李海东刑法

『壹』 谁知道“论刑法中的罪行法定原则”的外文参考文献，至少三篇，谢谢！

【参考文献】
[1)李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[M]．北京：法律出版社，1998．
[2]〔美〕迈克尔·D·贝勒斯．法律的原则——一个规范的分析[M]．张文显等译．北京：中国大网络全书出版社，1996．
[3]〔日〕泷川幸辰．犯罪论序说[A]．王泰译．高铭暄，赵秉志．刑法论丛：第3卷[M]．北京：法律出版社，1999．
[4]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．
[5]〔日〕长冈龙一．刑法の解释と罪刑法定主义の原则（一）[J]．东北学院大学论集·法律学第10号．
[6]〔日〕川端博，山中敬一，日高义博．鼎谈？罪刑法定主义の问题状况[A]．现代刑事法[M]．2001，(11)．
[7]〔日〕平野龙一．刑法总论Ⅰ[M]．有斐阁，1972．
[8]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000．
[9]〔日〕内藤谦．刑法讲义总论（上）[M]．有斐阁，1983．
[10]陈忠林．从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择[J]．现代法学，1997，(1)．
[11]〔日〕牧野英一．日本刑法（第64版）[M]．有斐阁，1939．
[12]赵秉志，吴振兴．刑法学通论[M]．北京：高等教育出版社，1993．
[13]〔日〕曾根威严．刑法总论（第3版）[M]．弘文堂，2000．
[14]〔日〕ホセョンパルト．罪刑法定主义——法哲学と实定法学の课题として[A]．法哲学年报（法哲学と实定法学）[C]．有斐阁，1976．
[15]〔日〕山口厚．刑法总论[M]．有斐阁，2001．
[16]储槐植．美国刑法（第2版）[M]．北京：北京大学出版社，1996．
[17]〔日〕泷川春雄．自由主义刑法の山脉と世界观[A]．平场安治．泷川先生还历纪念（现代刑法学の课题）（上）[C]．有斐阁，1955．

『贰』 刑法理论中的反射行为

我国刑法中的行为概念探析
一、我国刑法中行为概念比较
“无行为则无犯罪，亦无刑罚。”这一法谚是对行为在刑法中作用的高度概括，表明了行为是构筑近现代刑法学体系的基石。“故刑法，以行为为其处罚对象，亦为犯罪之基础，因称之为‘行为刑法’”。1但是，如何理解刑法中的行为，行为究其本质是什么等重要问题，在迄今为止的刑法理论中，尚未有哪种观点能被普遍接受。我国刑法学界对行为理论的研究起步较晚，从现状来看，尚缺乏比较全面、深入、系统的研究，这一点可以从我国学者对刑法中行为概念的表述的诸多争议中略见一斑。我国刑法学界关于刑法中行为概念的表述，主要有以下几种。
第一种观点认为，刑法中的行为仅指危害行为，即在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。2这是我国刑法学界的通说。
第二种观点认为，刑法中的行为指的是一种应当受到刑罚处罚的犯罪行为。3
第三种观点认为，作为刑法学中行为概念的研究对象应当是广义的行为概念，即刑法中所使用的一切行为概念的共同上位概念。具体言之，即从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。4
第四种观点认为，行为是指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或“态度”。5
对于上述诸说，笔者认为，首先，应当承认犯罪是刑法的主要内容，危害行为是犯罪的实体，但是，刑法中除了具有规定哪些行为是犯罪并予以刑罚处罚以保护社会外，尚规定了哪些行为不是犯罪，进而体现了刑法的人权保障机能。因此，如果将行为范畴仅限于危害行为乃至犯罪行为，未免范围过窄。在这一点上，上述前两种观点的不合理性是显而易见的。相比之下，第三种观点则有一定的创见，但依笔者之见，其意思要素的舍弃似乎有抹杀行为因果性之嫌，而且，其社会危害性的界定也有值得商榷之处。第四种观点又不当地扩大了刑法中行为的外延，具备“意思支配可能性”的行为比比皆是，如将其完全纳入刑法范畴，对刑法的运作而言，怕是不经济的，也是不堪重负的。上述诸说的共同之处是对行为的“体素”特征——即人的身体举止、动静或“态度”，基本上不存在争议。但在对行为概念中是否应当包括“心素”特征——即行为由人的意思所发动，以及是否需要强调其社会意义乃至如何强调则存在着较大的争议。笔者不揣浅陋，欲就上述争议问题试加说明，以求教于方家。
二、大陆法系刑法中行为概念比较
在大陆法系刑法理论中，关于刑法中之行为究竟该如何定义，由于各自所坚持的行为理论有着较大差别，在行为概念上也是众说纷纭，下面择其要点予以简单评析。
（一）因果行为概念
因果行为论认为，行为是指行为人具有某种意欲，为实现此意欲而产生身体运动，由于人的身体运动而使外界发生变化，即行为是行为人由于某种有意思的举动而引起的因果发展。6 因此，因果行为论者一般将行为定义为：“行为是由意思支配的人的‘态度’”。7依照该定义，行为必须基于意志（即有意性）和物理上可感知的“人的态度”始得成立，但是，对于不作为犯，尤其是忘却犯（过失的不作为犯）则不能自圆其说，故一般认为，其不具备行为概念所应有的统一机能。
（二）目的行为概念
与因果行为论相反，目的行为论实际上是一种主观的行为论。此说认为，刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操纵的自由身体活动，以目的性作为行为的本质。该说论者一般认为，行为是基于目的的身体动静。行为的目的性是指人基于因果法则的知识，而在一定范围内预见自己活动可能发生的结果并依此设计种种目的，有计划地引导该活动向此目标的达成。用此来解释故意犯固无不当，但在说明过失犯（结果并非目的行为所造成）、不作为犯（欠缺目的性特征的实现意思）则显得力不从心。
（三）社会行为概念
由于因果行为论和目的行为论的缺陷所在，社会行为论出而匡正。“社会行为论是一种价值的行为理论，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动。”8因此，凡人类举动，故意或过失、作为或不作为在所不问，只要具有社会意义，均可视为刑法中的行为。由于其只强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，故其具有把忘却犯、原因自由行为、过失犯等统一于行为之下的机能。不过，其片面性也是显而易见的。所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求。9另外，人的行为同时也是具体的心理世界中的事情，完全无视因果性对行为概念进行规定是不可能的，因此，社会行为论在其片面性上难以支持。10
（四）人格行为概念
人格行为论认为，刑法中的行为是行为人人格的主体性现实化的身体动静，是在人格和环境相互作用下形成的。依此说，在刑法上考虑的行为，必须被认为是人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终不能作为刑法中的行为。主体的人格态度不必限于作为形式，也可以是不作为形式；不一定限于故意，也可以是过失。简单地说，“人的身体动静与其背后的行为人的主体的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合，才被理解为行为。”{11}但是，由于人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，在“人格的主体性现实化”的确立上与有责性极易混淆，使人产生一种责任判断的误解。另外，其也有“将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性”{12}之缺陷。
从上述关于行为理论的评析中可以看出，在行为概念上其同样也存在着极大的分歧，特别是在要不要承认意思要素是刑法中行为之要素这个问题上，因果行为论、目的行为论和社会行为论、人格行为论分别给出了不同的答案，前二者承认意思要素的必要性，而后二者则不以为然。可以说，在目前的行为理论中，最具阻碍性意义的便是行为概念中是否要包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为，最后均可归结于人的身体动静之中，但是若考虑到人的意思要素即故意和过失，则问题变得复杂起来。目前的刑法理论无论哪种学说在此问题上均难以服众。行为理论的发展趋势，是主张从行为概念中舍弃意思要素。{13}
三、我国刑法中行为概念应否舍弃意思要素
社会行为论作为大陆法系最为有力的一种行为理论，其观点不乏科学和合理之处，但我国刑法理论能否遵循该说，同样舍弃意思要素，而把行为定义为“行为是对社会有意义的人的态度”这一社会行为论关于行为最经典的概念？笔者先前对这种观点是大力支持的，因为其的确能符合给事物下定义的一般法则，进而体现概念应有的机能。
“法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。”{14}行为概念也同样不能例外。行为作为犯罪特征的所有其他问题讨论的出发点，其概念必须作一般性的规定，借以满足不同的要求，以便能正确评价行为概念在犯罪论的整体构造中的功能。然则，行为概念究竟要具备哪些功能？依笔者管见，其至少得具备界限和统一两大功能。界限功能指的是行为概念对属于刑法范围或不属于刑法范围的事项具有选择的机能，其应当排除“决不可能”作为犯罪对待的行为方式。而且，作为刑法的评价对象，其不仅在刑法适用，更重要的是在刑事立法阶段就应予以限制。统一功能指的是该概念必须能够适用于所有种类的、对刑法具有重要意义的人的作用，即将刑法范围内的故意行为、过失行为、作为、不作为等犯罪形态统一于行为之下。原先笔者认为，从概念的这两个功能出发，认定意思要素是行为概念的构成要素，应该说是多余的，而且容易造成理论及实践中的重重矛盾，理由如下。
第一，其与我国的刑事立法不相符合。从立法规定来看，舍弃行为之意思要素似乎更为合理。我国现行刑法第13条规定了犯罪的法定概念，“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这里的“依照法律”，应当理解为至少符合犯罪构成要件的有关规定，所以，从本条的条文结构分析，“危害社会的行为”显然还不是犯罪，实际上也不可能全部构成犯罪，之所以不是犯罪，是因为其不符合犯罪构成要件。具体可能是四要件中某一要件的不具备，或几要件同时不具备，而意思要素的不具备即为可能情形之一。所以，如果把这里“危害社会的行为”做纯客观的理解，应该更不易引起混乱，而且也可以避免重复评价之嫌。从我国刑法第18条的规定来看，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”显然，精神病人的侵害行为也是危害行为，同时也是刑法评价的对象，但是，其显然缺乏“意思要素”，主张意思要素必要说者在此问题上容易犯把刑法中行为局限于犯罪行为的错误。
第二，主张意思要素必要说会在诸如忘却犯、原因自由行为等问题的解释上碰到难题，不利于行为概念统一功能的发挥。忘却犯指的是过失的不作为犯，而原因自由行为“是指故意或过失使自己处于无责任能力状态，在无责任能力状态下，实施了符合构成要件的行为。”{15}在忘却犯和原因自由行为的场合，如果坚持行为的意思要素，则显然与“责任能力和实行行为同时并存”的刑法原则相矛盾。例如，原因自由行为中的行为人在直接实施构成要件行为时，其处于无意识状态中，而在有意识时所为的原因行为，又难以称之为犯罪的实行行为。但是，原因自由行为又是可罚的，如果坚持意思要素必要说，其中的矛盾之处是显而易见的。忘却犯更不待言。
第三，舍弃意思要素，能够对刑法上的各类行为作出合理的解释，有助于解决刑法中有关行为的种种争议。刑法中的行为含义不一，多种多样。“行为一词有种种意义，……但概念上应该将之区别为如下四种：一曰单纯举动，一曰意识举动，一曰有犯意（或过失）的意识举动，一曰加之以被法律规定的一定后果的意识的举动。”{16}从立法角度而言，行为概念的产生是为了过滤与刑法规范的意义没有关系的现象。因此，从刑法所涉及的行为一词的意义来看，与刑法规范有联系的行为不应仅限于危害行为，更不应限于犯罪行为，应在不同场合具有不同含义，否则将使刑法中丰富多彩的行为内容变得枯燥无味。另外，从刑法理论中有关的各种行为概念来看，没有哪一种能概括说明行为的本质及其全部表现形式。因此，这才导致刑法理论中各种各样的有关行为的争论，反之，如果舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括行为，这些争论便可迎刃而解。
但是，随着认识的深化，现在笔者的观点有了些许的转变。如果仅仅把行为理解成“有社会意义的身体动静”是否过于宽泛？在论证行为概念舍弃意思要素，从而还其“客观”面目的同时，势必会把诸如单纯的反射运动、由于受绝对强制的行动等等也囊括进去，因为这些举动从现象上看，都是“具有社会意义的身体动静”。但是，从行为与刑法规范的联系上看，“要称为行为，必须具有受刑法评价的相应的实质和内容。换言之，必须适合规范的评价。”{17}和物理的强制不同，刑法规范追求的是对无价值的结果予以控制的目的，而其途径必然也只能是对可能或已经造成这种结果的行为进行规范的控制，从而达到对结果的控制。在这个意义上，不得不作这样的考虑，即至少应当将意识支配可能性作为行为概念的要素，完全不具意识支配可能性的行为是不适合作规范的控制的，刑法把其纳入研究领域也显得毫无意义。于是，把行为概念表述为“行为是可能受意思支配的、具有社会意义的身体动静”，似乎更为合理。
四、如何认识行为的社会意义
何谓“社会意义”？这可能是个最复杂也最麻烦的概念。人总是生活在一定的社会关系之中，每个个体所产生的任何举动，哪怕不针对任何对象，但从某种意义上讲，都可以认为是有“社会意义”的。因此，如果不对“社会意义”进行一定的限定或具体化，其对行为概念来说，是毫无价值的。那么，如何对行为的“社会意义”进行限定或具体化呢？刑法学界有着不同的看法，但绝大多数学者将之概括为“具有社会危害性”。如有观点认为，“倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，……”{18}，即为适例。
但是，“社会危害性”能否承担起行为概念中应有的限定作用，即对客观存在的形形色色的行为能予以区分和归类，从而为刑法的适用打开方便之门？笔者认为，这是值得怀疑的，这得从“社会危害性”本身的属性和功能说起。首先，社会危害性是一个综合评价的概念，主观恶性和客观危害的统一，就是社会危害性。{19}由此可见，社会危害性和客观危害是有严格区分的，其差异集中体现在有无主观恶性的内容上。主观恶性，在大陆法系刑法理论中主要体现在有责性要件上，而在我国刑法理论中则集中体现在行为人的罪过之上，所以，社会危害性的认定，必然会对行为人主观意思有着极大甚至决定性的依赖，其与意思要素的舍弃是自相矛盾的。其次，之所以要给刑法中行为下一个定义，主要目的在于与现实中的其他行为相区别，以实现刑法规范的控制，而要实现刑法规范的控制，行为必须具备一定的内容与形式。行为需具备哪些内容，前文已有所论述，而在行为的形式上，笔者认为，至少得能与刑法规范有直接联系。在这一点之上，社会危害性显然是不具备的，这是因为，“社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。”{20}再次，从具有社会危害性的行为的外延来看，有相当一部分具有社会危害性的行为并不是刑法甚至其他法律关心的对象，比如近亲结婚、乱伦等行为，一般人均不会否认其社会危害性，但其并非刑法关心的对象。从这个角度看，承认社会危害性的限定因素并不能发挥行为概念应有的机能。
笔者主张，在行为具有“社会意义”这一限定因素的具体化上，如以“不仅是法律概念和法律目的，而且其本身具有社会意义之内涵”的法益来界定刑法中的行为，可深化对刑法中行为理论的研究。
“法益乃所保护之生活利益”。刑法法益乃国家以刑法加以保护之“社会生活利益”。易言之，即是国家和社会所公认的以国家强制力加以保护的社会共同生活上之生活利益与社会秩序之基本价值。{21}刑法作为行为规范，以行为为其规制对象。而现实中的行为形形色色，那么，应当将哪些行为纳入刑法的调整领域，则需要一个标准。如果说这个标准是社会危害性或严重的社会危害性，则过于抽象，而将社会危害性具体化就是对法益的侵害或威胁达到值得追究刑事责任程度的，即立法者应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定其处罚范围。{22}从另一角度讲，行为侵害法益也就具备了同刑法打交道的条件。同其他部门法以法的调整对象之性质不同而进行分类不同，刑法是以其独特的调整方法而独立于其他部门法的。这样，无论何种行为，只要侵害了法益，也不论被侵害的法益的性质如何，该行为都可能成为刑法规制的对象，这也与前述的行为概念相符，不会不当地扩大刑法中行为的范围。
然则，作为行为概念之限定因素的“法益侵害性”在刑法中应如何体现呢？换言之，在刑法运作过程中应如何合理有效地贯彻“法益侵害性”这一限定因素呢？笔者认为，应当从刑事立法及刑法适用两方面分别予以考虑。第一，刑事立法上，确定一行为是否应当在刑事立法中规定为犯罪，其关键在于该行为是否侵害了刑法所保护的利益即刑法法益。“在刑事立法上，对于某一种社会之生活利益是否应以刑法手段加以保护，莫不以法益概念作为参与决定之依据。至此，法益概念可谓具有系统性之‘工作概念’，而作为确定刑罚界限之价值判断标准。”{23}在现代法治国家，刑法由于自身的补充性，不完整性和宽容性决定其并非处罚所有侵害法益的行为，只是对社会生活中经常发生的部分不法行为类型化，规定为犯罪并科以刑罚，从而使刑罚成为保护法益的最后手段。因而，立法机关基于保护刑法法益的宗旨，要将侵害刑法法益的行为规定为犯罪，需进行法益选择和犯罪行为选择两方面的活动。刑法法益的选择，就是从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较，选择有利于社会共同需要和目的的那些利益并予以刑法调整的活动；而犯罪行为选择，则是选择那些侵害刑法法益的行为并规定为犯罪的立法活动。由于刑法所规定的行为是一种类型化的行为，具有所谓的过滤作用，因此，行为概念之检验，在刑法之犯罪判断上，具有过滤作用。第二，在刑法适用过程中，行为事实是具体、多样的，而刑法的规定是抽象、概括的，要确定行为事实与刑法规定类型化的犯罪构成的关系，就必须对刑法规范进行一定的解释。从我国来看，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，而“法益概念已是众所公认的架构构成要件与解释构成要件之基础。”{24}这表明构成要件是在法益保护的目的指导下制定的，法益概念是指导构成要件的制定和解释的概念。司法实践中认定犯罪必须遵循从客观到主观的规律，即由于法益受到侵害，并且是由于人的行为造成的，然后结合构成要件从不同角度认定侵害法益行为的程度。而且，对于诸如正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，不可否认的是其客观上侵害了刑法法益，表面上符合犯罪构成要件，但由于法益作为行为概念的限定性因素，从法益的解释机能上可以很好地说明此类行为的正当性和合法性。所以，法益的侵害性与否在刑法适用过程中也有利于行为的分类和定性。
五、结论
综上所述，笔者认为，要求行为概念中包含意思要素不利于该概念统一机能的发挥，但是，从适合刑法规范控制的角度讲，意思支配可能性对刑法中行为来说又是必不可少；社会危害性由于其自身的缺陷，不足以作为“社会意义”的载体，把“社会意义”解释为“法益侵害”既符合刑法的实际，又具有较强的可操作性，应该予以提倡。故本文将刑法中行为定义为：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身体动静。
注释：
1陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律系1988年编印，第85页。
2苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。
3{19}陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第67页，第129页。
4{13}{18}鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第160页，第156页。
5马克昌著：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第2期。
6{12}马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996版，第334页，第358页。
7[德]汉斯•海因里斯•耶赛克、托马斯•魏根特著：《德国刑法教科书》， 中国法制出版社2001年版，第269页。
8韩忠谟著：《刑法原理》，台湾三民书局1981版，第112页。
9{11}[日]团藤重光著：《刑法总论纲要》，创文社1986年版，第493页。
10[日]中山研一著：《现代刑法讲座》，第一卷，成文堂1977年版，第222页。
{14}葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第100页。
{15}张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第104页。
{16}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第154页。
{17}[日]野村稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第123页。
{20}李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第8页。
{21}{23}{24}林山田著：《刑法特论》（上），台湾三民书局1978年版，第2页，第4页。
{22}张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第200页。

(作者单位：福建省泉州市中级人民法院)

2004年第1期（总第77期） 责任编辑：蔡传晟

『叁』 请介绍几篇有关刑法的外文参考文献

【参考文献】
[1)李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[M]．北京：法律出版社，1998．
[2]〔美〕迈克尔·D·贝勒斯．法律的原则——一个规范的分析[M]．张文显等译．北京：中国大网络全书出版社，1996．
[3]〔日〕泷川幸辰．犯罪论序说[A]．王泰译．高铭暄，赵秉志．刑法论丛：第3卷[M]．北京：法律出版社，1999．
[4]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．
[5]〔日〕长冈龙一．刑法の解释と罪刑法定主义の原则（一）[J]．东北学院大学论集·法律学第10号．
[6]〔日〕川端博，山中敬一，日高义博．鼎谈？罪刑法定主义の问题状况[A]．现代刑事法[M]．2001，(11)．
[7]〔日〕平野龙一．刑法总论Ⅰ[M]．有斐阁，1972．
[8]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000．
[9]〔日〕内藤谦．刑法讲义总论（上）[M]．有斐阁，1983．
[10]陈忠林．从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择[J]．现代法学，1997，(1)．
[11]〔日〕牧野英一．日本刑法（第64版）[M]．有斐阁，1939．
[12]赵秉志，吴振兴．刑法学通论[M]．北京：高等教育出版社，1993．
[13]〔日〕曾根威严．刑法总论（第3版）[M]．弘文堂，2000．
[14]〔日〕ホセョンパルト．罪刑法定主义——法哲学と实定法学の课题として[A]．法哲学年报（法哲学と实定法学）[C]．有斐阁，1976．
[15]〔日〕山口厚．刑法总论[M]．有斐阁，2001．
[16]储槐植．美国刑法（第2版）[M]．北京：北京大学出版社，1996．
[17]〔日〕泷川春雄．自由主义刑法の山脉と世界观[A]．平场安治．泷川先生还历纪念（现代刑法学の课题）（上）[C]．有斐阁，1955．

『肆』 请问那位有《刑法中的因果关系》论文

刑法中的因果关系
摘要：刑法中的因果关系是一个十分具体的司法实践问题，也是刑法学者争论最大的一个理论问题之一。在刑法中，将某结果归咎于某人时，往往需要查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。因此，刑法中的因果关系在定罪中具有重要意义。然而，很多学者习惯于直接将一些哲学概念和范畴引入刑法学研究，忽略刑法中因关系的特性，使问题略显复杂。针对这一现象，对大陆法系及我国有关因果关系理论进行研究，取其精华，去其糟粕，对我国刑法因果关系理论做些新的探索，期对该问题的解决提供一些建议。

关键词：因果关系；刑法中的因果关系；相当因果关系的重构

在西周成康时代，刑法中因果关系的观念就在我国产生了，其代表形式为保辜制度[1]。[①]但是，对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后的事了。然而，尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异，但对各学者都认为要让行为人对某结果负责，必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此，各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷，传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来对国外一些理论的汲取，亦产生了许多新的理论，如修正的必然、偶然因果关系说、新条件说、双层因果关系理论、客观归责理论。而各理论仁者见仁智者见智，并未形成通说。因此，笔者力图基于已有的理论，取其优弃其粕，对相当因果关系理论进行重构，以期该问题的解决。

一、刑法中因果关系的概念

在自然科学、社会科学中，因果关系一词被广泛采用，一般而言，其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系，是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识，刑法中的因果关系的概念也处于纵说纷纭中，归纳起来，主要有以下一些观点：

第一种观点认为，刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系[2]。此说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因，只有危害社会的行为才能作为原因，人的正当行为和有益于社会行为，不能作为刑法因果关系的原因来研究。

第二种观点认为，刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。此说进一步指出，危害行为包括违反一般道德和纪律的行为，这些行为与法律无关[3]。

第三种观点认为，刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系[4]。此说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系，是行为人承担刑事责任的客观依据。

第四种观点认为，刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。此说认为刑法因果关系的原因只能是违反刑法规范的行为。民事违法行为、行政违法行为等都不是刑法因果关系的原因。

因果关系是行为与结果之间的一种客观联系，这种联系具有事实性质，但刑法中的因果关系不仅仅是事实问题，更为重要的是一个法律问题。以上观点的主要争议焦点在于确定刑法中的因果关系之“因”，即此“因”是一切行为还是只限于危害行为。目前，在我国刑法学界占据通说地位的，乃是上述第一种观点，即刑法上所研究的因果关系，是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。而笔者认为，第一和第三、四两种观点，分别从不同角度定义了刑法中的因果关系。第一种观点，从犯罪成立的角度，认为刑法中的因果关系乃危害行为与危害结果之间的关系；第三和四种观点，则是从追究行为人刑事责任的角度，把刑法中的因果关系定义为犯罪实行行为或刑事违法行为与危害结果之间的关系；而第二种观点，把刑法因果关系之因定义为违法行为，扩大了因果关系的范围。

二、大陆法系的因果关系理论及其评析

（一）条件说

条件说由德国学者于1873年在其著作《论因果关系及其刑事责任》中提出[5]，他说：“在因果关系的概念之下，可以理解某种现象的成立过程，如果要把握某种具体现象的因果关系，就必须依次确认对该现象的成立显示出了某种作用的一切力量。果真如此，这些力量的全部总和，就是该现象的原因。但是，与上述完全一样，这些力量的各个部分，仍然能单独作为该现象的原因来考虑。因为该现象的存在对各个部分力量具有非常大的依存性，如果从因果关系中除去哪怕是一个个别力量，该现象本身就不存在了。”[6]这段话，简短来说，就是一切条件共同作用导致结果；如果其中一项缺少，就不会发生结果。

条件说的立场本来是来源于19世纪刑法学中因果论的思考。这种观点从自然的物理观念上理解因果关系，将一切对结果产生起了不可缺少作用的因素都看成结果产生的原因，具有一定的直接性特点，有利于人们具体寻找确定因果链条，能迅速地将未对结果起到必要作用的因素从原因体系中排除出去。同时，适用“条件说”判断标准，一般情况下不至于漏掉本应受到惩罚的犯罪者，此外，它也能解释共同犯罪行为中各共犯行为与结果之间存在的因果联系问题。但是，由于该学说在过于宽泛的范围内推求因果关系，无限制地扩大了追究刑事责任的范围。如根据该说，典型的例子就是杀人犯的母亲也可能是被害人死亡的原因。因为假如这位母亲不生育该杀人犯，也就不会发生被害人死亡的结果[7]。这样的因果关系认定方法显然是荒谬的。同时，我国学者认为，由于条件说不区分哲学因果关系与刑法因果关系，不区分原因对于结果的作用的大小，这就把因果关系与刑事责任混为一谈了。

（二）原因说

原因说是为了纠正条件说将原因的范围扩得太宽而提出的一种理论，它的首创者是德国刑事古典学派的宾丁、库雷尔等人，时间亦是在19世纪70年代[8]。这种理论实际上是以条件说为基础，主张从引起某个犯罪性结果的众多条件中，选出一个特别有意义的条件作为原因，只承认在这种原因与结果之间有刑法中的因果关系。这种理论由于把条件和原因加以区别，故又被称为“条件、原因区别说”。关于区别条件与原因的标准，持此学说又有不同见解，可分为：必要原因说，直接原因说，优势原因说，最终原因说，有力原因说，异常原因说。

原因说是为了克服条件说的缺陷而出现的，但是原因说为了限制条件说的不足而将诸多条件中的一个作为原因，其他仅作为单纯条件，这样的后果确实能缩小刑事责任的适用范围，但是原因说也有自身的缺陷：第一，原因说未能阐明为什么仅将其中一个条件作用原因，而其他的就不是原因；第二，原因说仅将一个条件认定为原因，而为什么不能是两个或更多；第三，原因说提出的认定标准也是模糊不清的，并且在实践中很难认定。因此，原因说的缺陷同样是明显的，然而原因说是认识到了条件说的缺陷而产生的，并试图克服条件说的缺陷，这种尝试是有益的，尽管未能解决条件说的不足，但是并不因为原因说理论的不合理而否定了条件说不足的存在。

（三）相当因果关系说

相当因果关系说是当今德、日刑法学界之通说，也是德、日法院刑事判例中经常采用的观点。这种学说认为，在行为与结果之间，按照人们日常生活上的经验，存在着基于这个行为一般就会发生该结果的这种相当的关系时，就认为有刑法中的因果关系[9]。相当因果关系说的重点在于相当性的判断，于此又分为三说，包括主观因果关系说，客观因果关系说与折中的相当因果关系说。

相当因果关系说避免了条件说过于宽泛的缺陷，又克服了原因说失之于抽象的弊端，故成为日本和我国台湾理论界的通说。但是无论是主观、客观还是折中说，其本质上都是以人的主观认识为标准来判断因果关系的存在与否，结果都违反了刑法因果关系客观存在的特性。因为，持本说者总体上均将客观的因果关系视为依“经验法则”而判断的对象，而依所谓“经验法则”，通常情况下某行为与结果之间是否具有因果关系又有赖于行为人或普通人的主观认识状况，这实际上将因果关系问题与主观罪过、刑事责任问题混为一谈了。

三、我国刑法因果关系理论及其评析

（一）我国刑法因果关系传统理论及其评析

于我国刑法中因果关系的研究，一开始就与哲学因果关系的研究有着不可分割的天然联系。我国刑法学界紧紧围绕必然性与偶然性、内因与外因等哲学概念展开了长达半世纪的争论，最终形成具有一定影响力的几大观点：“必然因果关系说”、“ 必然、偶然因果关系说”、“必然、偶然因果关系否定说”。

1.必然因果关系说

必然因果关系说认为刑法中的因果关系只有必然因果关系一种形式，没有其他形式。因果关系表现为一种现象必然产生另一种现象，表现为一种现象和其所产生的现象之间的必然联系[10]。简而言之，其认为，只有必然因果关系才是行为人负担刑事责任的客观基础。

虽然必然因果关系说是我国较早的理论，但是综观其述，必然因果关系说存在一下一些缺点：第一，把刑法中的因果关系限定为必然因果关系一种形式，是只看见客观世界中的必然联系，看不见偶然联系的结果，是一种片面的思维方式；第二，其把必然联系同因果联系混为一谈，把偶然联系同无因果联系混为一谈，是一种机械唯物主义的表现；第三，其否定了因果关系的复杂性。

2.必然、偶然因果关系说

这种观点与上述必然因果关系说相反，认为必然联系是因果关系的主要表现形式，但是，除此之外，还存在着偶然的因果关系形式。所谓偶然因果关系，是一种现象在其合乎规律的发展过程中，偶然地介入另一种力量，最后造成某种结果，换句话说，两个因果过程偶然交错在一起，产生某种结果，最初的现象同最后的结果之间，就表现为偶然的因果关系[11]。

3.必然、偶然因果关系否定说

这种观点既反对必然因果关系，也反对偶然因果关系，认为刑法中的因果关系只能是必然性和偶然性的统一。理由是：世界上一切事物的发展过程，都同时存在着必然性和偶然性两个方面。而必然性和偶然性是对立的统一，没有离开偶然性的纯粹必然性，也没有离开必然性的纯粹偶然性[12]。

显然，必然性和偶然性既对立又统一，谁也离不开谁，这是没有问题的。因果关系都是必然性和偶然性的统一，或者说都是必然性和偶然性相互作用的结果，这也是没有问题的。但由此就得出结论，说刑法中的因果关系就是必然性和偶然性对立统一的因果关系，则是值得商榷的。因为，对因果关系做这样的界定，无法说明到底是一种什么性质的因果关系，也无法说明原因对结果所起作用的大小。虽然，因果关系是必然性与偶然性的统一，但任何一个因果关系都有一个是以必然性为主还是以偶然性为主的问题。对其不加区分，是不正确的。

（二）我国刑法因果关系理论的新发展及其评价

1.修正的必然、偶然性因果关系理论

该说针对传统刑法因果关系对必然性和偶然性的错误界定，对这些概念进行了修正。该理论把可能性划分出绝然性、必然性、或然性、偶然性四种发展趋势，所有这些发展趋势都有自己产生的内在根据。在此基础上，把刑法中的因果关系分为绝然的、必然的、或然的、偶然的四种[13]。同时，此理论中的偶然因果关系与传统理论所讲的偶然因果关系不完全相同，是指数个必然因果环节的紧密链结，就像数个紧密连接的铁环一样，必须环环相扣，不能脱节。如果有一个环节不是必然联系，那就脱节了，整个因果链条就不能形成偶然因果关系。

该理论认识到传统理论的缺陷，试图跳出原来必然性、偶然性的哲学概念进行一种创新是值得肯定的，但是由于其仍然完全以抽象的哲学理论为依托，因此在认定刑法因果关系上难免会陷入与传统因果理论一样的困境。

2.新条件说

新条件说构建一种开放性的条件说，认为在采取条件说时应注意以下几点：第一，作为条件的行为必须是有导致结果发生的可能性的行为，否则不能承认有条件关系；第二，条件定式中的结果是具体的、特定形态、特定规模与特定发生时期的结果；第三，条件关系是一种客观联系，与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条件关系的成否；第四，行为是结果发生的条件之一时，便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定条件关系；第五，与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生，而且即使没有前条件结果也发生时，前“条件”与结果之间没有因果关系；第六，在因果关系发生的进程中，如果介入了第三者的行为或特殊自然事实，那么前行为与结果之间的因果关系中断[14]。

虽然条件说的合理内涵使得其至今仍然是德国审判实践和刑法理论的通说，而且在日本的判例中也占有主流地位。然而该说也并非十全十美。第一，该说并没有直接运用因果联系，而是逻辑地以它为前提，因为只有当人们知道，在原因和结果上之间存在原因上的联系，才能说，没有这一原因结果就不会发生[15]。

3.双层因果关系理论

双层因果关系理论认为刑法中的因果关系可分为事实因果关系和法律因果关系。事实因果关系的评价须确定行为与结果之间存在必要条件关系，这种关系的判断标准，可采用“有A才有B”的公式进行认定。法律因果关系的评价有指导性原则，但没有具体的标准。因果关系与刑事责任的关系为，刑法中的因果关系是作为刑事责任的客观根据而存在于刑法之中的，它既是行为与结果之间一种客观存在的事实因果关系，又是为法律所要求的法律因果关系，是事实因果关系与法律因果关系的统一，其中，事实因果关系是刑法因果关系的基础，而法律因果关系则是刑法因果关系的本质[16]。

该双层分析理论通过对事实原因的认定，先基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实，然后通过对法律原因的筛选，实现最终将结果归属于行为的目的。从事实到法律的分析方法受到了许多学者的赞同。但是，笔者认为源于英美法系的双层因果关系理论由于其产生的背景不同，并不适用于我国。第一，就犯罪构成的模式来看，我国的犯罪构成是一系列主客观要件的总和，各要件之间彼此联系，相互依存，形成了犯罪构成的有机统一体。任何要件脱离了这一整体都将不再成为犯罪构成要件的意义[17]。作为客观要件的要素的因果关系必须与整个构成要件协调一致。而英美法系国家深受英国经验主义哲学传统的影响，缺乏严格系统的理论体系，刑法中的各个问题都是独立存在的。因此，将英美法系因果关系理论全盘接纳，有所不妥。其次，在双层因果关系理论中，法律原因的判断标准众说纷纭，他们认为，因果关系判断是个非常复杂的问题，它在一定程度尚涉及到法学、社会学、甚至政治学的内容，判断方法和过程比较复杂，不可能在此详细研究，只能作此粗线条的分析，提出一些基本思路的方法[18]。然而并没有形成通说。

4.客观归责理论

客观归责理论最早产生于德国，是以过失犯罪为中心发展起来的，是用来解决刑法中因果关系的一个有力的新学说，也成为我国刑法研究的新热点。其理论认为，只有当行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的风险，这个风险在具体的结果中实现了，这个结果存在于构成要件的效力范围之内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的结果，而归责于行为人。其中包含三个基本原则：制造不被允许的危险、实现不被允许的危险与构成要件的效力范围[19]。 客观规则理论使人们开始正视归因和归责的区别：归因是一个事实问题，通过因果关系理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决。它以超出容许的危险作为规则基础，并由此展开其观点，使相当性的判断具有实体根据。但是，客观归责理论在第三个层次即判断不被容许的条件是否归责于行为人时，采用了规范的保护目的理论，即探究立法者的目的，不免涉及到主观的东西，这显然是对客观规则理论客观性的破坏。因此，最好寻求其他限制可归责性的客观标准。

四、对我国刑法中的因果关系的重构——相当因果关系的重构

通过对上述各理论的分析，笔者认为，各理论的提出者都从不同角度对因果关系理论进行了研究，所主张的观点对其各自所研究的部分案件，或从其所限定的概念来说，都有一定的理论和实践依据，但换个角度思考，这些理论就可能存在缺陷，因而很难断定究竟哪种学说才是正确的。因此，通观其上观点，笔者认为，刑法中因果关系问题的解决，笔者认为，需以相当因果关系理论为基础，取各观点之优，弃各观点之粕，以重构相当因果关系理论，寻求该问题的解决。

（一）相当因果关系理论重构的理论依据

在哲学上，因果关系表述为一种引起与被引起的关系，引起一现象产生的现象叫原因，被某种现象引起的现象叫结果。因此，我们能通过原因实现对结果的控制。意大利当代现实主义刑罚学派创始人安东尼曾提出“人类的因果关系说”，认为其与纯自然的因果关系不能相提并论。他认为“一下两点作为衡量行为与结果因果关系的标准：一是行为与结果间存在一种必要条件的关系；二是行为人能够阻止结果发生，因为结果属于行为人的认识能力与控制能力可支配的范围（如果事后的原因由于发生可能性极小而具有偶然性质，就不属于行为人可控制的范围）。”[20]这一理论虽有其可取之处，但其完全以行为人能否支配因果过程为标准，是不当的。因此，笔者认为，应将判断标准客观化，以一般自然人的知识，加上行为人的某些特定情况，以客观存在的事实为基础来判断是否能控制结果的发生。

（二）相当因果关系理论重构的提出

首先，作为相当因果关系理论的的重点，相当性的判断。其实在各理论中都不可避免。只是各理论的表述方法有所不同。客观归责理论中，其要判断什么是“不被允许的危险”以及是否实现了“不被允许的危险”，这些判断也离不开相当理论的运用。而双层因果关系理论中的法律因果关系的认定也夹杂着类似于相当性判断的成分。其次，如上所述，双层因果关系源于英美法系，由于两大法系所采用的犯罪构成理论不同，并不适用与我国的实际情况。而相当因果关系源于大陆法系，因此更符合我国的文化传统和犯罪构成理论。最后，虽说相当因果关系理论的关键相当性的判断一直受到各学者的批判。而笔者认为，该相当性判断的复杂性，有其弊亦有其利。通过适当的解释进行合理处理，该理论亦能发挥出其特色。

（三）相当因果关系重构理论

如上所述，相当性的判断乃相当因果关系理论的关键所在。如何确定相当性判断的标准，是重构该理论首先要解决的问题。

1．“相当性”标准的把握

相当因果关系理论认为，凡属发生结果之条件，必须与结果有相当之关系，在一般情形下，有同一之条件，均可发生同一之结果者，则该条件即为发生结果之相当条件，亦即为发生结果之原因，反之，若在一般情形下，有此条件存在，而依客观的观察，认为不必皆发生此结果者，则该条件与结果并不相当，亦即无相当因果关系，不过为偶然事实而已[21]。笔者认为，吸取“人类因果关系说”的优点，把相当性的判断标准具体化为“结果的控制可能性”，即在同等条件下，行为人是否控制结果的发生。只有主体能控制的范围内所发挥的外界变化，才能将人的行为视为原因。

2．评价主体的确立

评价主体的确定，关系着具体评价标准的运用问题。究竟谁应该来承担这个评价的重任，判断相当性即结果的控制可能性。笔者认为，这一重任并非一个具体的单个人能够承担，此评价主体应该是一个抽象的群体。是一群理智的观察者，能理智的运用有关的一般自然人的知识，并能够结合行为人的特殊情况。只有一群理智的、有丰富经验和知识的人才能对相当性进行恰当的把握，作出正确的抉择。然而，怎样去寻求这样一个群体，又是该问题的关键。就目前而言，笔者认为，通过承案法官这一中介，于审理案件时寻求趋近理智、有丰富经验和知识的人作为顾问，而后作为这个抽象群体的达标作出判断。

3．评价所需事实的确立

关于相当因果关系理论，如前所述，有三种学说：主观说、客观说与折中说。主观说认为，应当以行为人在行为时所认识或可能认识的事实为基础，判断行为与结果间是否存在刑法中的因果关系；客观说认为，应不限于行为时行为人认识或能够认识的东西，应当以客观存在的所有情况哪怕是事后产生的情况，只要它曾是可能预见的东西，就应当以它们为基础进行判断；折中说认为，应当以行为时一般人认识或能够预见的情况以及行为人特别认识、预见的情况为基础论及因果关系。综观上述三种观点，笔者比较倾向于客观说，但是如日本学者大冢仁指出，客观说把行为人不能认识的情况和一般人不能预见的情况都作为判断的基础，有过于扩大因果关系之嫌[22]。因此，要弥补客观说的缺陷，需对评价所需的事实进行筛选，找出与相当性判断标准紧密相关的事实。

第一，行为时所存在的客观事实，由于与危害行为产生有着紧密的联系，因此，行为时所存在的各种客观事实，都可以构成危害行为发生作用的客观环境。亦即，行为时所存在的各种客观事实都应作为评价所依赖的事实。

第二，不遵循客观说的观点，认为行为后发生的事实也纳入评价的范围。笔者认为，对行为后的客观事实，应依判断标准，即行为人是否有控制的可能性，具体情况具体分析。第一，对于行为人直接引起的情况，一般情况下，应认定为评价所需客观事实。因为，由于行为人行为直接引起的情况，说明行为人的行为对此结果的发生又很大的支配力，应当把该情况纳入评价事实。第二，对于行为人间接引起的情况，或者说有另一因素介入的情况。如果该情况属于一般正常情况下都会发生的事实，则纳入范围，而如果属异常情况，行为人事先对此异常情况确属不知，则不能将其视为行为人所能控制的事情，不纳入评价范围。第三，根据相同道理，突发情况，由于不能为行为人所控制，亦不能纳入评价范围。

五、结语

刑法中的因果关系是一个非常复杂的问题，理论中各学者未达成一致的观点，以致实践中因果关系的判断也很盲目。因此，笔者对大陆法系、我国传统因果关系理论及近几年来因果关系理论的新发展进行分析，择其优弃其粕，以相当因果关系理论为基础，结合各学说中可取之处，提出了一定的解决方法，希望对该问题的解决有所帮助。

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[22]大冢仁著，冯军译．犯罪论的基本问题[M]．北京：中国政法出版社，1993．103．

『伍』 李海东是谁（刑法学）

好像没有这本书了，我也是找了很久最后看的pdf版，不过这书写的很好很直接实质性的写法，不像专家一写就是东拉一句，西拉一句最后总结这样的废话