最新德国民法典

❶ 威海市丧葬费最新规定

葬费的补贴标准为：包干制的1000元。这个费用与职称无关，不论你职称高低，一视同仁，统一都是发放1000元，并且丧葬费是一次性的，如果在办理丧礼之后、补助还有剩余，也会直接留给家人。
(1)最新德国民法典扩展阅读：
丧葬费是指用于职工因工死亡或因工残废退职后死亡时丧葬事宜的一次性费用。由原工作单位支付。国家有关劳动保险条例规定，其数额一般是该企业全部职工3个月的平均工资。国家机关工作人员死亡时，所办理丧事的有关费用支出，不论职工级别，按规定的数额一次发给，由家属掌握包干使用。
1、《德国民法典》第844条第1款规定：“在杀害的情形，赔偿义务人应向担负埋葬费的人赔偿埋葬费。”
2、《瑞士债务法》第45条第1项规定：“伤害致人死亡的，支付的赔偿金应当包括所支出的费用和丧葬费。”
3、《俄罗斯联邦民法典》第1094条第1款规定：“对受害人死亡负有责任的人，应向支付丧葬费的人赔偿必要的丧葬费。”4、我国台湾地区“民法典”第192条第1款规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。”
5、国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》（注：已被《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》废止）第36条规定对丧葬费进行赔偿，并在第37条规定“丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付”，这也使得各地对丧葬费的实际赔偿标准上差异很大，如山东省每人为800元；重庆市每人为1500元；上海市每人为5000元；而广东省每人为4000元。虽然这考虑到了当地的生活状况，但这种差异太大的标准，还是显得有些不公正。
6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条对丧葬费的计算标准做出了明确规定，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”这一标准既考虑到了地域差异，又兼顾了公平，是一种比较科学、合理的标准，还简单易行、标准明确、便于掌握。
3理论基础
赔偿实际损失的理论
赔偿实际财产损失的理论认为，侵权行为造成受害人的死亡，其丧葬支出的费用，是侵权行为所造成的财产损失，因此应当予以全部赔偿。这是通行的理论。

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德国新《反不正当竞争法》*
2004年7月3日

联邦议院通过了下列法律：

第一章 一般规定

第一条 [立法目的]
本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与人免遭不正当竞争之害。本法同时保护公众对不受扭曲的竞争[所享有]的利益。

第二条 [定义]
（1）在本法意义上，
1．“竞争行为”，是指一个人的任何一种旨在以有利于自己或他人企业的方式促进商品或服务包括不动产、权利或义务之购销或提供的行为；
2．“市场参与人”，是指除了竞争者和消费者以外所有作为商品或服务的提供者或需求者从事活动的人；
3．“竞争者”，是指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于具体的竞争关系之中的经营者；
4．“消息”，是指任何一种在数量有限的参与人之间通过公开的电子通讯设备予以交换或传递的信息；不包括那些作为广播电视服务台站的一部分通过电子通讯网络向公众传递的信息，但以这些信息不能够与获得这些信息的可识别的参与人或使用者发生联系为限。
（2）对于消费者和经营者的概念，准用《德国民法典》第13条和第14条的规定。

第三条 [禁止不正当竞争]
不正当竞争行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微的破坏的，则是非法的。

第四条 [不正当竞争例举]
第三条意义上的不正当竞争行为，即如：
1．从事那些足以通过施加压力、以蔑视人类的方式或通过其他不适当的不实影响，侵害消费者或其他市场参与人的决定自由的竞争行为；
2．从事那些足以利用消费者（特别是未成年人或青少年）缺乏交易经验、轻信、害怕或窘境的竞争行为；
3．掩饰竞争行为的广告性质；
4．在举办诸如打折、附赠或赠品的促销活动时，不明确无误地给出享受优惠的条件；
5．在举办具有广告性质的有奖销售活动时，不明确无误地给出参与条件；
6．将消费者购买商品或使用服务设定为参与有奖销售的条件，但有奖销售依其性质即与商品或服务发生联系的除外；
7．贬低或诋毁其他竞争者的标志、商品、服务、活动或个人关系或商业关系；
8．对于其他竞争者的商品、服务或企业或其经营者或企业领导层的成员，声称或散布足以损害企业的经营或企业的信用的事实，但以这些事实无法证明是真实的为限；如有关事实涉及秘密的通知，而且通知人或受领人对通知具有正当的利益，则只有在违反事实真相声称或散布这些事实的情况下，才构成不正当竞争；
9．行为人提供的商品或服务系其他竞争者商品或服务的仿冒品，条件是：
a) 导致对购买人就商品或服务的企业来源进行欺诈，而这种欺诈是可以避免的，或
b) 不适当地利用或损害被仿冒商品或服务的声誉，或
c) 以不诚实的方式获取了仿冒所需的知识或资料；
10．有针对性地阻碍其他竞争者；
11．违反那些同时也旨在保护市场参与人利益、规范市场行为的法律规定。

第五条 [引人误解的广告]
（1）从事引人误解的广告行为的，构成第三条意义上的不正当竞争。
（2）在评价一则广告是否引人误解时，应当考虑该广告的一切组成部分，特别是该广告中所包含的下列事项：
1．商品或服务的特征，以及可供应性、种类、实现、组成、制作或提供的程序和时间、用途适合性、使用可能性、数量、性质、地理来源或企业来源，或者可以从使用中期待的结果，或者商品或服务的检测结果及检测的主要成分；
2．销售的动机以及价格或计算价格的方式和方法，以及供应商品或提供服务的条件；
3．商业关系，特别是广告行为人的种类、性质和权利，如他的身份和财产、他的精神所有权、他的能力或他的获奖或荣誉。
在评价隐瞒某一事实的行为是否引人误解时，特别应当考虑该事实依交易观点对决定订立合同与否的意义，以及隐瞒行为是否足以对该决定产生影响。
（3）第二款意义上的事项，也包括比较广告情形下的事项以及图形表示以及其他旨在并且足以取代此类事项的安排。
（4）以降低价格为内容进行广告宣传的，推定该降价行为是引人误解的，但以行为人提出的该价格仅适用于不适当短促的时间为限。在对行为人是否提出了该价格以及在多长时间内提出了该价格存在争议的情况下，由以降低价格为内容从事广告宣传的人承担证明责任。
（5）如虑及商品的种类以及广告的形式和传播，某种商品无法以适当的数量满足可合理期待的需求的，为此种商品进行广告宣传即为引人误解。在通常情况下，两天的库存为适当数量，但经营者证明保有更少库存量为合理的理由的，不在此限。第1句准用于对服务进行广告宣传。

第六条 [比较广告]
（1）比较广告，是指任何一种直接或间接指明竞争者或由某个竞争者提供的商品或服务的广告。
（2）在下列情况下，从事比较广告行为者，构成第三条意义上的不正当竞争：
1． 比较并不涉及为满足相同需求或为达成同一目的之商品或服务，（可比性）
2． 比较并不是客观地涉及这些商品或服务之一个或若干个本质的、重要的、可核实的、典型的性质或价格，（核心内容）
3． 比较导致在商业交易中，在广告人与竞争者之间或者在他们提供的商品或服务之间或在他们使用的标志之间产生混淆，（7、误导）
4． 比较以不正当方式利用或损害其他竞争者使用的标志的声誉，（攀附、贬低、诽谤）
5． 比较贬低或诋毁其他竞争者的商品、服务、活动、个人关系或商业关系，（7）
6． 比较构成对他人以受保护的标志销售的商品或服务的模仿。（）
（3）如果比较以特别的价格或其他特殊的条件之供应为内容，则应明确标示该供应结束的时间，在尚不适用该时间的情况下，应标明该供应开始的时间。该供应有效的时间以商品的库存量为条件的，应当予以说明。

第七条 [不可合理期待的骚扰]
（1）以不可合理期待的方式骚扰市场参与人的，构成第三条意义上的不正当竞争。
（2）在下列情形，可以认为构成不可合理期待的骚扰行为：
1．虽然可以看出受领人不欢迎广告，仍然进行广告宣传；
2．在未征得消费者准许的情况下，向消费者打电话进行广告宣传，或者在未征得其他市场参与人至少是可推测的准许的情况下，向其打电话进行广告宣传；
3．未征得相对人的准许，使用自动应答电话、传真机或电子邮件进行广告宣传；
4．以下列消息为内容进行广告宣传：委托他人发送消息的发件人的身份被掩盖或隐藏，或者消息中不存在有效的、受领人能够发出调整此类信息的要求的地址，而受领人发出该要求除了支付基础费率规定的传送费用外不再发生其他费用。
（3）在下列情形，不适用第二款第3项，使用电子邮件进行广告宣传不构成不可合理期待的骚扰行为：
1．经营者在销售商品或服务的过程中从顾客处获得他的电子邮件地址；
2．经营者为其自己的类似商品或服务直接进行广告宣传而使用顾客的电子邮件地址；
3．顾客未对使用其电子邮件地址提出异议；
4．在获取顾客的电子邮件地址时以及在每次使用时，以明确无误的方式向顾客说明，他可以随时对使用提出异议，而顾客提出异议除了支付基础费率规定的传送费用外不再发生其他费用。

第二章 法律后果

第八条 [排除妨碍和停止侵害]
（1）违反第3条规定的，可请求其排除妨碍，在存在再犯之虞的情况下，可请求其停止侵害。侵害行为行将发生时，即产生停止侵害请求权。
（2）违法行为系由企业中的职工或者受托人所为的，停止侵害请求权和排除妨碍请求权也相对于该企业的所有人成立。
（3）第一款所生的请求权，由下列主体享有：
1．任何一个竞争者；
2．具有权利能力的、旨在促进工商利益或独立的职业利益的团体，条件是它们包括较大数量的在相同市场上销售同类或类似商品或服务的经营者，它们的人员装备、物质装备和财务装备有能力履行其章程规定的实现工商利益或独立的职业利益的任务，并且违法行为涉及到它们成员的利益；
3．适格的机构，条件是它们证明已经在《停止侵害之诉法》第4条规定的名录或者欧洲共同体委员会依欧洲议会和欧洲理事会1998年5月19日《关于保护消费者利益的停止侵害之诉的指令》（欧共体98/27号指令）规定设置的名单中登记注册；
4．工业和商业公会或手工业公会。
（4）如虑及所有情形，主张第一款所称的请求权系滥用权利的，即如主张权利的主要目的在于要求违法行为人赔偿耗费或权利实现的费用，则这种主张权利是不合法的。
（5）《停止侵害之诉法》第13条及其包含的制定法规的授权准用，但以依本法第8条第3款第3项和第4项有权主张停止侵害请求权的人替代《停止侵害之诉法》第3条第1款第1项至第3项规定的诉权人，以依本法第8条第3款第2项有权主张停止侵害请求权的人替代《停止侵害之诉法》第3条第1款第2项规定的诉权人，以本法第8条规定的停止侵害请求权替代《停止侵害之诉法》第1条、第2条中规定的停止侵害请求权。此外，《停止侵害之诉法》不适用。

第九条 [损害赔偿]
故意或过失违反第三条规定者，对竞争者因此产生的损害负有赔偿义务。对于周期性出版物的责任人员，只有在其故意实施违法行为的情况下，才能向其主张损害赔偿请求权。

第十条 [利润收缴]
（1）故意违反第三条规定，并且因此以损及众多购买人为代价获取利润的，依第八条第三款第二项至第四项有权主张停止侵害请求权的主体，有权要求行为人将该利润上缴给联邦财政。
（2）债务人基于违法行为已经向第三人或向国家提供的给付，应当从利润中扣除。债务人在履行了第一款的请求后才提供这种给付的，联邦主管机构将收缴的利润返还给债务人，但返还数额以已经证明的付款额为限。
（3）多个债权人请求该利润的，准用《德国民法典》第428条至第430条的规定。
（4）债权人应当向联邦主管机构提供其主张第一款规定的请求权的情况。他们有权要求联邦主管机关补偿其为主张该请求权所需要的费用，但以他们无法从债务人获得补偿为限。补偿请求权的数额，以已经缴付给联邦财政的利润额度为限。
（5）第二款至第四款意义上的主管机构是指联邦管理局；联邦管理局于此情形接受联邦司法部的业务监督。授权联邦政府制定法规（无需征得联邦参议院同意），将第二款至第四款的任务赋予另一个联邦机构或者联邦其他公共机构承担。

第十一条 [消灭时效]
（1）第8条、第9条以及第12条第1款第2句产生的请求权，其消灭时效为6个月。
（2）消灭时效的期间，自
1．请求权产生，以及
2．债权人知道请求权产生的情形和债务人或无重大过失应当知道之时，起算。
（3）损害赔偿请求权的消灭时效，不论知情或因重大过失而不知情，为自权利产生之时起10年，但最长不超过产生损害行为之时起30年。
（4）其他请求权的消灭时效，不论知情或因重大过失而不知情，为自权利产生之时起3年。

第三章 程序规定

第十二条 [请求权的实现，公布权，诉讼额的降低]
（1）有权主张停止侵害请求权的人，应当向债务人发出将启动诉讼程序的警告，并给予债务人通过发出一份附有适当违约金的停止侵害义务承诺书来解决纠纷的机会。如果警告是合法的，可以要求赔偿必要的费用。
（2）为了保全本法所称的诸项停止侵害请求权，即使未对《民事诉讼法》第935条和第940条规定的要件进行说明和证明（Darlegung undGlaubhaftmachung），也可以发布临时处分。
（3）根据本法提起停止侵害之诉的，法院可以赋予胜诉一方当事人下列权限：以胜诉方证明存在某种合法的利益为限，将判决书予以公布，公布费用由败诉一方当事人承担。判决书中应当规定公布的方式和范围。判决书生效后三个月内未行使此项权限的，此权限消灭。本款第1句的判决（Ausspruch）不可暂时执行。
（4）在计算第8条第1款规定的请求权的诉讼额时，如果案件的性质简单、范围明确，或者鉴于其财产关系和收入状况，由双方当事人中的一方当事人按照诉讼全额负担诉讼显得不可承受，则应当考虑降低诉讼额。

第十三条 [事务管辖]
（1）依据本法主张请求权的一切民事诉讼，由州法院专属管辖。适用《法院组织法》第95条第1款第5项的规定。
（2）授权各州政府颁布法规，对于若干个州法院的辖区，确定其中的一个州法院作为主管竞争案件的法院，但以此举有利于竞争案件的司法，特别是有利于保障司法的统一性，为限。各州政府可以将此项授权转授给州司法行政机关。

第十四条 [地域管辖]
（1）依本法提起的诉讼，由被告营业上的或独立的职业上的营业所所在地区的法院管辖，或者在无营业所的情况下，由被告住所地所在地区的法院管辖；被告亦无住所的，以其在国内的居留地为准。
（2）此外，依本法提起的诉讼，只有行为实施地的法院具有管辖权。对于由依本法第8条第3款第2项至第4项有权主张停止侵害请求权的人提起的诉讼，第1句规定仅在被告在国内既无营业上的或独立的职业上的营业所也无住所的情况下，才能适用。

第十五条 [和解处]
（1）各州政府在工商业公会设立和解处，解决可以依据本法规定主张请求权的民事纠纷。
（2）和解处由一名主席和若干名陪审人员组成；主席必须具备《德国法官法》规定的担任法官职务的资格。在依第8条第3款第3项有权主张停止侵害请求权的适格机构提出申请的情况下，由等额的经营者和消费者作为陪审人员。主席应当熟稔竞争法领域的专业知识。主席从为每个日历年度制作的名单中选任审理有关案件的陪审人员。陪审人员的选任应征得当事人的同意。对于和解处成员的除名和拒绝，准用《民事诉讼法》第41条至第43条和第44条第2款至第4款的规定。对和解处所在地区具有管辖权的州法院（商事庭，如无商事庭则为民事庭），对拒绝申请作出裁定。
（3）在依本法主张某项请求权的民事纠纷中，如对方同意，可以申请和解处审理。以竞争行为涉及消费者利益为限，每一方当事人都可以申请和解处就所涉纠纷安排与相对人交换意见；不需要征得相对人的同意。
（4）对于和解处的管辖，准用第14条规定。
（5）和解处的主席可以命令当事人亲自到场。对于未说明理由而未到场的当事人，和解处有权确定一笔秩序罚金。不服亲自到场的命令以及不服秩序罚金的确定的，可以根据《民事诉讼法》的规定，向和解处所在地的州法院（商事庭，如无商事庭则为民事庭）提出立即抗告。
（6）和解处应力求促成友好和解。和解处可以向当事人发出一份书面的、阐明理由的和解建议。只有在当事人同意时，才可公布和解建议及其理由。
（7）达成和解的，需将和解制成专门的书面文件，注明和解达成的日期，并由参与审理的和解处成员以及当事人签名。在和解处达成的和解协议可以强制执行；准用《民事诉讼法》第797a条。
（8）如果和解处认为所主张的请求权自始不成立，或者和解处认为自己不享有管辖权，则可拒绝开庭审理。
（9）请求和解处审理纠纷，与提起诉讼一样，使消灭时效中断。未达成和解的，由和解处认定程序结束的时间。主席应将此事告知当事人。
（10）第3款第2句所称的法律纠纷，未事先请求和解处审理而向法院起诉的，法院可指定一个新的期日，要求当事人在该期日之前请求和解处促成其友好和解。在有关申请发布临时处分的程序中，仅当相对人同意时，才可发布这种命令。不适用第8款规定。已在和解处启动程序的，相对人在请求和解处审理之后才提起要求确认所主张的请求权并不存在的诉讼，是不合法的。
（11）授权各州政府制定法规，颁布为执行上述规定以及规范在和解处进行的程序所需要的规定，特别是有关对和解处进行监督、有关和解处的组成（《工商会暂行法》，在《联邦法律公报》第III部分，序号701-1上公布的修订版本，第2条第2款至第6款）、有关秩序罚金的执行以及有关和解处收取垫款的规定。在配备和解处的成员时，应当考虑到在联邦的每一个州设立的、接受公共经费资助的消费者保护中心对于指定第2款第2句中所称的消费者的建议。

第四章 刑罚规定

第十六条 [可罚的广告]
（1）以制造给人以特别优惠供应之假象为意图，在公开的告示中或在针对较大范围之多数人的通告中，通过不真实的陈述，作引人误解的广告的，处2年以下监禁或罚金。
（2）在商业交易中，以承诺方式促使消费者购买商品、服务或权利，承诺如果他们促使其他人从事同类的交易，他们将从组织者本身或者第三人处获得特殊的利益，并且，依此种广告的性质，其他人如果可以进一步招徕下一层次的购买人，则也可获取同样的利益的，处2年以下监禁或罚金。

第十七条 [泄露商业秘密或经营秘密]
（1）作为企业中的受雇人员，以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或出于损害本企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间，擅自将因雇佣关系掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄露给他人的，处3年以下监禁或罚金。
（2）以竞争为目的，或出于私利，或为第三人谋利，或出于损害本企业所有人之意图，为下列行为之一的，处与前款相同的刑罚：
1．通过下列方式，擅自获取或保全商业秘密或经营秘密的：
a）使用技术手段，
b) 制作该秘密载体的复本，或
c) 盗取载有该秘密的物品，或
2．将通过第1款所称之泄露行为或依第1项通过自己的或他人的行为获取的或以其他方式擅自取得或保全的商业秘密或经营秘密，擅自加以利用或告知他人。
（3）未遂是可罚的。
（4）情节特别严重的，处5年以下监禁或罚金。情节特别严重，即如：
1．行为人以此为营业的，
2．行为人在泄露时知道该秘密将在国外利用，
3．行为人自己在国外实施第2款第2项的利用行为。
（5）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。
（6）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第十八条 [样品的利用]
（1）以竞争为目的，或出于私利，擅自将在商业交易中掌握的样品或技术规程，即如图样、模型、模版、截面图、配方，加以利用或泄露给他人的，处2年以下监禁或罚金。
（2）未遂是可罚的。
（3）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。
（4）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第十九条 [诱使泄密和自愿泄密]
（1）以竞争为目的，或出于私利，企图支配另一人实施第17条或第18条的犯罪行为或教唆他人从事这种行为的，处2年以下监禁或罚金。
（2）以竞争为目的，或出于私利，主动表示实施第17条或第18条的犯罪行为，或者接受另一人的这种表示，或者与另一人约定实施此种行为或者教唆他人从事这种行为的，按前款规定处罚。
（3）准用《刑法典》第31条的规定。
（4）前述行为，告诉的才处理，但刑事追诉机关因对刑事追诉具有特殊的公共利益而认为应当依职查处的除外。
（5）准用《刑法典》第5条第7项的规定。

第五章 终止性规定

第二十条 [其他法律规定的修订]
（1）1993年10月29日的《食品特产法》（载《联邦法律公报》第一卷第1814页，最后一次经2003年11月25日的法规，载《联邦法律公报》第一卷第2304页，第36条的修订）第3条修订如下：
1．第1款中的“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。
2．第4款第2句中的“第852条第2款”替换为“第203条”。
（2）《法院组织法》（1975年5月9日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第1077页，最后一次经2004年6月24日的法律，载《联邦法律公报》第一卷，第1354页，第2条的修订）第95条第1款第5项中，删除“最终消费者因《反不正当竞争法》第13a条所产生的请求权是例外，但以不存在第1款第1项的双边商行为为限”。
（3）《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第1074页、第1319页，最后一次经2004年6月24日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第1354页，第1条的修订）第374条第1款第7项中，“第4条、第6c条、第15条、第17条、第18条和第20条”替换为“第16条至第19条”。
（4）对《停止侵害之诉法》（2002年8月27日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第3422、4346页，最后一次经2003年12月15日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第2676页，第8条的修订），修改如下：
1．在第3条第1款中，第2项表述如下：
“2.具有权利能力的促进工商利益或者独立的职业利益的团体，但以这些团体依其人员、物质和财务配备，有能力事实上履行其章程规定的实现工商利益或独立的职业利益的任务为限，并且，在依第2条起诉的情况下，以这些团体包括大量在同一市场上销售同种或类似商品或提供同种或类似服务的经营者以及请求权涉及某项影响其成员利益的行为且足以以并非轻微的方式扭曲竞争为限；”。
2．在第5款中，“第23a条、第23b条和第25条”替换为“第12条第1款、第2款和第4款”。
3．在第9条中，第2项“使用”后面增加“或推荐”，第3项中，“使用”后面增加“或推荐”。
4．在第12条中，“第27a条”替换为“第15条”。
5．第13a条第2句中，“第13条第7款”替换为“第8条第5款第1句”。
（5）1994年10月25日的《商标法》（载《联邦法律公报》第一卷第3082页，1995年第一卷第156页，1996年第一卷第682页，最后一次经2004年5月5日的法律，载《联邦法律公报》第一卷第718页，第4条第33款的修订），修订如下：
1．在第55条第2款第3项、第128条第1款以及第135条第1款中，“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。
2．在第141条中，“第24条”替换为“第14条”。
（6）《刑法典》（1998年11月13日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第3322页，最后一次经2003年12月27日的法律，载《联邦法律公报》第一卷，第3007页，第1条的修订）第301条第2款中，“第13条第2款第1、2项和第4项”替换为“第8条第3款第1、2项和第4项”。
（7）1998年2月26日的《牛肉标签法》（载《联邦法律公报》第一卷第380页，最后一次经2003年11月25日的法规，载《联邦法律公报》第一卷第2304页，第162条的修订）修改如下：
1．在第1款中，“第13条第2款”替换为“第8条第3款”。
2．在第4款第2句中，“第852条第2款”替换为“第203条”。
（8）2003年7月3日的《停止侵害之诉法规》（载《联邦法律公报》第一卷第2565页）第1条中，“第13条第7款”替换为“第8条第5款第1句”。
（9）《明码标价法规》（2002年10月18日公布的版本，载《联邦法律公报》第一卷第4197页）修改如下：
1．第1条修改如下：
a) 第1款第1句中，删除“不取决于给予折扣”。
b) 第2款第2句和第3句表述如下：
“额外产生供应费用和寄送费用的，应标明该项费用的数额。如在特定情况下无法标明前述费用，则应标明计算费用的具体细节，最终消费者依据这些细节可以轻易计算出费用的数额。”
2．第2条第2款第1句中，删除“不取决于给予折扣”。
3．第5条第1款第1句中，“第1条第2款”替换为“第1条第3款”。
4．第6条第1款第1句中，“（第1条第4款）”替换为“（第1条第5款）”
5．第7条第4款重新表述如下：
“（4）可以在餐饮企业和旅馆企业中使用通讯设备的，应在该通讯设备附近标明每分钟的使用价格或每次的使用价格。”
6．第9条修订如下：
a) 第2款重新表述为：
“第1条第1款和第2条第1款不适用于个人的价格减让，不适用于依日历日作时间上限制的、通过广告予以公布的、普遍的价格减让。”
b) 废止第5款第1项，原来的第2、3、4项变成第1、2、3项。
7．废止第11条。

第二十一条 [恢复统一的法规阶位]
本法第20条第8款和第9款所称的法规部分，可以依据有关的授权规定，通过制定法规予以修订。

第二十二条 [施行，失效]
本法在公布之日的次日施行。《反不正当竞争法》（在《联邦法律公报》第三部分，序号43-1，公布的修订版本，最后一次经2002年7月23日法律，载《联邦法律公报》第一卷第2850页，第6条的修订）同时失效。

南京大学中德法学研究所 译

*本法旨在转换欧洲议会和理事会1997年10月6日《关于修订欧共体第84/450号关于为规范比较广告之目的而规制引人误解的广告的指令》的第97/55号指令（载《欧共体公报》L号290，第18页），以及转换欧洲议会和理事会2002年7月12日《关于在电子交易中与个人相关的数据的处理以及私人私人领域保护的2002/58号指令》（载《欧共体公报》L号201，第37页）的第13条规定。
对于欧洲议会和理事会1998年6月22日《关于规范和技术规程领域以及信息社会服务性规定的信息程序的98/34号指令》（经1998年7月20日欧洲议会和理事会第98/48号指令修订，载《欧共体公报》L号217，第18页）中规定的义务，已经予以注意。

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❹ 被称作“欧洲民法双璧”的德法民法典，有什么特殊魅力

一、欧陆法律的经典：法、德两国民法典

《德国民法典》是德意志帝国从19世纪末期开始研究编纂，最终于1900年1月1日确定施行的民法法典。该法典还与我们熟知的《法国民法典》一道被称为“欧陆法系中最重要的两部法典”。德国民法既继承了罗马法的传统，同时又结合了日耳曼部落的习惯法，是一部综合性很强的法典。

魏玛共和国时期进行投票选举的民众

文史君说：

法、德两国的民法典是大陆法系的两大支柱和源流，对后世形成的《日本民法典》和《中华民国民法》等一些国家的民法立法都有着充足的影响。值得一提的是，《法国民法典》还是欧洲首部保护犹太人平等权利的法律。同样，即便在后来经历了德意志帝国时期的淬炼和纳粹统治时期的扭曲。《德国民法典》也一直顺利延续到了今日。两部法典内容和风格之干散流畅，条文术语之详略得当，可以说处处闪耀着人类智慧的光辉！

❺ 德国民法典关于平等的条文，明确的，谢谢！

论德国民法典的基本特点
关键词： 德国民法典/基本特点/启示

内容提要： 德国民法典对于德国的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典， 德国民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想， 融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此， 加强对德国民法典基本特点的研析， 可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

一、德国民法典的生成

一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”[1]德国民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在德国的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体德国民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。

1. 废除治外法权是德国民法典生成的最直接的政治动因

“德国民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”[2] 19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了德国的大门。西方列强与德国签订不平等条约，迫使德国丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫德国承认包括司法在内的本国法律制度在德国领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为德国国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改德国在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871 年德国派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求德国以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此德国聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和德国国内法学者的共同努力下，1890 年德国旧民法公布于世。但德国旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与德国的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，德国旧民法被迫延期。1893 年德国政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持德国旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合德国实际情况，完成了德国新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898 年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898 年7 月16 日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了德国民法典的制定，条约改正运动成就了德国民法典的编纂事业。正如德国学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”[3]

2. 德国社会经济的发展为德国民法典的制定提供了重要的经济基础

德国著名法学家K.茨威格特与H.克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[4]明治维新以前的德国是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着德国新的经济的发展。而从18 世纪末起，德国社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。

3. 德国法学研究的深入为德国民法典的制定提供了充分的理论准备

无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19 世纪中叶德国国门被洞开后，德国人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴德国民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“德国明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”[5]早在19 世纪70 年代德国就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校， [6]培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，德国民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。

二、德国民法典的基本特点

德国民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于德国缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重德国国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合德国的风俗和国情。19 世纪与20 世纪之交，德国民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21 世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴德国民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。

1. 现代化与现实性

深受西方列强资本主义民法典的影响，德国民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206 条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”（凡本文所引《德国民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新德国民法》） ，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3 条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717 条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718 条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”[7].由于明治维新后，资本主义在德国有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而德国民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定， 按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，德国民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”[8]，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。

已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”[9]

事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的德国社会是个等级森严的封建社会，特别是德国的家族制度根深蒂固，所以颁布之初德国民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，德国对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。

2. 本土化与国际性

一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[10]德国民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾德国的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。德国民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在德国加以同化和整合，实现了本土化。德国民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时德国社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应德国资本主义的发展，为了改变这种现状，德国在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”德国民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。德国民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以德国移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过“， 世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 与第二草案（1895） 、普鲁士民法（1796） 、萨克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奥地利民法（1811） 、荷兰民法（1829） 、意大利民法（1865） 等。起草者之一的穗积陈重先生则称德国民法典是“比较法学的成果”。[11]德国民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。德国民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。德国民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为德国新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对德国民法的巨大影响。在内容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。[12]在物权变动形式方面，德国民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，德国则借鉴了英国的判例法。德国民法典关于先取特权的规定则来自于1865 年意大利民法典。因此，德国民法典实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。

3. 法典化与融合性

在绝对理性主义支配下的19 世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，德国民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，德国民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第l 条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善德国民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，德国民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且德国民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。德国民法典采两大法系融和的趋势，体现了德国民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，德国另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972 年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然德国民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着德国经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，德国在1923 年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但德国民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。[13]这是融和性特征的典型表现。

三、对中国民法典编纂的借鉴意义

民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911 年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931 年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954 年、1962年、1979 年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30 年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对德国民法典的研析，能给我们有益的启迪。

1. 注重民事理论研究与现实生活相契合

我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。德国民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是德国民法典成功的秘诀之一。德国民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，德国法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合德国社会的实际展开了激烈的讨论。在德国民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。德国民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合德国的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”[14]国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。

2. 注重市场经济成果与和谐社会相共通

民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

3. 注重国际发展趋势与科学发展相融合

德国民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但德国人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。

同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21 世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。

❻ 民法总论的民法总论（王全弟）

作者：王全弟
出版社：复旦大学出版社页数：480
ISBN：7309041615 出版日期：2004年08月
定价：￥22.00 书名:民法总论
图书编号:1016596
出版社:社科文献出版社
定价:36.0
ISBN:780190344
作者:孙宪忠
出版日期:2004-11-01
版次:1
开本:16开 人研究范围涉及到民商法方法论、总论、物权和债权等方面，但是重点在于民法总论、物权法、不动产法等领域。本人的学术思想基本上形成体系，在我国民商法学领域具有较大的影响。主要学术思想及重大观点有：
1、在民商法方法论方面，提出“抛弃批判、立足建设”的观点，认为应从过去的对民商法学的现有国内外科研成果的否定性思维模式中解脱出来，不要总想着批判他人，而应该认真地从建设我国市场经济和人民群众生活需要的法律体系的角度构造自己的民商法。现行法学包括了过多的“以阶级划线”批判他人的内容，而对我们自己建设所需要的东西却不甚了了。立足建设，需要吸收传统民商法包括西方的和我国自己历史上的符合法理的制度，也需要按照国情和时代进行积极的创造。
2、最早提出所有制的法律实现方式问题，提出对公有制的所有权形态按照市场经济的要求重新进行改造。本人认为，作为经济基础的公有制与作为上层建筑的民法财产权利制度并不一致，他们之间有一个决定和被实现的关系。所有制并不能照相式地反映为民法上的所有权制度。公有制并不一定要反映为国家所有权，国家掌握股权、企业法人享有所有权，也是公有制的反映形式。本人比较早地探讨了世界发达国家市场经济的基本含义以及该体制下民法、商法的基本作用及其相互关系；最早探讨了财团法人的财产权利的独特性，并提出按照财团法人所有权形式规范我国法人财产权利的见解。
3、在民法学总论方面，对法律行为制度进行了独到的研究。本人比较早地将德国民法中的法律行为制度介绍到国内，并深刻地研究了法律行为制度的源流及其本质，指出法律行为制度中的债权行为和物权行为构成的基本差异；尤其是本人对物权行为理论的确切含义进行的正本清源性质的研究，纠正了理论界原有的错误认识，扭转了这一理论在我国民法学界长期遭到否定的局面，使其在我国大陆法学界基本上已被判处死刑的情况下重新复活。由于该理论对现代化市场经济条件下的交易安全提供了切实的法理基础，所以，这一理论在我国大陆的复活为我国市场经济的发展作出了贡献。本人在这一方面的研究成果，有些已经被立法和司法解释接受，而且本人的学术主张获得了国外以及我国台湾地区法学界的承认。
4、在民法物权研究领域，提出了系统的立法观念和体系。在物权法总则方面，本人通过对当代世界市场经济发达国家的不动产法的基本原理和具体制度和中国实践情况的研究，建构了中国物权法基本体系、法理、物权类型及相关制度，创建性地指出物权法具有静态动态支配关系调整、物权变动调整、第三人保护这三个基本范畴。本人认为：物权法应具有物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则，物权法兼有静态和动态保护民事主体的权利和交易安全的功能；当物权变动时，应当区分作为原因的债法行为和作为结果的物权行为的要件、时间及其效力，物权变动应依其自身要件产生相应的效力。其中，尤为重要的是，本人提出的应以物权行为理论作为我国物权法的基本理论构成、物权行为制度较善意取得制度更有利于客观公正地保护第三人，指出应建立与此相适应的完善的登记制度的诸多见解，已为我国物权司法所采纳，并且成为我国物权法学者建议稿的理论基础。
本人最早将世界上公认最发达的德国民法物权法的最新研究成果及其基本制度引进国内，对我国物权法立法提供了系统的参考资料。在物权法分则部分，本人早在90年代初首次在我国从民法物权法角度对我国国有土地使用权制度进行系统研究，多项成果被后来的立法采纳。此外，本人根据物权法的法理对物权法具体制度的建设提出了系统的设想。比如，本人提出，物权法对“国有所有权”制度应采中央地方分级所有理论、集体土地使用权制度应采法人理论重新建构、并且对财团法人所有权、企业法人所有权、建筑物所有权等制度建设提出了自己的设想。这些理论，对拓展了物权法研究领域及研究思路，实事求是地建立我国社会主义市场经济体制下的物权法体系作出了努力，得到了学术界的普遍认同。
5、在不动产法研究方面，提出的多项成果为学术界承认，并且被立法采纳。比如，本人根据物权法的基本原理，系统地研究了不动产登记问题，指出不动产登记具有物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力和警示效力；在这一研究的基础上，提出我国不动产登记制度上的“五个统一原则”，即统一登记法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书的理论。该理论已经成为我国物权法立法、土地立法和不动产登记法立法的指导思想。 绪论为什么要学习民法
一民法是一部什么法
二为什么要写这本书？兼谈怎样学习民法
(一)观念更新
(二)法律规则与技术
(三)理论与实践
(四)独立思考
第一章民法的理念
第一节民法的意义
一民法的概念
(一)基本概念
(二)民法的基本分类
二民法在我国法律体系中的地位
(一)我国法学界的通说
(二)市场经济国家立法对于民法地位的认识
复习题
案例分析l
(一)工商局参与联营开发房地产案l
(二)省委大院土地招商开发案
(三)手机双向收费问题
(四)中国“足协”归什么法管
第二节民法简史
一罗马法、“三R运动”、启蒙运动和民法典的
编纂热潮
二拉丁法系、法国民法典
三德意志法系、德国民法典
四近现代民法的三大原则
(一)私权神圣原则(以及所有权的社会义务原则)
(二)意思自治原则(从形式正义到实质正义)
(三)自己责任原则(过错责任与无过错责任)
五我国近现代以来民法的发展简况
六前苏联法学对我国民法发展的主要消极影响
复习题
案例分析
中国宪法司法第一案
阅读书目
第二章民法的结构、渊源、原则以及适用
第一节民法的基本结构
一大陆法系与英美法系的民法结构
(一)英美法系的民法结构
(二)大陆法系民法体系
二中国民法典的结构分析
(一)传统中国民法的结构
(二)中国即将制定的民法典结构分析
复习题
学术争鸣
第二节民法的渊源及原则
一民法的渊源
(一)《民法通则》
(二)民事单行法
(三)民事法规
(四)司法解释
(五)习惯
(六)判例
(七)法理
二民法的基本原则
(一)含义及其功能
(二)我国民法的基本原则
复习题l
案例分析
(一)中国公序良俗第一案
(二)以公序良俗为由强拆私房案
(三)公公与儿媳结婚案
第三节民法的效力与适用
一民法的效力
(一)规范效力的含义
(二)民法的时间效力
(三)民法的空间效力
(四)民法的对人效力
二民法的适用
(一)民法作为裁判规范的适用：一般规则
(二)民法适用的一般规则
(三)民法适用与民法解释
复习题
案例分析
《毛主席去安源》所有权归属案
第四节民法总则的一般知识
一民法总则的地位和作用
(一)概念以及意义
(二)民法总则的起源以及发展
二民法总则的主要内容与逻辑结构
(一)主要内容
(二)民法总则的逻辑结构
复习题
问题与思考
(一)方法问题：如何“找法”
(二)中国民法典之争
阅读书目
第三章民事法律关系与民事权利体系
第一节民事法律关系的意义
一民事法律关系的界定
(一)从卢梭的“枷锁”谈起
(二)民事法律关系的界定
二民事法律关系的要素
(一)民事法律关系的主体
(二)民事法律关系的内容
(三)民事法律关系的客体
三民事法律关系的意义
(一)民事法律关系的立法及理论价值
(二)民事法律关系的司法指导意义
复习题
案例分析
(一)征税“侵权”案
(二)顺义生猪场运输猪死亡案
(三)民事法律关系复杂的果园承包案
第二节民事权利的体系
一导言
二民事权利的本质
三民事权利的分类
(一)财产权和非财产权
(二)对人权与对世权
(三)支配权、请求权、形成权、抗辩权
四为权利而斗争：现代公民与法律的关系
(一)耶林的演讲
(二)捍卫权利与公民和法律的关系
复习题
案例分析
(一)交通局悬赏举报违章司机案
(二)丹宁勋爵判决的电缆案
第三节民事权利的变动
一民事法律关系的变动与民事权利的变动
二民事权利的取得、变更和丧失
(一)民事权利的发生或取得
(二)民事权利的变更
(三)民事权利的丧失
三民事权利变动之原因：法律事实
(一)法学中的“构成”理论与法律事实
(二)民事法律事实的类型
复习题
案例分析
错综复杂的钟青买电脑案
第四节民事权利的保护和行使
一民事权利的保护
(一)公力救济
(二)私力救济
二民事权利的行使
(一)民事权利行使的行使方法
(二)民事权利的行使人及行使能力
(三)民事权利行使的法律约束
复习题
案例分析
(一)科尔伯格“道德困境”
(二)北大学生穿越施工工地被“罚款”案
(三)胡汉三吃饭不给钱案
问题与思考
阅读书目
第四章民事主体
第一节民事主体的确定
一确定民事主体的标准
二民事权利能力
(一)民事权利能力的界定
(二)民事权利能力制度的适用原则
(三)民事权利能力与“客观的权利”
三民事行为能力
(一)民事行为能力的界定
(二)民事行为能力的要素
复习题
案例分析
美国的孩子M案
第二节自然人(一)
一“自然人”的法律语义
(一)自然人与公民
(二)生物学意义上的人与伦理意义上的人
二自然人的民事权利能力和行为能力
(一)自然人的民事权利能力
(二)自然人的出生与死亡
三自然人的民事行为能力
(一)民事行为能力的判断标准
(二)完全民事行为能力
(三)限制民事行为能力
(四)无民事行为能力
(五)民事行为能力的宣告制度
(六)未成年人可以独立从事的法律行为
三自然人的监护制度
(一)监护的意义
(二)未成年人的监护人
(三)精神病人的监护人
(四)监护人的职责
(五)担任监护人的争议及监护人的变更
(六)监护的终止
四宣告失踪和宣告死亡
(一)民法中的拟制
(二)宣告失踪
(三)宣告死亡
复习题
案例分析
(一)未成年人徐文颖绘画得奖案
(二)农民杨封打工失踪案
第三节自然人(二)
一自然人的人格权与民法模式
(一)自然人人格权的界定
(二)人格权与民法模式
二自然人的一般人格权
(一)一般人格权的界定
(二)一般人格权的内容
(三)一般人格权的功能及其与宪法的关系
三自然人的具体人格权
(一)序言
(二)生命健康权
(三)姓名权
(四)肖像权
(五)名誉权
(六)隐私权
(七)自由
四自然人的住所
复习题
案例分析
(一)侵害悼念母亲的权利案
(二)装修者在他人婚房自杀案
(三)《马桥词典》案
第四节法人(一)l
一法人：拟制与现实
(一)法人的形成及其性质
(二)法人制度的功能
(三)法人的有限责任
二法人的基本类型
(一)理论分类
(二)中国民法的分类
三法人的民事能力
(一)序言
(二)法人的民事权利能力
(三)法人的民事行为能力
(四)民事责任能力
四法人的成立
(一)法人的成立与设立
(二)法人的成立条件
(三)法人设立的原则
(四)法人组织的判断
五法人的住所
复习题
案例分析
(一)王明和李达投资案
(二)凋谢的玫瑰花案件
第五节法人(二)
一法人的机关
(一)法人机关设立的必要性
(二)法人机关的构成
(三)法人机关的典型：公司的治理结构
二法人的变更与消灭
(一)法人的变更
(二)法人的消灭
三公司法人人格否认
(一)公司法人人格否认的原因
(二)公司法人人格否认的类型及其构成
(三)公司法人人格否认的法律效力
四无权利能力社团
(一)无权利能力社团的界定
(二)无权利能力社团的法律适用
复习题
案例分析
实达公司与四合公司债务承担案
问题与思考
阅读书目l
第五章物
第一节什么是民法上的物
一物的基本含义
二物的范围限定
(一)私法上的物和公法上的物
(二)无体物
(三)物的被控制性
(四)人体
(五)物的流通能力
三物的整体与部分
(一)必要组成部分
(二)临时性组成部分
复习题
案例分析
(一)医生移植死者器官案
(二)月球土地以及太空空间出卖合同案
(三)政府出租渔港
(四)汽车出卖保留轮胎和阅读灯案
第二节物的分类
一动产与不动产
(一)动产和不动产的区分意义
(二)不动产
(三)动产
二主物与从物
(一)概念
(二)从物的认定
(三)处理原则
三原物与孳息
(一)概念及意义
(二)孳息的归属
复习题
案例分析
(一)填埋砂石归属争议案
(二)卖自行车保留车锁案
第三节财产、企业、动物
一财产和物的区分
二企业作为财产权利客体
三动物
(一)动物是不是物
(二)对动物的民法保护
复习题
案例分析l
(一)企业转让后原企业名称使用权争议案
(二)“非典”防治与果子狸灭杀案
问题与思考
阅读书目
第六章法律行为
第一节法律行为与私法自治
一法律行为的用语及其形成
(一)法律行为的用语
(二)“法律行为”术语的出现
(三)《民法通则》中的“民事法律行为”
二法律行为的判断
(一)法律行为的特征
(二)法律行为的判断标准
三法律行为与私法自治
(一)法律行为与国家配置资源
(二)法律行为与私法自治
复习题l
案例分析
叔叔为奖励赠与侄儿案
第二节法律行为的类型
一单方法律行为和双方法律行为
二单务法律行为和双务法律行为
三有偿法律行为和无偿法律行为
四诺成性法律行为和实践性法律行为
五要式法律行为和不要式法律行为
六负担法律行为和处分法律行为
复习题
案例分析
法律行为的个数
第三节法律行为的核心——意思表示
一意思表示的用语及其形成
二意思表示的构成
三意思表示的生效时间
(一)无相对人的意思表示的生效
(二)有相对人的意思表示的生效
(三)特殊意思表示的生效时间
四意思表示的解释
(一)意思表示何以要解释
(二)意思表示的解释方法
(三)意思表示解释中的主观主义与客观主义
复习题
案例分析
(一)希腊两难推理诉讼的解释
(二)罗马法学家留下的疑难案件
(三)毛泽东诞辰名贵手表案件
第四节法律行为的成立要件和生效要件
一法律行为的成立要件
(一)法律行为的一般成立条件
(二)法律行为的特殊成立要件
二法律行为的生效要件l
三法律行为的成立与生效的区别
四法律行为效力的限制——附条件和附期限的
法律行为
(一)附条件的法律行为
(二)附期限的法律行为
复习题
案例分析
(一)中学生欺诈成年入案
(二)哪些行为不违反公序良俗
(三)舅舅附条件赠与反悔案
第五节瑕疵意思表示
一瑕疵意思表示的界定
二意思表示不真实
(一)真意保留
(二)虚伪表示
(三)隐藏行为
(四)戏谑意思表示
(五)错误
三意思表示不自由
(一)欺诈
(二)胁迫
(三)乘人之危
复习题
案例分析
(一)价目表打印错误案
(二)赠与还是买卖
第六节瑕疵法律行为的效力
一瑕疵法律行为的三种法律效力
二法律行为无效l
(一)无效法律行为的类型
(二)无效法律行为的法律效力
(三)无效法律行为的转换
三可撤销的法律行为
(一)可撤销法律行为的类型
(二)可撤销法律行为的效力
四效力未定的法律行为
(一)效力未定法律行为的类型
(二)效力未定法律行为的法律效力
复习题
案例分析
(一)老烟民买假烟案
(二)配眼镜受伤案
问题与思考
阅读书目
第七章代理
第一节代理概论
一代理的基本意义
(一)什么是代理
(二)代理的属性
(三)代理在民法中的位置
二代理的构成要件
(一)有效的代理行为
(二)公开的代理关系
(三)正当的代理权
三代理的法律后果
四代理与相关概念的区别
(一)代理与委托
(二)代理与行纪
(三)代理与居问
(四)代理与代表
(五)代理与传达
复习题
案例分析
(一)妹妹与姐姐的恋人申请结婚登记案
(二)弟弟代替哥哥申请婚姻登记案
第二节代理权
一代理权的取得
(一)如何取得代理权
(二)意定代理权的取得
二代理权的行使
(一)代理权行使的规则
(二)代理权的滥用
三代理权的消灭
复习题
案例分析
(一)张无忌代理岳不群出卖房屋案
(二)父亲代理儿子接受赠与并出售房屋案
(三)李鬼购买假酒案
第三节代理的分类
一委托代理、法定代理与指定代理
二积极代理与消极代理
三单独代理与共同代理
四显名代理与隐名代理
五直接代理与间接代理
六有权代理与无权代理
七主代理与复代理
复习题
案例分析
水晶项链案
第四节无权代理
一无权代理的基本意义
二狭义无权代理的构成要件
三狭义无权代理的法律效果
(一)被代理人与第三人的法律关系
(二)被代理人与无代理权人的法律关系
(三)无代理权人与第三人之间的法律关系
复习题
案例分析
(一)韦小宝卖画案
(二)周伯通办好事案
第五节表见代理
一表见代理的基本意义
二表见代理的构成要件和法律后果
复习题
案例分析
身份证遗失案
问题与思考
阅读书目
第八章时间
第一节期日与期间
一民法中的时间
二期日
三期间
(一)期问的基本意义
(二)除斥期间
复习题
案例分析
(一)房产商交付房屋案
(二)无名被迫卖剑案
第二节时效
一时效的基本意义
二诉讼时效
(一)诉讼时效的意义
(二)诉讼时效的客体
(三)诉讼时效的分类
(四)诉讼时效的计算
(五)诉讼时效的中止、中断和延长
(六)诉讼时效的法律效力
(七)诉讼时效与除斥期间的区别
复习题
案例分析
(一)董北占有崔华房屋案
(二)河马咬死女生案
问题与思考
阅读书目
复习题解答提示
术语索引
主要参考文献

❼ 有哪些和民法相关类书籍值得推荐

非常推荐大家去读一读《民法总则的诞生：民法总则重要草稿及立法过程背景介专绍》，这是属一部对我来说值得一看再看的书。在《民法总则》将要正式实施之际，首推全国人大法工委民法室副主任杜涛先生的这本《民法总则的诞生》。作为全国人大的立法工作人员，杜涛先生一直从事民法总则的立法起草及讨论工作，应该是了解民法总则各个条文来龙去脉以及逐条逐字修订最全面的立法工作者之一。相信本书将会给民法学者提供最为权威的立法文献以及法律条文的起草、借鉴、修改及由来的重要参考资料，也为《民法总则》实施中将遇到的司法实践问题找到相关的理论根据以及使用办法。

❽ 德国民法典是怎样炼成的

壹
谈到《德国民法典》，人们总是免不了拿它与《法国民法典》作一番比较。和《法国民法典》一样，《德国民法典》也继承了罗马法的因素。大陆法系的这两个代表性法典，彼此有着很多相似之处，但又各有千秋。

▲德国民法典

从日耳曼人公元476年攻灭西罗马帝国并在帝国废墟上建立了相对落后的社会开始，这个民族的社会、政治、经济和文化便与罗马文明结下了不解之缘。15世纪后半叶开始，德意志国家全面展开了对罗马法的继受。一方面，形成于日耳曼习惯法渊源的法律及其相应的形式与制度在中世纪后期给日耳曼人社会提供了现成的典范；另一方面，当时的德意志并未真正确立起中央集权的帝国司法机构与体系，一个代表着德意志民族法律文化本身的法律职业阶层也尚未形成。因此，体系完备的罗马法便顺利地进入德意志人的法律生活。

1495年，帝国法院的建立也为对罗马法的继受提供了一个实际的保障。当时帝国法院面临的第一个问题就是应适用什么样的法律以作为整个德意志的普通私法。创造新法或是采用习惯法都未必恰当，于是他们选择了利用现成的罗马法。法律学家们看重罗马法的态度在司法界随之而蔚然成风。既然全体法官都成了罗马法学家，罗马法的全盘继受也就成了顺理成章的事。

1871年，德国实现了统一。此前的德国处于割据状态，各地实施的民事立法主要有三类：在继受罗马法和教会法、日耳曼习惯法基础上形成的普通法；各王国自己的地方法；特定地区实施的拿破仑法典和1811年的奥地利民法典。统一后的德国，资本主义生产关系得到确立和巩固，然而法律的不统一影响了经济的发展，对于统一的法律规范的要求日益强烈。就此而论，德国和法国在制定民法典时的背景也是相似的。

但是，《德国民法典》又别具特色。仅用四个月就起草完毕的《法国民法典》饱含了法国人令人倾倒的激情，而制定过程历时二十余年的《德国民法典》则体现了德国人严谨深邃的理性精神。

贰

在制定《德国民法典》的所有条件齐备之前，德国不同的法学流派之间进行了长期而激烈的争论。这场围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。

1814年，德国自然法学派的主要代表人物、海德堡大学教授蒂博就在其论文《论统一民法典的重要性》中提出要制定一部统一的民法典。他认为德意志民族的统一必须依靠法律的统一，编纂统一的民法典就成了德国独立和复兴的基础。

与此对立的是历史法学派，其代表人物、时任柏林大学校长的萨维尼同年出版了《论当代立法和法理学的使命》一书，阐述了历史法学派的观点。他认为马上制定一部符合德意志民族精神的法典的条件还不成熟，应该对德国法的历史发展进行深入而全面的研究，为立法创造条件，之后才谈得上编纂一部统一的民法典。

双方由此而展开了激烈的论战。

这两位代表人物的立场迥异，其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂博站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。

当时的德国的确不具备制定统一的民法典的政治基础，萨维尼的观点获得了大多数人的支持。而蒂博倡导的“理性法的思想”并未因此而在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲理法学派的形成。
▲萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将一个世纪

萨维尼在论战中取得胜利，《德国民法典》的出台因此拖延了将近一个世纪。最初的历史法学派，由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”以及基尔克所代表的“日耳曼法派”所组成。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，这两派之间的裂痕益深，以致最后分道扬镳。这也是15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局发展的必然走向。

在“外”与黑格尔为代表的哲理法学派进行斗争，“内”与日耳曼法派相互对垒的论战中，罗马法派终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派的最大成就是发起并从事了德国民法典的编纂运动。也由于萨维尼的观点和这场论战，19世纪德国的法学获得了很大的发展，为后来的法典编纂提供了坚实的理论基础。此后的德国不同法学流派围绕着德国是否需要以及如何制定一部统一的民法典进行了几十年的争论。

叁

19世纪后半叶，秉承罗马法继受的传统，萨维尼的后来者们建立了潘德克顿法学派。它是历史法学派的第一分支，因对《学说汇纂》进行了深入研究和重新组合而得名，而《学说汇纂》的德文译名就是“潘德克顿”。这个学派创立了新的五分法理论体系，由总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编构成。在继受了《学说汇纂》的基础上，把债法放到比物权法优越的地位，反映了当时德国资本主义的发展和债法理论的成熟。

随着德意志帝国的建立，制定统一的民法典终于有了可靠的政治基础。1873年，德国对宪法作了修改，明确了统一民法典的立法权归属帝国中央。在经过周密准备后，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一个委员会。该委员会的实际领导人便是后期历史法学派的重要代表人物温德沙特。

起草委员会的人员不仅有市民阶级的代表、法官，还有官员和教授。德国人严肃的天性赋予他们对私法规范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解决不断增长的社会复杂关系的民法典。于是，直到1887年，《德国民法典》的第一草案才呈现在人们面前，这距离着手准备制订法典已经整整过了13年零4个月。

尽管如此，这部草案还是招致了各个方面的批判，因为它比较强调自由主义的观点，与德国的传统和现实有些脱节。1890年，联邦议会不得不重新任命了一个起草委员会重新制定民法典。第二草案框架基本与第一草案相同，但是吸收了一些反对意见，对不合时宜的自由主义作了长达5年之久的反复修改。1896年，该草案经联邦会议审议改动后就成为了第三草案，并被提交帝国国会审议通过，经帝国皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。

肆

《德国民法典》共有5编、 35章、2385条，比《法国民法典》还多了103条，是19世纪末资产阶级国家编纂的规模最大的一部民法典。其基本内容反映出它仍是一部传统的民法典，继承了《法国民法典》制定以来的民法基本原则和精神。

但《德国民法典》也有着自己的一些特点：

首先，法典的编纂有很浓厚的学术色彩。大量出现的严谨而抽象的法律术语，诸如“法律权力”、“法律行为”等，以及严密的逻辑性，只有受过专门教育的人才能准确理解其含义，所以《德国民法典》更像是一部法学家的法典，是法律专家的工具书，而不是普通民众的权利圣经。这是《德国民法典》与语言平易的《法国民法典》最显而易见的不同。

其次，从内容上看，《德国民法典》深受理性主义的影响。《德国民法典》诞生的时候，理性主义已趋于完善，但是德国人恪守保守的传统，并没有像法国那样在理性主义的思想影响下直接爆发政治行动。理性主义对德国的影响在法学上表现为各种私法原则朝着系统化方向发展。萨维尼更是深受理性主义的影响，他晚年的巨著《现代罗马法的体系》开辟了体系性原理法学的道路，这种模式就是后来的潘德克顿体系的原型。《德国民法典》的体系和立法技术方面全然是潘德克顿法学的产物。潘德克顿法学的五编体例为传统民法的发展带来了一丝活力。

《德国民法典》至今仍然是德国民法的核心，是继《法国民法典》之后的又一个民法发展的里程碑。它用语洗练、论理精致，对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响，标志着一种不同于《法国民法典》的全新风格的民法流派的形成。这一民法流派以严谨、抽象、逻辑性著称，影响了许多国家的民法发展，大陆法系从此法、德并立，各有所长。

《德国民法典》制定后的百年中，德国社会经历了巨大的变动，这样的社会变迁直接影响到民法典的实施。经历了第一次世界大战、战后的经济恶性膨胀、魏玛共和国对社会经济生活的干预、纳粹德国以及战后东西德国的对峙、90年代德国统一，《德国民法典》不断地受到来自各方面的影响。司法官员与学者们不断用判例学说来丰富法典内容，力求使法典与社会发展保持协调一致。有意思的是，虽然一个多世纪以来140余次的修改删减使《德国民法典》实际上的条文数目不断变化，但它在形式上仍然保持2385条。我们今天看到的《德国民法典》，已经不是1900年1月1日生效的那部民法典，虽然人们对《德国民法典》的最新修改有很大的争议，但是不可否认的是，《德国民法典》作为一部强调自由和独立的文化纪念碑，始终值得人们高度重视。

❾ 德国民法典的编制

德国民法典在形式方面的一大特色是它的五编的结构。从罗马法的法学阶梯到法国民法典，民法一直被划分为人法和物法。法国民法典分为“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各方法”三种编，实际上就是这种划分法。1811年的奥地利普通民法典也是如此分编的（虽然人们把它划入德意志法系）。1756年的巴伐利亚民法典对法国民法典的划分法就有所变通，设有单独的“继承法”一编。1863年的撒克逊民法典则分为5编，设置了总则编。这种五编的划分法，特别是总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。撒克逊民法典采用这种编制，影响并不大。德国民法典采用这种编制，就造成了很大的影响，引起了各国民法学者的注意和讨论。这种影响甚至到了法国[16]。而关于“总则”编的讨论则一直持续到后世。
德国民法典分为5编：总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。与法国民法典比起来，主编结构的特点在于：总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。以下就这三点略加讨论。 德国民法典的总则编是最引人注意、最引起争议的问题。
首先是整个民法有没有“总则”，即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。在潘德克顿学派看来。回答是肯定的。总则编就是在这个理论的基础上形成的。从理论上说，这是能成立的。因为在人法（或称为身份法）和物法（或称为财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。
再说，如果民法只能划分为人法和物法，这两部分之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢?如何构成一个整体呢?有了总则，人法和物法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体了。
因此，从逻辑上说，总则是应该有的。
正因如此，德国民法典的总则编才那么吸引人，那么引人赞叹，特别使重视逻辑体系的人为之倾心。在总则编规定的几种主题（如“人”、“物”、“法律行为”等）中，“法律行为”特别动人。民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。
但是，德国民法典的总则编越到后来，越是受到一些人的怀疑。怀疑是从这样一个问题发生的：“总则”真是“贯穿”于民法全部的规则吗？事实表明，总则中有些规定是不能适用于民法全部的。就有关主体的规定说，法人只是财产法（债编和物权编）里的主体，不能成为身份法（亲属法和继承法）里的主体，因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。有关法律行为的规定也有不少是不能适用于身份法的[17]。可见要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”（总则）是做不到的。
不过，无论如何，为民法设立一个总则编，究竟是一个伟大的尝试。总则编至少在两方面有其不可否定的意义。第一，使民法中的身份法与财产法成为一个有机的整体（身份法里也有些地方适用总则里的规定，并不是完全不能适用）。第二，避免了或减少了许多重复之处。例如关于能力的规定，就避免了在各个法律行为中（合同、婚姻、遗嘱等）逐一规定的重复做法。
对于民法中的总则问题，不仅学者间一直有不同的看法，在1900年以后公布的各国民法典中，也有设总则的，也有不设的，最新的一部民法典——荷兰民法典则采取调和的办法、不设整个民法的总则，而设一编“财产法总则”。
法国比较法学家达维德说得好：总则“牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。[18]” 德国民法典第二编是债法，第三编是物权法。这样，把民法财产法部分中的债的关系与物权关系，严格划分开，分别规定于两编。
法国民法典规定有“契约或合意之债的一般规定”（第3编第3章）、“非因合意而发生的债”（第3编第4章)，可见该法典已有“债”的概念。但这些都规定在《第3编：取得财产的各种方法》之下。在这里，债法并没有独立的地位。债的关系是作为取得财产的“方法”而存在的，它是财产法（狭义的财产法，即物权法，更狭义的是所有权法）的附庸。德国民法典中，债法则独立成编，与物权法（财产法）并列。这是一个重要的发展，是法制史中合乎规律的发展。有两位英国法学家曾经指出：在十九世纪以前，法学家们把合同法看作是“财产法的附庸”（这里所谓财产法，指的是英美法中的财产法，即物权法，特别是不动产法）。法国民法典正是这样[19]。
另一方面，法国民法典把担保物权（质押、优先权及抵押权）规定在各种合同之后，也规定在第3编。这种做法是认为，担保物权是附属于债权而发生和存在的。
德国民法典从法律关系和权利的性质出发，认为，债权和物权是不同性质的权利，不应混在一起。担保物权（质权、抵押权等）和所有权同属物权，应该规定在一起，而合同、侵权行为等则属于债的关系，应该规定在一起，二者应各自成编。这样，德国民法典清楚地划定了物权与债两个概念。而这一点在法国民法典是不十分清楚的。
德国民法典不仅分别设置了《债的关系法》与《物权法》两编，而且在民法理论中严格划分债权的行为（负担行为）与物权行为（处分行为），并发展为物权行为无因性的理论。这一点形成了德国民法的一个突出的也是有争议的）特色。
对于德国民法典严格划分债与物权的办法的一种非难来自关于买卖合同的问题。特别在与英美法中的规定比较时，更受到批评。在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决买方取得所有权的问题。而在德国民法典，这两个问题分别由债法和物权法去解决[20]。这对于学习民法的人和适用法律的人都很不便。不过德国法自有它的一套理论和办法，德国民法认为取得所有权的问题不是买卖行为中独有的，而是几种债的关系（买卖、赠与、互易）中都有的。把这个问题另行规定，以免重复，更好一些。何况从法律行为（这是德国民法中的一个核心问题）的性质说，这两个问题分属于两种性质的不同的法律关系，本来就应该分开。
至于说因为担保物权具有从属性，就应把它作为合同关系的附从物而规定在债法中，不论在逻辑上，在新发展的担保物权（现在已有了不附属于债权而发生的担保物权，例如最高额抵押）上，都讲不过去[21]。 法国民法典把继承规定在《第三编：取得财产的各种方法》中（第一章：继承；第二章：生前赠与及遗嘱；第五章：夫妻财产契约及夫妻间的相互权利。），以之与“买卖”、“租赁”等并列。这种规定方法在那个时代可以说有特殊意义、有一定的进步意义（参见本文第一节）。但在理论上是有问题的。
继承，单就其财产移转方面看，确是取得财产的一种方法。但这种方法与买卖等取得财产的方法有根本的不同。买卖是一般债的关系，在任何人与他人之间都会发生。而继承这种财产移转，只能在有一定的亲属关系的人之间发生，换言之，继承是建立在一定身份关系之上的一种“取得财产的方法”。正因如此，关于继承就有一些与一般债的关系很不相同的规定，例如这种财产移转没有等价有偿的性质，有法定的份额（应继分与特留分），在一定情形上可以剥夺继承权等。所以把继承与买卖并列规定在一起是不合理的。德国民法典设置一个独立的继承编，当然要合理得多。

❿ 德国民法典和法国民法典不属于同一法的历史类型麽不都是大陆法系吗

英美法是一系，徳国属于大陆法系。