。恶意散布煽动推翻、分裂或削弱苏维埃联盟的言论，或为实施本条第二款、第九款犯罪而有上述行为，或以任何手段作出同类文化传播行为的，处6年以上有期徒刑。

实施上述行为造成恶劣影响，或在战时实施上述行为，或恶意挑起民族矛盾、宗教冲突的，依照本条第二款之规定判罚。

最主要的言论罪。只规定了最低刑，不封顶。斯大林亲自批复，有期徒刑可以长达25年。至于恶劣影响是什么意思，更是随便解释。我国现行法律岂非如此？

58-11。任何意图实施本条犯罪而进行的二人以上的集会，或参加任何持有同类目的之犯罪集团的，依照其所涉嫌之犯罪定罪判罚。

例如20年前有人见到你和你妈聊天。你20年后骂党员被抓起来，你妈绝对是共犯。你们母子就是反革命集团。要是你爸没死，也算他一个骨干。

（如果你叫胡一刀，你妈叫风波恶，你娘俩就是胡风反革命集团咯～～）

58-12。明知有犯罪事实而未能阻止的，处6个月以下有期徒刑。

这一条的扩大解释是，知情不报，就等于是你自己干的。如果有人杀了斯大林，你知道却不报告，那法院会认定你和那人各自杀了一个斯大林。

58-13。积极参与或积极打击工人阶级革命运动，阶级立场不明，在沙皇政权时代参与秘密警察工作，内战时期参加反革命政府的，依照本条第二款规定判罚。

历史反革命。

58-14。反革命破坏，即故意不履行法定职责，或因疏忽大意影响政府机关正常运作的，处1年以上有期徒刑，没收部分或全部财产。情节严重的，处死刑，没收全部财产。

适用于不交征购粮的农民，工时不够的集体农庄成员，病得半死的劳改犯。

『叁』 国外刑法典对于自首的定义

1、犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一般自首--刑法）

2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。（特别自首/准自首--刑法）

3、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

『肆』 各国刑法关于溯及力的规定

不是每个国家都用“从旧兼从轻”原则的～～
刑法的效力范围,是指新刑法对其生效以前的行为是全部还是部分适用或者全部不适用，可以分为一下三类：
（一）完全有溯及力，也叫从新原则。认为新刑法全部适用其生效以前的行为。这常见于一个政权建立之初所颁布的刑法.

（二）完全没有溯及力，也叫从旧原则（旧是指旧刑法，即行为时刑法，以下同）。认为新刑法对其生效以前的行为完全不适用，只能依据行为时刑法审理案件，“英美判例采之”。

（三）部分有溯及力。认为新刑法对其生效以前的行为不是完全适用，也不是完全不适用，而是有选择地利用。具体来讲又可以分为从轻原则，部分从轻原则，从新兼从轻原则，从旧兼从轻原则。
1．从轻原则，认为新刑法与行为时刑法相比较，哪个法律轻就适用哪个法律来审理案件。如1907年的日本刑法典第6条规定：“犯罪后法律使刑罚有变更的，适用较轻的法律。” 如1922年的苏俄刑法典第23条规定：“本刑法典对于实行前未审判的一切案件，同样适用。”

2．部分从新原则，认为新刑法有部分内容对其生效以前的行为可以适用。如泰国刑法典·颁布刑法典令第6条规定：“本刑法典一经实施，不管某一法律已做如何规定，关于任何一部法律中罚金易服徒刑，本法典的规定应当予以适用．．．．．．”

3从新兼从轻原，认为新刑法对其生效以前的行为有效力，但依行为时刑法对行为人有利时，则适用行为时刑法。如1974年的日本刑法草案第二条第四规定：“保安处分适用新法。但是关于保安处分的要件与收容期，准用第二款的规定。”（第二款规定：“犯罪后，刑罚变更或者其他有关刑罚的法律变更的，适用对行为人最有利的法律。”）

4．从旧兼从轻原则，认为处理案件应当依据行为时刑法，新刑法原则上不具有溯及即往的效力，但新刑法不认为是犯罪或处刑较轻的，则适用新刑法。如我国97刑法第十二条的规定。目前，世界上绝大多数国家都采用这一原则，如中国，俄罗斯，法国，德国，意大利，西班牙等。日本的改正刑法草案也采用了从旧兼从轻原则。
从旧兼从轻原则：
需要再强调两点：第一，一些国家在刑法的溯及力的适用范围上采用多种原则，如泰国、日本；第二，一些国家对从旧兼从轻原则作了限制规定，主要是限时法，即只适用于特定时期的法律，适用从旧原则。如意大利刑法典第2条第4款规定：“如果涉及的是非常的或者临时的法律，不适用以上各款的规定。”

『伍』 请教下国外有哪些关于野生动物伤人的相关法律

一、野生动物资源刑法保护的中国规定
1997年《刑法》在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第341 条,规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪,非法狩猎罪三个罪名,在第346条规定了单位犯罪,在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节“走私罪”第151条规定了走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。分述如下:
(一)非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪
刑法第341条第1款规定:“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5 年以上10 年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”其犯罪构成是: 1. 犯罪客体是国家对珍贵、濒危野生动物资源的管理制度。犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。《野生动物保护法》规定,“本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。”珍贵是指其价值高,濒危是指其有濒于灭绝的危险。有一个问题需要注意,特定环境中珍贵、濒危野生动物如何界定,即在动物园或公园中经人工驯养的野生动物以及科学研究过程中使用的野生动物,能否成为本罪对象。有学者认为,“现有关法律、法规未就捕杀野生动物的区域以及捕杀特定环境中的野生动物作出任何限制性规定,因此,无论行为人于何处非法捕杀珍贵、濒危野生动物,都可以构成本罪。”[ 2 ]笔者认为如此界定有利于有效打击非法捕杀珍贵、濒危野生动物犯罪活动。2. 犯罪客观方面。本罪的行为方式包括猎捕和杀害。猎捕是指用器具、药物等狩猎、捕捉、捕捞野生动物,杀害是指杀死、害死野生动物。本罪属于选择性罪名,无论行为人是只有猎捕或杀害行为之一,还是行为人兼有猎捕与杀害行为,均只定一个罪,而不应数罪并罚。本罪属于行为犯,不以“情节严重”或“造成严重后果”作为犯罪成立要件。司法实践中认定本罪的具体标准,是依据2001年《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》(下称林业局、公安部动物案件立案标准) 。刑法第341条第1款规定了三个量刑档次,即“基本犯”、“情节严重”和“情节特别严重”。2000年11月17日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称最高院动物司法解释)对“情节严重”、“情节特别严重”作出了明确界定,在解释的附表中按照涉案数量确定了“情节严重”、“情节特别严重”的数量认定标准[ 3 ] 。3. 犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。对自然人犯罪按照法定刑量刑即可;单位犯本罪的实行双罚制,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第341条规定的法定刑处罚。4. 犯罪主观方面只能出于故意,即明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,而故意猎捕、杀害[ 4 ] 。
(二)非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪
本罪是1997年刑法增设的罪名,即第341条第1款:“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”犯罪客体是国家对珍贵、濒危野生动物及其制品的管理制度,犯罪对象包括国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。所谓“珍贵、濒危野生动物”,前已说明,此不赘述。所谓制品,系指制成品,即通过某种加工手段而获得的成品与半成品。主要包括两部分,一是用死亡野生动物加工而成的制品,包括毛、皮、骨骼、角、牙、脏器、尸体等,以及其他有极高经济价值的部位,如犀角、象牙、虎骨等。二是用活的野生动物肢体或器官加工而成的制品,如麝香、熊胆汁等[ 2 ]。本罪行为是违反野生动物保护法规,故意非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。按照2000年最高院动物司法解释,“收购”包括以营利、自用等为目的的购买行为;“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为[ 3 ]。本罪为选择性罪名,行为人只有“收购”、“运输”、“出售”三种行为之一的,定一个罪,行为人同时具有其中两种或三种行为的,仍定一个罪,不要数罪并罚。行为人只收购、运输、出售野生动物或者野生动物制品的,或者将野生动物及其制品同时收购、运输、出售,均只定一个罪,不要并罚。按照2000年最高院动物司法解释,本罪犯罪对象为野生动物时,其立案标准和情节严重、情节特别严重的认定标准均同非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;司法解释第5条规定了非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品“情节严重”和“情节特别严重”的具体标准。
(三)非法狩猎罪
刑法第341条第2款规定,“违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”侵犯的客体是国家保护野生动物资源的有关法律法规,如《野生动物保护法》、《陆生野生动物保护实施条例》等。犯罪客观方面是违反狩猎法规在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的行为。禁猎区,是指国家对适宜野生动物生息繁衍或者资源贫乏、破坏比较严重的地区,划定禁止狩猎的区域。禁猎期,是指国家野生动物行政管理部门根据野生动物的繁殖或者皮毛、肉食、药材的成熟季节,分别规定的禁止狩猎的期间。禁用的工具,是指足以破坏野生动物资源、危害人兽安全的工具。禁用的方法,是指禁止使用的损害野生动物资源正常繁殖、生长以及破坏森林、草原等的方法[ 4 ] 。如何理解“情节严重”? 2000年最高院动物司法解释第6条规定,“具有下列情形之一的,属于非法狩猎‘情节严重’: (一)非法狩猎野生动物20只以上的; (二)违反狩猎法规,在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的; (三)具有其他严重情节的。”2001年林业局、公安部动物刑事案件立案标准规定,具有下列情形之一的,应予立案: 1. 非法狩猎陆生野生动物20只以上的; 2. 在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的;3. 具有其他严重破坏野生动物资源情节的。该标准还规定,非法狩猎陆生野生动物50只以上的,为重大案件;非法狩猎陆生野生动物100只以上或者具有其他恶劣情节的,为特别重大案件。本罪主体为自然人或者单位,主观方面是故意。
(四)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪
刑法第151条第2款规定,“走私国家进出口的珍贵动物及其制品的,处5年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处5年以下有期徒刑,并处罚金。”“情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”“单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。”与之相关的还有第155条“准走私罪”、第156条“走私罪共犯”、第157条关于“武装掩护走私”和以“走私犯罪和妨害公务罪数罪并罚”的规定。侵犯的客体是国家对外贸易管制中有关禁止珍贵动物及其制品进出口的管理制度。犯罪对象是珍贵动物及其制品。根据2000年最高院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4 条规定,“珍贵动物”的范围跟非法猎捕、杀害珍贵、濒危珍贵、濒危野生动物罪中的“珍贵、濒危野生动物”的范围完全一样。本罪客观方面是违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物及其制品进出境的行为。本罪的立案标准、“情节较轻”、“情节特别严重”的认定标准,2000年最高院走私司法解释第4条有详细规定。犯罪主体是一般主体,包括自然人和单位。主观方面是故意。
(五)与上述罪名相关的几个问题
1. 行为人触犯上述罪名与其他罪名的想象竞合。根据2000年最高院动物司法解释第7 条规定,“使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源,构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法狩猎罪,同时构成刑法第114条或者第115条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这说明当行为人实施的行为既构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或非法狩猎罪,又构成爆炸、投放危险物质等罪名的时候,属于想象竞合犯,应从一重罪处断。
2. 数罪并罚的规定。2000年最高院动物司法解释第8条规定,以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪,和妨害公务罪数罪并罚。
3. 以野生动物及其制品为犯罪对象的其他犯罪。根据2001年林业局、公安部动物案件立案标准,如果行为人在盗窃、抢夺、抢劫案、窝藏、转移、收购、销售赃物案、破坏生产经营案、聚众哄抢案、非法经营案、伪造变造买卖国家机关公文、证件案件中,涉及野生动物及其制品或者陆生野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证等犯罪对象的,分别执行盗窃、抢夺等罪名的相对应的立案标准。
二、野生动物资源刑法保护的域外规定
在国外刑事立法中,关于野生动物资源犯罪的规定情况不一。有的国家专门规定了野生动物犯罪,有的国家则突破了“野生动物”的概念范围,将保护外延扩大到“动物”,凸显了这些国家强调“动物福利”的立法理念。现将有关国家的规定表述如下。
(一)美国。在1962年美国法学会拟制的《模范刑法典》(Model Penal Code)中规定了“残害动物罪”( cruelty toanimals) ,是指行为人故意地或者轻率地使任何动物遭到残酷的虐待;或者使任何由他监管的动物遭到残忍的忽视;或者杀死、伤害他人的动物而没有得到主人的许可[ 5 ]。在美国,该罪从性质上归为损害道德的犯罪,属于四等犯罪(重罪、轻罪、微罪、违警罪)中的“轻罪”,刑罚不超过1年监禁。
(二)德国。1998年《德国刑法典》有关动物的犯罪主要是两处。一是分则第二十九章“针对环境的犯罪行为”第329条和第330条。第329条第(3)款规定,行为人违反为保护自然保护区、作为自然保护区而暂时加以保护的地面或者国家公园而公布的法律规定或者可能实行的禁止规定: 1. 挖掘或者获取地下资源或者其他的土地组成部分; 2.从事掘沟或者碓砌; 3. 建成、改变或者除去水域; 4. 从泥坑、泥沼、沼泽或者其他湿润地带中排水; 5. 开垦森林; 6. 杀害、捕获、追捕在联邦自然保护法意义上特别加以保护的动物或者全部或者部分地毁坏或者移走其蛋卵; 7. 损坏或者移走在联邦自然保护法意义上特别加以保护的植物或者; 8.设立建筑物,和因此相当地妨碍其各自保护目的的,处5年以下的自由刑或者金钱刑。第329条第( 4)款规定,如果行为人过失地行使上述行为,那么刑罚为3年以下的自由刑或者金钱刑。第330条规定对特别严重的情形中的故意行为,处6个月以上10年以下的自由刑。特别严重的情形是指行为人持续地损害濒临灭绝的动物或者植物的存在或者出于贪利而行动[ 6 ] 。二是分则第二十五章“可罚的谋取私利”第292条、293条。第292条规定了“私自狩猎”,即行为人在侵害他人的狩猎权或者狩猎活动权之下: 1. 追捕、捕获、打死或者使自己或者第三者占有猎物或者2. 使自己或者第三者占有、损坏或者毁坏处于狩猎权之下的物品的,处3年以下自由刑或者金钱刑。在特别严重的情形中,处3个月以上5年以下的自由刑。第293条规定了“私自狩渔”,即行为人在侵害他人的狩渔权或者狩渔活动权之下狩渔或者使自己或者第三者占有、损坏或者毁坏处于狩渔权之下的物品的,处2年以下自由刑或者金钱刑[ 6 ]。
(三)法国。1994年《法国刑法典》第五卷《其他重罪与轻罪》全一章《对动物的严重虐待或残忍行动》规定的动物犯罪,有两个法条。第511 - 1条第1款规定,在并不必要的情况下,对家养、驯养或捕获的动物实行严重虐待或施以残忍行为的,处6个月监禁并科5万法郎罚金。第5款规定,开设任何新的斗兽场,处第1款规定之刑罚,第6款规定,抛弃家养、驯养或捕获的动物的,亦处相同之刑罚,但旨在放归繁殖的动物除外。第511 - 2条规定,不按照经最高行政法院提出资政意见后颁布的法令规定,在动物身上进行科学或实验性试验或研究的,处第511 - 1条规定之刑罚[ 7 ]。在《法国刑法典》第六卷《违警罪(条例部分) 》第二编《侵犯人身之违警罪》第二章《侵犯人身之二级违警罪》第二节《放任危险动物乱跑乱闯》第R622 - 2条规定,有可能对他人造成危险的动物,其看管人听任该动物乱跑乱闯的,处二级违警罪当处之罚金。在第六卷第二编第三章《侵犯人身之三级违警罪》第三节《刺激有危险的动物》第R623 - 3条规定,可能对人具有危险的动物,其看管人眼见该动物在攻击或追逐行人,反而刺激该动物,或者不对其加以制止,即使未造成任何损失的,处三级违警罪当处之罚金。在第六卷第五编《其他违警罪》第三章《三级违警罪》全一节《非故意伤害动物之生命或身体》第R653 - 1条规定,因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、疏忽大意,或者不履行法律或条例强制规定的安全或审慎义务,偶然地造成家养、驯养或捕获之动物死亡或受伤的,处三级违警罪当处之罚金。第四章《四级违警罪》全一节《虐待动物》第R654 -1条规定,在并无必要的情况下,公开或非公开地故意虐待家养、驯养或捕获的动物的,处四级违警罪当处之罚金。第五章《五级违警罪》全一节《故意伤害动物生命》第R655 -1条规定,在并无必要的情况下,公开或非公开地故意杀死家养、驯养或捕获的动物的,处五级违警罪当处之罚金[ 7 ]。
(四)瑞典、芬兰等北欧国家。1965年生效的《瑞典刑法典》第十六章《对公共秩序的犯罪》第13条规定,虐待、使过度劳累、忽视或以其他方式,故意或重大过失不正当地使动物遭受痛苦的,以残酷对待动物罪处罚金或2年以下监禁[ 8 ]。现行《芬兰刑法典》有三处规定了动物犯罪。一是第17章《侵害公共秩序的犯罪》第14条、第15条。第14条“侵犯动物福利”规定,行为人故意或有重大过失地采用暴力、加重负担、不提供必需的照料或食物,或者其他违反《动物福利法案》的方式,残酷地对待动物,或者对动物施加不必要的疼痛或痛苦的,以侵犯动物福利罪论处,处以罚金或者2年以下的监禁。第15条“轻微的侵犯动物福利”规定,鉴于疼痛或痛苦的状况或者其他犯罪情节,如果综合评定该侵犯动物福利的行为是轻微的,则犯罪人以轻微的侵犯动物福利罪论处,处以罚金[ 9 ]。二是第28章《盗窃、侵占和非法使用》第10条规定了捕猎罪,即凡不合理的在他人的捕猎区域捕猎,或在他人的捕鱼区域捕鱼,或以其他方式实施捕捉行为,或者是超越了其具有的基于法律、许可、协议或决议的捕猎或捕鱼权利,处以罚金。凡在其没有权利或不被允许的区域里,故意地且不合理地设置陷阱捕捉或杀死非受保护的动物的,也以捕猎罪论处。三是第48a章《自然资源犯罪》第1条规定了狩猎罪,第2条规定了捕鱼罪,两罪均处以罚金或2年以下的监禁。第4条规定了隐藏非法猎物罪,即对犯狩猎罪或捕鱼罪而获取的猎物而隐藏、获取、传送、运输和交易的,处以罚金或6个月以下的监禁。第6条规定了狩猎禁令,即被判狩猎罪的人可以被禁止狩猎1年以上5年以下[ 9 ]。
(五)国外刑法中动物资源犯罪的立法特点。国外刑法与我国刑法相比,具有以下特点: (1)犯罪对象的范围较广。美国规定为“任何动物”,德国规定是“在联邦自然保护法意义上特别加以保护的动物”、“濒临灭绝的动物”。法国将其规定为“家养、驯养或捕获的动物”。芬兰则将保护范围扩大为“动物福利”、“非受保护的动物”乃至“动物”。而我国是将犯罪对象严格限定为“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”、“珍贵、濒危野生动物及其制品”,对上述范围之外的动物则没有列入保护范畴。(2)犯罪客观方面规定较为详细,许多在中国司空见惯的行为都规定为犯罪。美国刑法规定为“使任何动物遭到残酷的虐待”、“或者使任何由他监管的动物遭到残忍的忽视”、“或者杀死、伤害”。德国规定是“杀害、捕获、追捕”、“毁坏或者移走其蛋卵”,“追捕、捕获、打死或者使自己或者第三者占有猎物”。在法国刑法中“实行严重虐待或施以残忍行为”、“抛弃动物”,“在动物身上进行科学或实验性试验或研究”,“放任危险动物乱跑乱闯”,“刺激有危险的动物”,“造成动物死亡或受伤”、“虐待动物”、“公开或非公开地故意杀死动物”等都可构成犯罪。瑞典和芬兰的规定也同样细密。我国动物犯罪则局限于“非法猎捕、杀害”、“非法收购、运输、出售”、“非法狩猎”和“走私”等行为。( 3)犯罪主观方面既可以是故意,也可以是过失。美国规定是“故意地或者轻率地”。德国既有“行为人违反⋯⋯法律规定或者可能实行的禁止规定而杀害、捕获、追捕动物或者全部或者部分地毁坏或者移走其蛋卵”的故意犯罪,也有过失犯罪的规定。法国刑法中“虐待动物”、“抛弃动物”、“放任危险动物乱跑乱闯”、“刺激有危险的动物”、“故意杀死动物”等犯罪显属故意,而“因笨拙失误、轻率不慎、缺乏注意、疏忽大意⋯⋯偶然地造成动物死亡或受伤”则属过失。瑞典、芬兰刑法也规定“故意或重大过失”均可构成。而我国刑法的几个罪名在主观方面都是故意,没有过失破坏动物资源犯罪的规定。(4)刑罚处罚都不太严厉,且注重财产刑的单处或并科。美国的“残害动物罪”属于“轻罪”,刑罚不超过1年监禁。德国对故意犯罪“处5年以下的自由刑或者金钱刑”,对过失犯罪处“3年以下的自由刑或者金钱刑”,“对特别严重的情形中的故意行为,处6个月以上10年以下的自由刑。”法国“对动物实行严重虐待或施以残忍行为的,处6个月监禁并科5万法郎罚金”,其他情形只单处二级、三级、四级或五级违警罪当处之罚金。芬兰对侵法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪,对情节特别严重的可处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。最重的是走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,情节特别严重的可处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。针对动物犯罪的行政处罚没有在《刑法》中规定,主要由《野生动物保护法》等法律法规来调整。
三、野生动物资源刑法保护的司法建议和立法完善
(一)积极参与国际动物资源保护,加大国际合作力度
国际上对动物资源保护的重大意义认识较早,从20世纪初就开始制定一系列国际条约。经过一百多年的发展和完善,已经形成了较为健全的国际生物资源保护制度。1.野生动植物保护名单或名录制度。对需要特别保护的野生动植物物种在国际协定里加以列举,其意义是有利于各国密切合作而有所侧重地保护野生动植物,保持地球生态系统稳定。2. 许可证制度。对拟参与国际野生动植贸易的主体实行准入限制,如《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定了出口许可证、进口许可证、再出口许可证和其他有关证明书,其意义是有利于控制野生动植物的非法国际贸易。3. 保护野生动植物生境制度。“生境”是指生物体或生物群体自然分布的地方或地点。通过国际协定来确认、划定野生动植物的自然生存环境并予以特殊保护。中国除于1981年加入《濒危野生动植物种国际贸易公约》、于1992年加入《生物多样性公约》之外,对有的国际条约还没有批准。针对当前野生动物资源违法犯罪跨越国界、形式多样且日趋猖獗的严峻形势,我国应积极应对,争取早日加入,参与国际动物资源保护,加大国际合作力度。4. 密切与国际动物保护组织的联系。目前世界上有许多有序运行的国际动物保护组织,如世界自然基金会(WWF,World Wild life Fund) 、国际爱护动物基金会( IFAW) 、野生救援组织(Wild Aid)等。这些组织已成立几十年乃至百余年,具有丰富的国际动物保护经验,我国的相关动物保护组织应与之加强合作。
(二)树立刑法谦抑的现代理念,重保护,轻打击
关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一指出:“只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。⋯⋯只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈有代之刑罚的必要时,才可以动用刑法”[ 10 ] 。我国学者也认为,“刑罚犹如双刃剑,用之得当,利国利民;用之失当,害民害国。用之得当的重要保证是刑罚权不得滥用,刑罚权受制约的积极意义正在于此。”[ 5 ]野生动物资源保护的最终目标是保护。惩罚犯罪只是保护的手段,而不是终极目的,在保护过程中通过打击野生动物犯罪而更加有效地预防犯罪才是解决问题的关键。要提高公民的环保意识,教育人们改变不良生活习惯,如不吃野生动物,不穿戴野生动物皮毛制作的服饰等。促使行为人实施野生动物犯罪的原动力是牟取暴利,因此,加大经济处罚乃至财产刑的惩罚力度,也是阻止犯罪的重要措施。还要强化行政监管,陆生和水生野生动物的主管部门分别是林业和渔业行政部门,两部门要和其他行政、司法机关密切配合,互通信息,加强行政处罚力度,把野生动物犯罪有效遏止在萌芽状态。
(三)处理好保护野生动物和动物致人伤害之间的关系
野生动物资源对于人类社会的重大意义不言而喻,但是最近我国出现多起动物致人伤害事件。2007年4月12日中央电视台《今日说法》报道, 2007年2月22日昆明市动物园内游客小瑞欣在与老虎合影时突然发生惨剧,老虎将小瑞欣咬死。2007年4月30日《东方时空》报道,广西北海市银海区旅游度假村有一个鳄鱼湖, 9岁的刘海洋在湖边玩耍时被几只食人鳄拖进湖中吞食。据统计,中国每年发生十几起野生动物伤人事件。因此,如何加强野生动物管理,避免类似事件发生,协调好保护野生动物和动物致人伤害之间的关系是人们不得不面对的一个问题。
(四)修订野生动物资源保护的相关法律法规
1. 及时修订《野生动物保护法》。该法于1988 年制订,至今已近20年,许多内容的语言表述与现行法律极不协调。如该法第31条规定,非法捕杀国家重点保护野生动物的,依照“关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定”追究刑事责任。该补充规定已被1997年刑法废除。该法第32条规定,情节严重、构成犯罪的,依照刑法第130条的规定追究刑事责任。这里的“刑法第一百三十条”系指1979年刑法,现已修订为1997年刑法第341条。该法第35条规定,“违反本法规定,出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品,情节严重、构成投机倒把罪、走私罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”投机倒把罪是1979年刑法中的罪名, 1997年刑法已废除,代之以生产、销售伪劣产品、非法经营等罪名。此外,《陆生野生动物保护实施条例》发布于1992年,《水生野生动物保护实施条例》发布于1993年,均存在类似问题,亟待修订。
2. 定期核定《国家重点保护野生动物名录》。该名录于1988年12月10日批准,距今已近20年。20年来,国家重点保护的野生动物范围发生了很大变化,不少珍贵、濒危野生动物急需纳入名录,以期得到重点保护。因此,应当尽快对《名录》进行重新审核修订。
(五)修订《刑法》及其配套司法解释的相关规定
1. 将野生动物资源犯罪集中规定。目前,我国刑法中的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物及其制品罪、非法狩猎罪规定在分则第六章第六节破坏环境资源保护罪中,而走私珍贵动物及其制品罪则规定在分则第三章第二节走私罪中,这样规定显得分散,不够系统。从国外刑法规定来看,有的规定在“针对环境的犯罪行为”专章中,有的称“对公共秩序的犯罪”,有的集中在“环境犯罪”或“自然资源犯罪”专章中。笔者认为,我国刑法将野生动物资源犯罪集中规定的立法思路有两种。一种是“小改”,即将第三章中的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪纳入第六章第六节破坏环境资源保护罪之中;另一种是“大改”,即设置“破坏环境资源保护罪”专章,将环境犯罪全部纳入,以适应当前破坏环境资源保护犯罪大量增加的形势需要。
2. 可以增设或修改相关罪名。其一,我国有些地方人们滥吃野生动物,易将动物病菌传染给人类。要改变这一不良习惯,单靠行政处罚远远不够,建议设立“滥食野生动物罪”予以规制。其二,随着动物园驯养动物、家庭自养“宠物”数量大量增加,许多非国家重点保护动物遭受侵害的案例频繁出现。诸如北京大学生刘海洋泼熊案、网上热炒的虐猫、虐狗现象等等,严重伤害公民爱护动物的情感,不利于实现“人与自然和谐相处”。我们可以借鉴国外立法例,将“野生动物”外延扩展为“动物”,设置“虐待、残害动物罪”,以打击残害动物行为。其三,增设罪名保护动物生境或栖息地。其四,通过立法规制外来动物物种入境。据2007年4月14日《焦点访谈》报道,目前在一些城市的宠物市场或在互联网上,有人公开销售另类宠物,即从境外走私入境的外来动物,如巴西龟、大个子蟑螂等,有的生性凶猛,会攻击人类。对此类动物的监管目前很不到位,如果长此以往、任其自然繁殖,其危害是造成外来动物物种泛滥,破坏国内生态平衡。除采取措施严格管理动物进出口活动外,在刑事立法上要不要设置“非法引进境外动物物种罪”,也是值得讨论的问题。

『陆』 外国刑法强奸罪相关规定

《意大利刑法典》 第十二章侵犯人身罪第609-2 性暴力中规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑。”

法国刑法典》 [20] 第一卷第二编第三节第一目第222-23条规定，“以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑。”

1997年生效的俄罗斯联邦刑法 [21] 分则第十八章侵害性不受侵犯权和个人性自由的犯罪中规定有：强奸①即对受害人或其他人使用暴力或使用暴力相威胁，或利用受害人孤立无援的状态与之实行性交的，处3年以上6年以下的剥夺自由；②……。”

英国刑法《1956年性犯罪法》 [22] 只是简单地规定，“男子强奸妇女的犯罪行为。”《1976年性犯罪法》以制定法的形式确认了上议院在检察长诉摩根一案中作出的关于强奸的普通法上的定义，现在的《1956年性犯罪法》 [23] 第一条第一款规定，男子强奸妇女或其他男子即构成犯罪。

综上有关大陆法系和英美法系国家立法所述，对强奸罪的直接主体限制为男子和对象为女子的国家有日本、美国、加拿大、原西德等；对强奸罪的直接主体和对象均无限制的国家有德国、意大利、法国、俄罗斯等；对强奸罪的直接主体限制为男子而后把对象从单一的妇女增加为“妇女或其他男子”的国家有英国。同时亦可说明，从国外的刑法立法例来看，强奸罪的直接主体未必是男子，亦可是女子；强奸罪的对象未必一定是女子，照样可以是男子，包括男子强奸男子；另外，强奸罪的直接主体和对象将随着社会的发展而发展，呈现增加的趋势。

『柒』 为什么国外防卫过当不算犯罪

每个国家都有防卫过当，只是门槛高低不同而已。

在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中，正当防卫需遵循“武器对等原则”，只要武器反击空手，或刀斧反击木棒，都可能构成防卫过当。

正当防卫在这类国家，更多被视作一项法定的违法阻却性事由。立法者和司法人员主要注重的是维护法律秩序的统一，防止嫌疑人钻法律空子脱罪，甚至以“正当防卫”之名行故意杀人之实，因此必须在技术层面进行细致的规定。

只是在大陆法系国家，由于法律制度以成文法典为中心，立法者更多注重法律体系的统一性和平衡性，其司法教育也以重视技术细节的法教义学为核心，对“一般人本性的感情”往往来不及考虑。

而普通法系国家的判例法制度与公民陪审团制度，则能够更加灵活地修正僵化的规则，并将社会大众的共识转化为法律。美国的正当防卫制度就是一个典型。

美国法学会 1962 年通过的《模范刑法典》规定，只有在行为人知道他可以完全安全地撤退以避免使用该武力”时继续使用致命武力，才会被排除正当防卫。这样的条件极大的限制、缩小了“撤退义务”的司法效力。

因为这一规定完全以行为人的主观认识为标准，而且在美国这个个人持枪的社会，“完全安全地撤退”几乎是不可能的。这使得“撤退义务”几乎成了排不上用场的摆设，同时赋予公民极大的自卫权利。

2005 年，佛罗里达州率先通过一部法律，取消了公民在正当防卫前的撤退义务。这部法律是《不退让法》，任何未从事非法活动的公民在合法停留的场所遭到侵犯，都可以用他适当的暴力反击，包括使用致命武力。二十余个州随即也出台了类似的法律。

(7)国外刑法典扩展阅读：

公元前 5 世纪，古罗马《十二铜表法》第八表第 12 条就规定正当防卫的雏形：如果夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。

《十二铜表法》被认为是现今“成文法”的始祖，也是欧陆法系中“罗马法”的源头之一。

古代中国同样如此。汉代律法规定：无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。唐代的《唐律疏议》则规定：诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论。

近代成文法对正当防卫的规定，始于 1532 年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。

法国大革命后，1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定，其第 6 条规定：当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，这种杀人是合法的。

著名的《拿破仑法典》和 1871 年《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。正当防卫遂作为大陆法系刑法的重要部分延续至今。如今，没有一个国家的刑法不包括正当防卫的相关规定。

『捌』 外国刑法中新旧两派的争议（观点，内容）

伦理价值评价与社会秩序价值评价、道义非难与防卫观念的对立,由于这些对立,以致新旧两派刑法理论长期争论不休

近代西方刑法新旧派理论对《钦定大清刑律》的影响
晚清时期，中国社会面临着前所未有的历史剧变。与此相关的沿袭了几千年的传统法律制度的变革亦时不我待。《钦定大清刑律》[①]便是晚清修律的标志性成果。19世纪末20世纪初，正是西方刑法理论新旧两派激烈争论的时期。东邻日本，刑法学界也掀起了新旧学派理论争论的热潮。日本1907年的刑法典就是在新派理论指导下制定的。深受传统律学影响的中国法学界，当时还无力形成刑法学派，更谈不上参与新旧两派刑法理论的争论，但这并不说明晚清刑律的变革未受到新旧刑法学派理论争论的影响。事实是，清末的修律者们已注意到西方刑法学派的理论差异，在起草刑律时是有取舍的。很难说模范日本近代刑法，移植大陆法系刑法制度的《钦定大清刑律》是在那个刑法学派影响下制定的，但通过日本刑法学家冈田朝太郎及其他渠道传入中国的新旧刑法学派理论烙印的确打在了《钦定大清刑律》上。探讨西方新旧两派理论对《钦定大清刑律》的影响，既可以探明中国刑法近代化迈出第一时的理论高度，又有助于理清民国刑法变化的理论脉络。

一、刑法基本原则

西方三大近代刑法原则对《钦定大清刑律》产生了全面而深远的影响。这三大原则均是西方启蒙思想的产物，是构成近现代刑法的柱石。旧派理论视为圭臬，晚清刑律改革在基本原则的采用上倾向于古典的旧派理论，特别是罪刑法定主义的明确规定，删除比附，禁止类推较集中地体现了旧派的理论。基于三权分立和心理强制理论的罪刑法定主义原则首次引入中国，具有划时代的意义，也体现了古典刑法学派的强大生命力。同时，立法者们也注意到了新派理论关于刑法基本原则含义的诠释，比如，《钦定大清刑律》在吸纳了罪刑相适应原则时，除了旧派的报应论的思想基础外，也接受了新派功利论的思想，注意教育刑的价值，对未成年人犯罪的感化教育便是例证。

（一）《钦定大清刑律》中的罪刑法定原则

其一，明确宣告罪刑法定原则，否定比附类推。《钦定大清刑律》第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”[②]这是我国刑法史上第一次明确规定的“罪刑法定主义”，沈家本在奏进呈刑法草案折中详细陈述了立法理由：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无正条之行为，若许比附援引及类似之解释者其弊有三；第一，司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所应有也。第二，法者，与民共信之物。律有明文乃知应为与不应为。若刑律之外参以官吏之意见则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力。此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故采此主义，不复袭用旧例。”[③]冈田朝太郎认为《钦定大清刑律》“禁比附援引，可谓中国刑律上之一大革命。”[④]

其二，严格刑法解释。《钦定大清刑律》虽然明确了罪刑法定原则，否定了比附类推，但并不排斥对刑法的自然解释，若需要对刑法进行解释，必须符合严格解释的原则。民国初年刑法学者在解释这一条款时作了补笺；“本例虽不许比附援引，究许自然解释。自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则依正条解释而通用之也。同类者，例如，修筑马路正条只禁止牛马经过，则象与骆驼自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正条禁止钩鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钩加甚，自可援钩鱼之例以定罪是。”[⑤]

其三，法不溯及既往。《钦定大清刑律》第1条规定：“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同，但颁行以前之法律不以为罪者不在此限。”沈家本先生在1907年的草案中阐述了立法理由：“本条定刑法效力之关于时者。第一项规定本于刑法不溯既往之原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行，不宜偏废也。第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中，孰当引用也。关于本题之立法例有二：一为比较新旧二法，从其轻者处断之主义。法国刑法第四条，比国刑法第二条，德国刑法第二条，匈牙利刑法第二条，和兰刑法第一条第二项，纽约刑法第二条，日本现行刑法第三条第二项，日本改正刑法第六条第二项，那威刑法第三条等皆本乎是。二即不分新旧二法，概从新法处断之主义，英国用之。我国明律亦主此义。本朝虽有第一主义之例，然律之本文，仍有犯在以前并依新律拟断之规定。议者谓被告犯罪之时，已得有受当时法律所定之刑之权利。诚如此说，应一概科以旧律之刑，不应复分新旧二律之轻重也。况人民对于国家并无所谓有受刑权利之法理也。或又谓若使新律重于旧律，而旧律时代之犯人科以新律之重刑，则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较，似失其平。诚如此说，则使新律施行之后，仅此旧律时代之同犯犯人科以旧律之轻刑，彼新律时代之犯人据新律而科重刑者，若互相比较，则又失其平矣。或又谓刑失之严不如失之宽。从新律之轻者，所以为宽大也。然刑不得为沾恩之具，非可严亦非可宽者。夫制定法律，乃斟酌国民之程度以为损益。既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重宽严也。欧美及日本各国多数之立法例，所以采用第一主义者，盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定则其时代之反动耳，于今日固无可甄择者。我国自古法理，本有第二主义之立法例，此本案所以不与多数之例相雷同，而仍用第二主义也。第二项后来颁行以前之律例不为罪者，不在此限。其旨与前微异，盖一则新旧二律俱属不应为之罪恶，不过轻重之差。一则新律虽为有罪，而旧律实认许其行为，因判决在后，遽予惩罚，有伤期刻也。”进而，沈家本先生在案语的“注意”部分指出：“第一项既采用刑法不溯既往之原则，新刑律施行以前之行为，在新刑律虽酷似有罪之行为，不得据新律之规定而罚之。第二项指未经确定裁判者，虽已有宣告，仍得依上诉而变更之。凡案件具此情节，检察官即得上诉而请求引用新律。其上诉方法及其限制一以诉讼法为据。”[⑥]

其四，《钦定大清刑律》分则中规定了具体犯罪。在总则罪行法定原则的精神指导下，在分则中对各种犯罪作了明文规定。分则中共规定了侵犯帝室罪等36类罪名，从而为司法实践的定罪活动提供了明确的标准。

其五，分则中规定了具体犯罪的法定刑。《钦定大清刑律》采取的是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。它体现了相对罪刑法定的精神。例如，第四章“妨害国交罪”中的第120条规定：“对外国君主或大统领有不敬之行为者，处二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罚金。”分则中类似规定，比比皆是。这样，可以使司法官在法定刑的刑种和幅度内根据案情做出正确宣判。同时也避免了绝对罪刑法定原则过于僵化的弊端。

（二） 罪刑相适应原则在《钦定大清刑律》中的体现

《钦定大清刑律》引入了罪刑相适应原则，并将其精神体现在众多的具体条文中，大体看来，以下方面较集中地体现了罪刑相适应原则。

第一，法律适用的主体平等。法律适用上的主体平等是罪刑相适应的前提。如果有人犯了罪可以享受种种特权，便谈不上罪刑相适应了。为此，《钦定大清刑律》第2条至第8条规定了刑律对人的效力。其中第2条规定：“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。”从而否定了因身份不同而导致适用法律上的不平等。取消了中国封建法律中长期存在的议、请、减、赎、当、免等特权。为平等的适用法律，在立法上创造了条件。

第二，确立了近代刑罚体系。罪刑相适应需要有科学的刑罚体系相配套，《钦定大清刑律》第37条规定：“刑分为主刑及从刑。主刑之种类及重轻之次序如左；第一，死刑；第二，无期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未满、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未满，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未满，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未满，二月以上；第四，拘役：二月未满，一日以上；第五，罚金；一元以上。从刑之种类如左：第一，褫夺公权；第二，没收。”《钦定大清刑律》所确定的刑名，深受日本1907年刑法的影响，1907年日本刑法废除了重罪、轻罪、违警罪的划分，取消了徒刑、流刑的名称。将主刑分为死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料六种，没收为附加刑。剥夺公权由特别法加以规定，未列入刑法典中。《钦定大清刑律》中的刑罚体系比日本新刑法中的刑名更简洁、更概括、更清晰。虽然有些地方尚待完善，[⑦]但总体上看，这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重次序分别加以排列，相关刑种互相衔接，结构严密，主附配合。这样，既能根据已然的犯罪的社会危害性程度予以适用，具有给犯罪人带来一定痛苦的惩罚性，从而体现报应的意蕴；又能根据未然的犯罪的可能性大小加以适用，例如剥夺自由，限制自由，剥夺财产等刑罚，都具有遏制再犯的功能，从而达到功利的目的。科学的近代刑罚体系的确立，为实现罪刑相适应原则奠定了基础。

第三，规定了轻重有别的处罚原则。《钦定大清刑律》根据犯罪的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。其一，防卫过当，紧急避险减轻处罚。第15条规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪；但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。”第16条规定：“避不能抗拒之危难、强制而出于不得已之行为，不为罪；但加过当之损害者，得减本刑一等至三等。前项之规定，于公务上有特别义务者，不适用之。”其二，未遂犯、中止犯减免处罚。第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。未遂犯之为罪，于分则各条定之。未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等。”第18条规定：“犯罪已着手，而因已意中止者，准未遂犯论。得免除或减轻本刑。”其三，在共同犯罪中，规定从犯减轻处罚。第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯。得减正犯之刑一等或二等。教唆或帮助从犯者，准从犯论。”其四，数罪并罚。第五章为俱发罪，分别情况，对俱发罪进行了详细地规定。以上种种轻重有别的处罚原则，都体现了《钦定大清刑律》中的罪刑均衡原则。

第四，规定了近代刑罚制度。《钦定大清刑律》的立法者们洞察世界刑法理论发展态势，借鉴了新派刑法理论规定了一系列刑罚制度。其一，累犯制度。第五章为“累犯罪”，“凡已受刑之执行，复再犯罪，此其人习于为恶，实为社会之大憝。若仍绳以初犯之刑，有乖刑期无刑之义，故本章特设规定。”[⑧]所谓特设规定，主要指累犯加重的规定。”其二，自首制度。第九章为“自首制度”，第51条做了一般规定：“犯罪未发觉而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”沈家本阐述了自首减轻的理由“自首减刑为奖励犯罪者悔过投诚而设。各国多数之例，惟认特别自首者，著之于分则。其有规定于总则者，盖缘于中国法系也。自首必须备具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必于觉前，若于发觉后告言已罪，乃自白非自首；(三)告知于官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)于官署就审判。四者不备即不得将予自首也。”[⑨]符合自首条件者可减轻处罚。其三，酌减制度。第十章为“酌减”，第54条规定：“审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。”沈家本解释说：“为裁抑犯罪，制定分则以下各条。然同一犯罪，情节互异，若株守一致，则法律之范围过狭，反致有伤苛刻。故予裁判官以特权，临时酌量犯人之心术与犯罪之事实，减一等或二等也。”[⑩]其四，缓刑制度。冈田朝太郎不仅把西方的缓刑制度首次引进日本刑法，而且又把这一制度引入中国。第十二章为“缓刑制度”，第63条规定：“具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑执行完毕或免除后逾七年，或前受拘役执行完毕或免除后逾三年者；(三)有一定之住所及职业者；(四)有亲属或故旧监督缓刑内之品行者。”其五，假释制度。第十三章为“假释”，第66条规定：“受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官申达法部，得许假释出狱；但有期徒刑之执行未满三年者，不在此限。其六，时效制度。第十五章规定时效，第69条规定了追诉时效：“提起公诉权之时效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系无期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罚金者，六月。前项期限，自犯罪行为完毕之日起算。逾期不起诉者，其起诉权消灭。”第74条规定了行刑时效：“行刑权之时效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)无期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罚金，一年。前项期限，自宣告确定之日起算。逾期不行刑者，其行刑权消灭。”

第六，按刑罚阶梯理论设置了分则的顺序。《钦定大清刑律》分则共三十六章，各章顺序基本上按照犯罪性质的严重程度从重到轻依次排列。

（三） 刑罚人道主义原则在《钦定大清刑律》中的体现

针对西方封建中世纪的刑罚残酷性、暴虐性，启蒙思想家提出了刑罚人道主义原则。人类的人道精神促使刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和，刑罚体系从以死刑为中心，到以肉刑为中心，再到以自由刑为中心的历史发展，背后的决定性力量是人道精神。因此，刑罚人道主义与宽容、柔和、人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容的态度，其实质是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物体处理。刑罚人道主义意味着对于人的自主性的承认。可见，刑罚人道主义的基本含义实际上是人道主义形而上学原则的直接套用。只有将这一原则展开为一系列人道主义刑罚规则，才具有刑法上的意义。这些规则包括否定性规则和肯定性规则两个基本方面。否定性规则是人不能被作为手段对待之形而上学原则的展开，一般以“禁止……”，“不得……”的语言结构形式表达；肯定性规则是人应当作为目的对待之形而上学原则的展开，一般以“应当……”“尽量……”的语言结构形式表达，这两个方面统一在一起形成一个规则体系，确保人道主义的实现。而且，否定性规则是刑罚人道主义的基础，肯定性规则是在此基础上的进一步提升。

经过沈家本等清末修律者们的努力，西方近代的刑罚人道主义原则得以在《钦定大清刑律》中确立。主要表现为：

第一，删除重法，设置近代刑种。

沈家本、伍廷芳受命修律后，对中西刑律进行了比较研究，“综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。”“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。现行律例款目极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事。”“一日凌迟、枭首、戮尸”，“一日缘坐”，“一日刺字”。“以上三事，皆中法之重者。参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球之国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。”[11]

《钦定大清刑律》确定近代刑种为主刑和从刑两类。其中主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑为褫夺公权和没收。沈家本认为旧律应变通者有五端，“更定刑名”便是其中之一。[12]杨鸿烈先生对此也给予了高度评价。“将中国法律最落后不合时宜的部分真能恺切披陈，可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言。”[13]

第二，酌减死罪，确立死刑惟一制度。

死刑条款的多少是衡量一部刑法人道与否的重要标志之一。沈家本等人对死刑的立法极为重视，虽说废除死刑的条件不成熟，但减少死刑的适用，也是刑罚人道主义的体现。“死罪之增损代各不同，唐沿隋制，太宗时简绞刑之属五十，改加役流，史志称之。宋用《刑统》而历朝编敕丽于大辟之属者，更仆难数，颇伤繁细。元之刑政废弛，问拟死罪者，大率永系狱中。《明律》斩、绞始分立决、监候，死刑阶级自兹益密。欧美刑法，备及单简，除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外，其余若法、德、英、比等国，死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项。日本承用中国刑法最久，亦止二十余条。中国死刑条目较繁，然以实际论之，历年实决人犯以命盗为最多，况秋审制度详核实缓，倍形慎重，每年实予勾决者十不逮一，有死刑之名而无死罪之实。持较东西各国，亦累黍之差尔。兹拟准《唐律》及国初并各国通例，酌减死罪；其有因囿于中国之风俗，一时难予骤减者，如强盗、抢夺、发冢之类，别辑暂行章程，以存其旧，视人民程途进步，一体改从新律。顾或有谓罪重法轻，适足召乱者。不知刑罚与教育互为消长，格免之判，基于道齐。有虞画像，亦足致垂拱之治；秦法诛及偶语，何能禁胜、广之徒起于草泽；明洪武时所颁大诰，至为峻酷，乃弃市之尸未移，新犯大辟者即至。征诸载籍，历历不爽。况举行警察为之防范，普设监狱为之教养，此弊可无顾虑也。”[14]沈家本在指出酌减死刑的必要性的同时，也批评了酷刑的不人道。

在死刑的执行方法上同样能反映刑罚的残酷与人道；沈家本主张“死刑惟一”。“旧律死刑以斩、绞分重轻，斩则有断脰之惨故重，绞则身首相属故轻，然二者俱属绝人生命之极刑，谓有轻重者，乃据炯戒之意义言之尔。查各国刑法，德、法、瑞典用斩，奥大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用绞，俱系一种，惟德之斩刑通常用斧，亚鲁沙斯、卢连二州用机械，盖二州前属于法而割畀德国者，犹存旧习也。惟军律所科死刑俱用铳杀，然其取义不同，亦非谓有轻重之别。兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定之行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。至开战之地颁布戒严之命令，亦可听临时处分，但此均属例外。”[15]《钦定大清刑律》第38条规定：“死刑用绞，于狱内执行之。”

第三，对未成人犯罪的惩治教育。

《钦定大清刑律》第11条规定：“凡未十二岁人之行为，不为罪；但因其情节，得施以感化教育。”沈家本对此解释为“夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶者，使为良善之民，此明刑弼教之义也。凡教育之力所能动者，其年龄依各国学校及感化场之实验，以十六七岁之间为限。故本案拾辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主。同十六岁以下无责任之主义。诚世界中最进步之说也”。沈家本在理由之后又提出了注意事项“因其情节而命以感化教育。盖以未满十六岁者，虽有触罪行为，不应置诸监狱，而应置诸特别之学校。至感化场规则，当另行纂定。不在刑律之内。所谓情节者，非指罪状轻重而言，乃指无父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，国家代其父兄而施以德育是也。”[16]宪政编查馆认为刑事责任年龄十五岁太宽，主张改为十二岁。最后由皇帝钦定为十二岁，但同时在第50条宥减中加上未满十六岁人得减本刑一等或二等。[17]

沈家本把惩治教育视为《钦定大清刑律》的重大变化之一，特别看重。“犯罪之有无责任，俱以年龄为衡。各国刑事丁年自十四迄二十二不等，各随其习俗而定。中国幼年犯罪，向分七岁、十岁、十五岁为三等，则刑事丁年为十六岁以上可知。夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑法之主体。如因犯罪而拘置于监狱，薰染囚人恶习，将来矫正匪易，如责付家族，恐生性桀骜，有非父兄所能教育，且有家本贫窭无力教育者，则惩治教育为不可缓也。按惩治教育始行之于德国，管理之法略同监狱，实参以公同学校之名义，一名强迫教育，各国仿之，而英尤励行不怠，颇著成绩。兹拟采用其法，通饬各直省设立惩治场，凡幼年犯罪，改为惩治处分拘置场中，视情节之重轻，定年跟之长短，以冀渐收感化之效，明刑弼教，盖不外是矣。”[18]

第四，对精神病人、喑哑人行为的特别规定。

关于精神病人行为，《钦定大清刑律》第12条规定：“精神病人之行为，不为罪；但因其情节得施以监禁处分。前项之规定，于酗酒或精神病间断时之行为，不适用之。”草案案语说明了立法理由：“本条系规定痴与疯狂等精神病人，虽有触罪行为全无责任。精神病人之行为非其人行为，乃疾病之作为，故不应加刑，而应投以药石。若于必要之时，可命以监禁。各国之规定皆与本条同。”[19]

关于喑哑人的行为，《钦定大清刑律》第50条规定得减本刑一等或二等处罚。沈家本认为“聋哑精神不完备者不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。聋哑有生而聋哑者，有因疾病或受伤而聋哑者。生而聋哑乃自来痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各国等诸幼年之列。若因疾病或受伤而聋哑者，不过肢体不具，其精神、知识与普通无异，则不能适用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。”[20]

第五，对老者的宥减规定。

《钦定大清刑律》第50条规定满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。沈家本解释说：“八十岁以上精神渐昏眊自不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。”[21]

二、犯罪论

（一）未遂犯

“旧派与新派之争在未遂论方面的分歧至为明显，可以认为，客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。”[22]旧派注重犯罪行为所产生的法益侵害。法益之侵害为犯罪行为之本质，刑法的目的是保护法益。因此，犯罪行为仅于既遂时，才有处罚之必要。对于重大犯罪，为防止犯罪的发生，也可就犯罪人的危险性给予处罚。如果仅存犯罪的意思，没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。对于未遂犯“理应采取较既遂为轻的处罚。”[23]新派认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。行为的既遂及其结果，并非重要，犯罪意图的显示就是犯罪本质的表现，因此，未遂与既遂本质上相同，两者均应同等予以处罚。虽可根据情节采取较既遂为轻的处罚，但不是必须如此。《钦定大清刑律》第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。……未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等”。此条关于未遂犯的规定，以肯定未遂犯罪受罚为前提，对其刑罚的适用是较既遂罪之刑“得减”一等或二等。“得减”不是“必减”，也不是“应减”，而是“可以减”。不难看出，《钦定大清刑律》关于未遂罪的规定，明显地倾向新派理论。关于这一点，沈家本先生在立法案语中有详细说明：“现行律所载，有谋杀已行未伤及伤而未死，强、窃盗未得财，强奸未成 等，皆属未遂罪之规定，惟散见各门，并不到诸名例。隋唐以降，后先一轨。然此固不应仅属二三种犯罪，实 系通乎全体之规则，本案故列于总则之中。欧美各国及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原则皆在应罚之列。……未遂罪致罪之主义有二：一，未生既遂之结果，损益尚属轻微，于法律必减轻一等或二等；一，犯人因遭意外障碍乃至不得遂而止，其危害社会与既遂犯无异，故刑不必减。惟各按其情节亦或可以减轻。此二主义，前者谓之客观主义，后者谓之主观主义。客观主义已属陈腐，为世所非，近时学说及立法例大都偏于主观主义。本案亦即采此主义。”[24]

（二）不能犯

行为人依犯罪之意思而实行一定之行为，在客体与行为性质上，从一开始就不能实现犯罪之结果者，称为不能犯，也称不能未遂。旧派学说认为，不能犯的行为未侵害法益，也未对法益构成威胁，这种既不能发生犯罪结果又无危害性的行为，没有处罚的必要。新派认为，行为人的犯罪意思已于外部明显表现出来，其性格的危险性暴露无遗，对不能犯进行惩罚，实属当然。《钦定大清刑律》采纳新派学说，把不能犯视同未遂犯，同样规定在第17条中。沈家本解释说：“未遂罪者，即分则所定之犯罪行为着手而未完结，或已完结而未生既遂之结果者是也。……第一项后半，在于不能生结果之情形者。如用少量之毒物，不致于死，及探囊而未得财物之类。在学术上谓之不能犯，其为罪与否颇属疑问，学者之所争论而未决之问题也。然此实应与一般未遂罪同论，故特设此规定。”[25]

（三）共犯

共犯理论是新旧两派争论

『玖』 中国人在日本触犯刑法怎么处理

如果行为在日本，日本已经立案侦查，按照日本法律办理；根据《刑法》第七专条属人管辖属，适用我国《刑法》，但是最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；如果必须追究刑事责任，在日本已经受到刑事处罚的，可以免予刑事处罚或减轻处罚。