法国民法典李浩培
① 跨国收养和涉外收养是同一个概念么
一、跨国收养法的概念
跨国收养法是指调整跨国收养关系的各种法律规范的总和。由干跨国收养是一个非常复杂的过程，需要有一定的法律规则协调和规范跨国收养行为，调整跨国收养关系，防止跨国收养权的滥用和国际拐卖儿童。干是，随着跨国收养的产生和发展，调整含有国际因素的收养关系的跨国收养法就应运而生。跨国收养法调整的对象为含有国际因素的收养关系，从一个国家的角度未看，可以称之为涉外收养关系，或“超越国籍或国境的收养关系”。(余先予主编：《国际法律大辞典｝)，湖南出版社 1995年版，第 408页。)这种含有涉外因素的收养关系指收养的当事人、收养的内容和法律事实等因素中至少有一方面与外国有关系。我国大部分学者主张含有涉外因素的收养关系就是指：“收养人与被收养人，以及有关收养的法律事实等诸因素中，至少有一个因素是与外国相联系的。”(孟宪伟、王玉法：《涉外婚姻家庭与法｝)，广东人民出版社 1995年版，第 93页。)具体说未，作为收养关系当事人的一方或双方是外国人或无国籍人，或者其住所或惯常居所在外国，按照广义的解释，只要收养人或被收养人具有外国国籍、无国籍或者其住所、惯常居所在外国，都属干跨国收养关系的范畴。而依海牙国际私法会议 1993年通过的跨国收养公约的狭义解释，只有收养人与被收养人的惯常居住地位干不同的缔约国才算跨国收养关系或涉外收养关系(See J.Doek et al.(eds.)，Children on the move，Martinus，Nijhoff publishers，1996，pp?82-84?)。此外，收养关系的权利义务产生、变更或消灭的法律事实发生干国外，也属跨国收养法调整的对象，如收养行为在国外完成，或收养关系在外国成立，或收养关系在外国解除等都可看作跨国收养法调整的范围。可见，跨国收养法所调整的收养关系所具有的国际因素或涉外因素不是单一的，即不仅仅只是一个环节上有外国成份，可以是多元的，也就是说，可以在收养的多个环节上都有外国成份，而构成跨国收养关系或涉外收养关系只要在一个环节上具有涉外或国际因素就足够了。含有涉外或国际因素的收养关系仍属干广义的民事法律关系，因而，从一定程度上说，以这种关系为调整对象的跨国收养法应是国际私法的重要板块。(See I Delupis，International Adoptions and the Conflictot Laws. Stockholm，1976，pp66-75;R. de. Nova，Adoption in Comparative Private International Law，Receil，196lpp75- 158)在大部分大陆法系国家，将包 含规定收养关系的家庭法作为民法典的一部分，法国、德国、瑞士、日本等均采用这种制度，在其国际私法中对涉外收养关系的法律适用问题作了具体规定噪美法系国家没有民法典，常以单行法的形式规定收养关系，但仍将其列入民事方面的法律规范之列，多以私法面貌出现;而社会主义国家大部分是以前苏联的模式为参照，把劳动关系、婚姻家庭关系从民法中分离出未，单独立法加以调整，在婚姻家庭法典中对收养关系加以规定，如苏俄的婚姻和家庭法典、罗马尼亚的家庭法典等，我国也是如此，将规范收养关系的法律单列干民法以外。不论对收养关系采取何种立法形式，大部分国家都在其国际私法中对涉外收养关系或跨国收养关系作了规定。可见，跨国收养法总体上属干国际私法范畴，但是，也不能忽视或否定其所表现出未的国际行政法、国际人权法、国际公法方面的某些特征。随着国际社会的收养立法强调以保护儿童最大利益为原则和强化公权力介入的机制，有学者也主张将跨国收养法划入国际行政法、国际人权法乃至国际公法之列。(See E. M. Hohnerlein，Internationale Adoption und Kindeswohl，Mullich，1988，pp9-11;J. H. A. VanLoon，“ The Increasing Significance of International Co-operation for the Clarification of Private International Law”，in Forty years on：The Evolution of Postwar Private International Law in Europe，Amsterdam，1990. pp. 101 et Seq)这种观点在相当程度上忽视了跨国收养关系内在的属性，即最终成立的私人之间的民事法律关系，而只是从跨国收养法律规范中所体现的强调司法行政机关的介入和监督管理以及保护儿童人权的某一方面的特征来归类的，有以偏概全之嫌，未看到跨国收养法的固有属性和主导方面。从跨国收养法的对象、性质及其基本内容来看，它所表现出来的国际私法方面的特征最为突出，甚至可以说国际私法与跨国收养法是属种关系，国际私法涵盖跨国收养法。跨国收养法以含有国际因素的收养关系为调整对象，以规范跨国收养行为的实体法律法规和程序性法律法规乃至法律适用规则为内容，既不同干主要以国内收养关系为调整对象的国内收养法，亦不同干调整以国家为主体的主权者之间的法律关系的国际公法，更不同干“限定内国行政机关的管辖权和内国行政法的适用范围的国际行政法”，(李浩培：《国际法的概念和渊源｝)，贵州人民出版社 1994年版，第 4页。)也不同干“被确定为是处理保护受国际保证的个人和团体的权利不受政府侵犯以及处理促进这些权利发展的国际人权法。”((美)托马斯?伯根索尔著《国际人权法概论》，潘维煌等译，中国社会科学出版社1995年版，第1页。)就整个法律体系而言，尽管跨国收养法与国际公法、国际人权法、国际行政法乃至国际刑法在某些方面存在相互联系、相互交叉或重叠之处，但其本质特征与内容还是相差较大的，跨国收养法归入国际私法范畴，作为国际私法的构成部分则更为恰当。跨国收养法是融实体性规范、程序性规范乃至仲突规范干一身的有机整体，是国际私法不可分割的组成部分。
二、跨国收养法的渊源
正如其它各种法一样，跨国收养法的渊源也可以分为实质渊源和形式渊源两类。跨国收养法的实质渊源是指在跨国收养法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论、阶级关系、风俗习惯、宗教信仰等等。这些因素的共同点在干都具有法律以外的性质，它们是一些政治上的、经济上的、社会学上的或者心理学上的事实，这方面的研究主要属干其它社会科学的任务。而笔者所研究的主要是跨国收养法的形式渊源，即跨国收养法规则有其产生或出现的一些外部形式，也就是指跨国收养法规范的表现形式。这也是跨国收养法形成的依据或标志。由干跨国收养法的调整对象是超出国家或国籍领域的含有外国因素的收养关系，在其发展的进程中，逐渐产生了国际统一规范。这就决定跨国收养法的渊源具有两重性，即主要包括国内立法和国际立法两个方面，也有一些国家将国内法院的司法判例以及国际社会所通行的国际惯例视为跨国收养法的重要渊源。
(一)国内立法国内立法作为跨国收养法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外收养关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。由干跨国收养活动与有关国家的利益密切相关，各国通过国内立法来协调跨国收养活动是一种比较普遍的作法。关于跨国收养的各国立法，有从简略趋干详备的倾向，这种国内立法常包含在民法典或单行的收养法中或并入国际私法典中，有的也在国籍法或移民法中加以规定。例如，《日本民法》第801条规定了在外国的日本人之间的收养方式，日本旧法例第 19条，新修改的日本法例第 20条都对涉外收养的要件及效力等作了规定，《日本国籍法》第 19条和第 23条对因收养而入籍或出籍作了规定;德国民法施行法第 22条对涉外收养的法律适用作了具体规定;荷兰采取单行立法的形式，《荷兰关于收养外国于女的法规》对涉外收养的条件、效力、程序和监管等问题作了非常详细的规定，共有 34条。芬兰 1985年颁布的《收养法》在第四章第19条至第24条、第五章的第25条至第27条和第七章的第37条至第 47条中对涉外收养的成立、批准、承认及撤销等作了更详尽的规定，此外，芬兰还在 1985年颁布了《关于芬兰跨国收养事务委员会的法令入新西兰 1965年《收养修正法》第 17条规定了域外收养的效力，原捷克斯洛伐克 1964年的《国际私法及国际民事诉讼法》第 26条、第 27条篇 41条对涉外收养的管辖权和法律适用作了具体规定;波兰 1966年的《国际私法》第 22条和《民事诉讼法》第110条对涉外收养的法律适用作了规定;瑞典有关跨国收养的立法相当完备，有1979年生效的《关于收养的国际法律关系条例》、1981年《外国收养认可条例》、1979年的《跨国收养协助法》 J981年的《跨国收养瑞典国内委员会规则》及 1985年的《瑞典国际儿童福利协会收养中心章程》等一系列法律法规。比利时民法第344条规定了“跨国收养的特殊里条件和效力以及承认在外国取得的收养亲子关系”;1979年的奥地利联邦国际私法法规第 26条对涉外收养作了具体规定;阿根廷 1971年颁布的《收养法》在第五章中以专章共 5条规定了“海外收养的效力”赤国 1939年制定的《国际私法》第 35条对涉外收养的法律适用问题作了明确的规定;意大利 1995年的《国际私法制度改革法案》第五章第 38条至第 41条对涉外收养的条件、成立、撤销及收养管理权与有关收养的外国裁决的承认等方面作了非常具体的规定;罗马尼亚 1992年《关于调整国际私法法律关系的第 105号法》第 30条至第 33条对涉外收养的实质要件、形式要件和效力的法律适用作了明确的规定卡D度 1956年的《印度人收养和抚养法》、1980年的《监护法膊nl 986年的《青少年保护法》都有关于跨国收养的条文;巴西 1979年的《未成年人法典》第sl条和第52条也属干跨国收养法的规范书利1988年颁行的《收养法》就有关于跨国收养的条文，1991年该国司法部第18703号修正法案又对跨国收养作了更具体的规定;保加利亚 1985年的《家庭法典》第 136条有关于跨国收养的规范;我国的涉外收养法律规范则见干 1998年的《中华人民共和国收养法》的第 ZI条以及 1993年的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》中。可见，各国有关跨国收养的国内立法形式是多种多样的，有的存在干民法典中，有的在单行的家庭法典或收养法中，有的散见干国际私法规范中，还有在民事诉讼法中加以规定的，所有这方面的规定，构成了跨国收养法丰富的国内立法形式。
(二)国际立法
在国际立法方面，由干全球社会生产力的飞速发展和市场经济的普及与交通运输事业的日益发达，世界各国人民之间的往未和交流日益频繁，随之而未的跨国收养不仅在数量上与日俱增，而且在范围上也在逐渐扩大，而每一个国家的收养立法大都是由其各自的立法机关立足其本国的社会、政治、经济及文化发展的状况未制定的，对跨国收养作了不尽相同的规定，从而给跨国收养造成了法律仲突和障碍。为了促进跨国收养的顺利、健康发展，消除跨国收养的法律仲突或障碍，平等地保护内外国收养当事人的合法权益特别是维护儿童最大利益，世界各国在跨国收养领域进行了积极的合作，签订了一系列多边条约和双边条约，使国际条约成为跨国收养法极为重要的渊源。
1.双边条约
两国之间为促进和保护两国公民互相进行收养而缔结的有关涉外收养的双边条约或司法协助协定在跨国收养法中占据重要的地位，是跨国收养法的渊源之一。例如，澳大利亚与菲律宾在1981年签订的《关于跨国收养的合作议定书》，瑞典与菲律宾在1975年签订的跨国收养方面的条约，荷兰与菲律宾在 1975年签订的有关收养的双边合作条约，厄瓜多尔与瑞典在1976年签订的收养协助条约，挪威与菲律宾在 1982年签订的收养方面的双边条约，厄瓜多尔与加拿大 1984年签订的收养方面的合作条约，希腊与瑞典在 1983年至 1985年之间签订的一系列关于收养问题的双边条约，我国与西班牙、匈牙利、比利时等国家所签订的民商事方面的司法协助协定，等等，都是跨国收养法的重要渊源。尽管这些关于跨国收养的双边条约只对双方缔约国有约束力，构成缔约国之间盼‘特殊跨国收养皆，不具有普遍的约束力，但是，若双边收养条约中的某些规则被为数众多的双边条约普遍接受，也可能构成国际通行的作法而为许多国家所采用，构成具有一定广泛性或普遍性的跨国收养法的规则。
2.多边条约
关于跨国收养的多边条约，有区域性多边条约和世界性多边公约之分，不论何种形式的公约，它们都是跨国收养法的重要渊源。
(1)区域性多边条约
区域性的跨国收养条约是指区域性国家组织为协调成员国之间的跨国收养而签订的多边条约，最早的为 1928年美洲国家间的《布斯塔曼特法典》以及 1940年蒙得维的亚的《关于国际民法的公约》，都有关于跨国收养的法律规范。此外，1939年北欧国家在斯德哥尔摩签署的《关于婚姻、收养和监护的某些国际私法规定的公约》、欧洲理事会 1967年《关于儿童收养的欧洲公约》、美洲国家组织 1984年《美洲国家间关于未成年人收养的法律仲突公约厨n 1994年《美洲国家间关于国际拐卖儿童公约》，等等，都是跨国收养法的重要渊源。
(2)世界性多边公约
跨国收养法方面的世界性多边公约，主要有海牙国际私法会议与联合国通过的一些公约，具体包括海牙国际私法会议1956年的《抚养儿童义务法律适用公约》、1958年的《关于未成年人抚养义务判决的承认与执行公约》、1961年的《关于未成年人保护机关的权力及法律适用公约》 J 965年的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》、1980年的《国际非法诱拐儿童民事方面的公约》、1993年的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》等，以及联合国 1989年的《儿童权利公约》，是跨国收养方面具有普遍性的国际公约，是跨国收养法渊源中具有普遍约束力的国际法律规范。
此外，联合国大会的一些规范性文件也是跨国收养法的渊源之一，如联合国 1986年的《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》就可视为跨国收养法的渊源。不仅如此，跨国收养法的渊源还包括国际惯例以及一些国家的判例等，如印度最高法院 1984年 2月关于 Lax mi Kant Pandey一案的判决就确立了印度跨国收养法的基本准则。(See Eliezer D Jaff.Intercountry Adoritions.The Netherlands.1995.p. 31)不同国家对判例是否可被作为跨国收养法渊源的态度不同，英美法系国家的判例如同国内立法一样，是跨国收养法的国内渊源;大陆法系国家因判例不能作为“先例”被普遍采用，因而很少有国家将判例作为跨国收养法渊源。我国同样不将判例作为法律渊源。但是，从整个国际社会未看，不应忽视判例对跨国收养法渊源的影响和作用。
由以上分析可知，随着跨国收养的产生与发展，以含有国际因素或涉外因素的收养关系为调整对象的跨国收养法也应运而生，井在国际社会法律统一化运动中不断发展和完善。虽然国际社会至今尚无统一的跨国收养法典，以后是否会出现也很难说，但不可因此而否认跨国收养法的存在，正如不能因为国际社会至今没有统一的国际私法典而否认国际私法的存在一样。跨国收养法是由调整跨国收养关系或涉外收养关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的有机法律体系，就其内容和范围来看，在其基本框架中，大体应包括跨国收养关系成立的实质要件规范、跨国收养关系成立的形式要件规范、跨国收养的管辖权规范、跨国收养的承认与执行方面的规范、跨国收养效力的规范、跨国收养的法律适用规范或仲突规范等一系列相辅相成的各种规范。随着跨国收养在国际社会的进一步发展，跨国收养法的统一化己成为跨国收养法发展越来越明显的趋势，有关调整跨国收养关系的新的国际规范还会不断涌现。
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书名：拿破仑法典
译者：李浩培
豆瓣评分：8.5
出版社：商务印书馆
出版年份：1979-10
页数：320
内容简介：
1804年公布的《拿破仑法典》又称《法国民法典》，是资本主义国家最早的一部民法法典。《拿破仑法典》总共分为三个部分：第一部分是人法，是有关民事权利的规定；第二部分是物法，是有关各类财产所有权和其他物权的规定；第三部分是获取各类所有权的方法的规定。在形式上，该法典文字简单明了，逻辑谨严，体系完整；在实质上，该法典折中了法国习惯法与罗马成文法，使其成为了一个和谐的整体。最重要的是，它废除了一切封建特权和桎梏，其中的一些原则使其他资产阶级国家把它评价为发展资本主义的最良好的上层建筑。19世纪，各资产阶级国家大都急需编纂统一的民法典，而该法典则成为了现成的模型。因此，《拿破仑法典》对资本主义世界各国民法的发展产生了深远影响。
③ 李浩培的人物概况
1928年东吴大学法律系毕业，1936—1939年在英国伦敦经济政治学院研究国际公法、国际私法、比较民法。回国后历任武汉大学教授兼法律系主任、浙江大学教授兼法学院院长。中华人民共和国成立后，担任中央人民政府法制委员会和国务院法制局外事法规委员会专门委员，国际关系研究所研究员，外交学院国际私法教授，外交部法律顾问，中国社会科学院法学研究所兼职研究员和学术委员会委员，中国法学会理事，中国国际法学会理事，九三学社中央文化委员会委员和中央顾问委员会委员，中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会副主任等职。还曾任中国人民大学、北京大学教授和中国社会科学院法学研究所研究员、《中国大网络全书·法学》编委会委员兼国际私法分支主编等。1985年当选为瑞士国际法研究院院士。1993年当选为联合国前南斯拉夫问题特设国际刑事法庭法官。他主张采用比较方法研究法学；国际私法学应有以研究冲突法为主要内容的特定范围；国际法中存在强行规则，并肯定一般法律原则是国际法的渊源之一。主要著作有《国际私法总论》、《国籍问题的比较研究》及《条约法概论》等；并有大量译作，著名的有：A·韦德罗斯著《国际法》、《德意志民主共和国刑法典》、《美国刑法的反动本质》；同他人合译的《法国民法典》（《拿破仑法典》）、M·沃尔夫著《国际私法》、《纽伦堡军事法庭判决书》等。1997年11月6日在海牙去世。
④ 跛脚婚姻 谁提出的
关键词:跛脚婚姻;识别;准据法
国际私法中的跛脚婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家的两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象 。这样,势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德,也使涉外婚姻关系处于一种不稳
定的状态。同时,跛行的婚姻导致子女的跛行的婚生地位,而子女是否婚生,关系到父母子女之间的权利、义务问题和遗产继承问题,许多国家的法律都规定婚生子女与非婚生子女具有不同的法律地位,如父亲没有义务抚养非婚子女,非婚生子女没有继承权等。可见,跛脚婚姻对社会的影响是不容忽视的。
本文就跛脚婚姻的产生及预防措施,作一番浅析。
一、各国对涉外婚姻成立的实质要件与形成要件不同的识别,产生跛脚婚姻欧洲大陆民法系国家把涉外婚姻成立的要件分为实质要件与形式要件,规定实质要件适用当事人的本国法,形式要件适用婚姻举行地法。实质要件一般指男女双方结婚能力,即是否达到法定的结婚年龄,是否已有配偶,双方当事人之间的关系是否属于禁止结婚的范围,双方当事人是否患有禁止结婚的疾病等。形式要件一般是指当事人双方到婚姻登记机关进行登记并领取结婚证书,或者需要有正式的仪式,需要适当的主持结婚仪式等等。由于各国对实质要件与形式要件有不同的识别,有些
问题在一个国家被认为是形式要件,而在另一个国家则被认为是实质要件。例如,关于未成年人结婚的问题,英国的婚姻法规定,未成年人结婚,须征得其父母的同意;法国民法典第148条规定,未成年人非经其父母同意,不得结婚。看起来,英、法两国法律对这个问题的规定是一致的。但是按照各自的法律进行识别,其结果则相差甚远。按照英国识别,这是婚姻形式要件问题,适用婚姻举行地法。按照法国识别,这是婚姻实质要件问题,适用当事人的本国法。这样,就易产生跛脚婚姻。
防止这种跛脚婚姻的措施有:(1)涉外婚姻的成立不分实质要件与形式要件,一律适用婚姻缔结地法。涉外婚姻成立及其效力的最古老的准据法是婚姻举行地法,也称婚姻缔结地法。那时候,对涉外婚姻成立的要件不分形式要件与实质要件,认为在举行地有效的婚姻到处有效,在举行地无效的婚姻到处无效。美国和许多拉丁美洲国家,在解决涉外婚姻成立要件及其效力的法律冲突时,仍然采用婚姻缔结地法制度。美国第二部《冲突法重述)第283节(婚姻的效力)总结了美国全面的实践经验,该节规定,婚姻符合缔结地州的要件,在任何地方都被认为有效。我国对涉外婚姻成立的要件也不分实质要件与形式要件,一律适用婚姻缔结地法,该法同时也是涉外婚姻效力的准据法。我国
《民法通则》第147条规定“中华人民共和国公民:和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。这种制度的优点,是简单易行,方便婚姻当事人,又可防止跛脚婚姻的产生。(2)涉外婚姻成立的要件及其效力均适用婚姻举行地法,并对这种制度的缺点作明确规定。涉外婚姻的成立不分实质要件与形式要件一律适用婚姻举行地法,这样虽防止了跛脚婚姻的产生,但这种制度的缺点是当事人容易规避本国法或住所地法的禁止性规定,到那些没有这些禁止性规定的国家去结婚。海牙国际私法会议吸取了美国和拉美洲国家的实践经验,于1977年3月14日通过了《结婚仪式和承认婚姻有效公约》。该公约对涉外婚姻成立的要件及其效力均适用婚姻举行地法,并对防止这种婚姻制度的缺点作了明确规定(第11条)。该公约第2条和第3条是确定婚姻成立的要件的。第2条规定,婚姻的形成要件,依据结婚仪式举行地国的法律。第3条规定,缔结婚姻必须具备以下条件:(1)未来的配偶双方符合婚礼举行地国内法的实质要件,并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所。(2)未来的配偶各自符合婚礼举行地国法律选择规则所规定的国内法的实质要件。关于婚姻的效力,该公约第9条规定,依据婚礼举行地国法律缔结的有效婚姻,各缔约国均应认为有效。第11条规定:缔约国只有在结婚当时依其法律有下列情况之一者,拒绝承认其婚姻效力:(1)配偶之一方已婚;(2)配偶之间是直系血亲或者父母子女,或者嫡系及因收养而成为兄弟姐妹;(3)配偶一方未达结婚的最低年龄,又未获得必要的特许;(4)配偶一方智力缺乏同意的能2(P193-196)力;(5)配偶一方并未自愿,应允结婚。
二、各国关于涉外结婚形式要件的准据法不同,产生跛脚婚姻涉外结婚形式要件的准据法主要有以下内容,第一,婚姻举行地法。按照“场所支配行为”的传统原则,各国对结婚形式要件的有效性,普遍适用婚姻缔结地法。凡符合婚姻举行地法规定的婚姻,无论在何地均认为有效,反之,凡不符合这些规定的婚姻,则无论何地均认为无效。如《日本法例》第13条规定,婚姻形式要件依婚姻缔结地法。美国《冲突法重述〈第二次〉》第283条规定“婚姻符合:缔结地州规定的要求,其有效性得为普遍承认。”此外,中国、英国、捷克和斯洛伐克等国均无保留地适用婚姻举行地法。第二,当事人属人法。婚姻当事人的所属国较之于婚姻举行地国与婚姻关系更为密切,一些以宗教仪式为唯一结婚方式的国家,为确保本国的公序良俗不受侵犯,只承认本国或住所在本国的人依本国法规定的宗教方式所缔结的婚姻有效,并以本国法作为支配婚姻形式要件的准据法。如希腊、瑞典、西班牙等国家,为普遍推行天主教婚姻,凡属西班牙人、希腊人,不论在哪个国家结婚其结婚方式都要遵守他们本国法的有关规定。婚姻方式的合法性同样决定了婚姻的合法有效性,倘若在一个涉及两个国家法律的涉外婚姻关系中,婚姻方式只符合其中一国法律的规定,那就将出现同一婚姻在一国合法有效,而在另一国不被承认的跛脚婚姻现象。
防止这种跛脚婚姻的措施是采用婚姻举行地法和当事人属人法相结合的原则来确定涉外结婚形式要件的准据法。采用单一的婚姻方式准据法易产生跛脚婚姻,不少国家在立法中采用婚姻举行地法和当事人相结合的原则,同时兼顾婚姻举行地国和当事人所属国的利益,以保证在一国依法缔结的婚姻在形式上能为其他国家所承认。采用这一原则的国家在具体的做法上存在一些差异,大体上有以下两种模式:(1)以婚姻举行地法为主,兼采当事人属人法。这是绝大多数国家的做法。如
1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第445条2款规定“在国外缔结的婚姻: ,如果当事其中之一为瑞士人,或双方在瑞士都有住所的,瑞士承认其有效。(2)以当事人属人法为主,兼采婚姻举行地法。如1979年生效的《奥地利国际私法》第16条第2项规定“在外国举行的婚姻: ,其方式依结婚各方的属人法,但符合结婚地法者亦属有效。”
三、各国确定涉外离婚案件管辖权的标准不同,产生跛脚婚姻在涉外婚姻家庭纠纷的审理中,法院的管辖权问题突出。涉外婚姻同其他的法律关系相比,更直接关系到当事人的人身权利由此而产生的财产权利,且对一国的社会稳定与发展很重要。因此,各国大都力求对本国公民有关的婚姻家庭案件行使管辖权。纵观各国的立法,确定离婚案件管辖权的标准主要有以下几种:(1)按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权。当事人的住所或惯常居所是夫妻生活的中心,与当事人及其婚姻关系具有密切联系,在该处进行诉讼又可以减少诉讼费用,所以
英国、美国、前苏联以及不少拉丁美国家都采用这一标准。(2)按照当事人的国籍确定管辖权。鉴于离婚涉及当事人的身份问题,改变当事人之间的人身关系,并且对本国当事人的利益产生直接影响,大陆法系的多数国家均主张以当事人国籍为标准确定离婚案件的管辖权。采用单一标准确定涉外离婚案件管辖权的弊端,在于由此而产生的管辖
权的冲突将导致跛脚婚姻的出现,即同一涉外离婚案件由不同国家的法院管辖,将得出不同的结论,导致某一涉外婚姻在一国已被合法解除,而在另一国仍有效。防止这种跛脚婚姻的措施是采用住所地和国
籍相结合来确定涉外离婚案件的管辖权。如1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第59条规定由原告或被告一方住所地的瑞士法院受理离婚和别居诉讼。第66条又规定“配偶双方在瑞士没有住所: ,但其中一方具有瑞士国籍的,如果他们无法在配偶一方的住所地法院提起有关离婚和别居的诉讼,或进行这种诉讼显然不合理时,具有瑞士国籍的配偶一方的国籍所在地区的瑞士法院可以对该案行使管辖权。
四、各国立法有关离婚的实质要件与形式要件的冲突,导致跛脚婚姻的产生离婚制度是婚姻制度中法律关系极为复杂的一个分支。从各国的立法内容看,离婚的条件有实质要件和形式要件之分,由于各国的具体要求不尽一致,势必产生法律冲突。第一,离婚实质要件的法律冲突。离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚,即离婚的理由。各国立法有关离婚的理由宽严不一,从总体上看,随着时代的发展以及妇女地位的提高,各国离婚法对于离婚的限制逐渐放松,传统的“过错离婚”原则已为“无过错离婚”原则所取代,感情破裂已成为准予离婚的主要理由。但是,各国
有关离婚实质要件的立法形式以及衡量感情是否破裂的具体标准各不相同,主要存在两种不同的模式,其一,对离婚理由仅作原则性的规定,即对离婚理由不一一罗列,仅规定准予离婚的一般原则。如前《苏俄婚姻和家庭法典》第33条规定“……如果:法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭,应准予离婚。”我国婚姻法也采用这种方法,由法院来认定感情是否已经破裂。其二,对离婚理由作具体列举。即在有关法律中详尽列举准予离婚予离婚的五条理由,第一,配偶有不贞行为;第二,配偶一方被另一方恶意遗弃;第三,配偶生死不明在三年以上;第四,配偶患有强度精神病而无康复希望;第五,有其他难以继续婚姻关系的重大事由。”第二,离婚形式要件的法律冲突。离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式,即离婚程序。各国立法有关离婚形式要件的规定也有差别,主要有以下两种模式:(1)兼采协议离婚和判决离婚两种方式,这是目前绝大多数国家的做法。即允许当事人以协议的方式自愿离婚,但在一方不愿意离婚,同时具备法定的离婚理由时,法院依法判决离婚。(2)仅采用判决离婚方式。少数国家只采用判决离婚的方式,即由夫妻双方或一方提出离婚申请,法院依法作出判决。尽管在离婚形式要件方面各国采用的方式差别不大,但各国立法有关协议离婚的范围和具体手续,判决离婚的具体程序,所需时间和费用差异也很大,有关的法律冲突也在所难免。各国立法有关离婚实质要件、形式要件的冲突常常导致依一国法律某一婚姻已经合法解除,但按另一国法律规定该婚姻尚未解除的跛脚婚姻现象。防止这种跛脚婚姻的措施主要在于各国颁布有利于实现离婚的法律。
五、各国有关离婚实质要件的准据法不同,产
生跛脚婚姻根据各国冲突法的一般原则对于属于程序问题的离婚形式要件问题,一般应适用法院地法,因此,一旦离婚案件的管辖权确定以后,有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。而有关离婚实质
要件的准据法,各国的差异很大,主要有以下几种:
(1)法院地法。离婚实质要件适用法院地法是目前大多数国家的主张,中国、前苏联、英国、美国、瑞典、挪威以及一部分南美国家都把法院地法作为准据法。在这些国家的司法实践中,离婚案件的管辖
权与准据法是交织在一起的,而准据法的地位较之于管辖权要大为逊色。采用法院地法的主要理由在于婚姻关系的解除直接影响到法院地的公共秩序,善良风俗和伦理道德。但各国都有自己的风俗习惯,如果片面强调尊重法院地公共秩序,善良风俗,而不考虑有关国家的利益,法院所作出的离婚判决可能被有关国家拒绝承认,从而导致跛脚婚姻
的出现。
(2)当事人本国法。欧洲绝大多数国家都以当事人本国法作为离婚实质要件的准据法。如1982年前南斯拉夫《关于解决在某些关系中同
16的理由。如《日本民法典》第770条第1款列举准别国法规的法律冲突法》第35条规定“对离婚: ,依起诉时双方共同的本国法律。如果夫妻双方在起诉时国籍不同,则重叠适用他们双方所属的两国法。”离婚适用当事人本国法的主要理由是,离婚涉及人的身份能力问题,理应受属人法的支配。但是,倘若当事人本国法允许离婚的原因违反法院地国的公共秩序或者依当事人本国法不允许离婚而依法院地法却允许离婚时,当事人的本国法又难以为法院所采用,这样易产生跛脚婚姻。
防止这种跛脚婚姻的措施有:(1)采用当事人本国法和法院地法相结合来确定离婚要件的准据法。其中有些国家主张选择适用当事人本国法和法院地法。有些国家主张重叠适用当事人本国法与法院地法。如1979年《匈牙利国际私法》第40条规定,离婚的要件依起诉时夫妻共同的属人法;如果起诉时夫妻的属人法不同,依最后共同属人法。在无最后共同属人法的情况,如一方为匈牙利公民,则依匈牙利法,否则依夫妻最后共同住所地法,如果夫妻从未有过共同住所,则适用法院或其
他机构法。即根据夫妻属人法的不同情形,选择适用不同的准据法。(2)订立国际协定,互相承认对方法院的判决。为防止和避免因不承认法院地国的离婚判决而导致跛脚婚姻。不少国家都与有关外国订立相互承认对方法院判决的国际协定,实行离婚判决的承认和执行制度,即一国法院依照一定的法律程序承认外国有管辖权的法院对涉外离婚
案件所作出的终局性判决,使它具有与内国法院判决同等的法律效力按照内国的执行程序予以强制3(P224-228)执行 。
参考文献:
1 [德]沃尔夫.李浩培,等译.国际私法M.北京:法律
出版社中文版,1988.
2 林 欣,李 琼.国际私法理论诸问题研究M.北
京:中国政法大学出版社,1996.
3 丁 伟,陈治东.冲突法论M.北京:法律出版社,
⑤ 社科院由学者起草的建议例如《中国物权法草案建议稿》有法律效力吗
建议稿没有法律效力，必须经全国人大表决通过后才有效力。
⑥ 在国际私法中，跛脚婚姻 的定义
关键词:跛脚婚姻;识别;准据法
国际私法中的跛脚婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家的两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象 。这样,势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德,也使涉外婚姻关系处于一种不稳
定的状态。同时,跛行的婚姻导致子女的跛行的婚生地位,而子女是否婚生,关系到父母子女之间的权利、义务问题和遗产继承问题,许多国家的法律都规定婚生子女与非婚生子女具有不同的法律地位,如父亲没有义务抚养非婚子女,非婚生子女没有继承权等。可见,跛脚婚姻对社会的影响是不容忽视的。
本文就跛脚婚姻的产生及预防措施,作一番浅析。
一、各国对涉外婚姻成立的实质要件与形成要件不同的识别,产生跛脚婚姻欧洲大陆民法系国家把涉外婚姻成立的要件分为实质要件与形式要件,规定实质要件适用当事人的本国法,形式要件适用婚姻举行地法。实质要件一般指男女双方结婚能力,即是否达到法定的结婚年龄,是否已有配偶,双方当事人之间的关系是否属于禁止结婚的范围,双方当事人是否患有禁止结婚的疾病等。形式要件一般是指当事人双方到婚姻登记机关进行登记并领取结婚证书,或者需要有正式的仪式,需要适当的主持结婚仪式等等。由于各国对实质要件与形式要件有不同的识别,有些
问题在一个国家被认为是形式要件,而在另一个国家则被认为是实质要件。例如,关于未成年人结婚的问题,英国的婚姻法规定,未成年人结婚,须征得其父母的同意;法国民法典第148条规定,未成年人非经其父母同意,不得结婚。看起来,英、法两国法律对这个问题的规定是一致的。但是按照各自的法律进行识别,其结果则相差甚远。按照英国识别,这是婚姻形式要件问题,适用婚姻举行地法。按照法国识别,这是婚姻实质要件问题,适用当事人的本国法。这样,就易产生跛脚婚姻。
防止这种跛脚婚姻的措施有:(1)涉外婚姻的成立不分实质要件与形式要件,一律适用婚姻缔结地法。涉外婚姻成立及其效力的最古老的准据法是婚姻举行地法,也称婚姻缔结地法。那时候,对涉外婚姻成立的要件不分形式要件与实质要件,认为在举行地有效的婚姻到处有效,在举行地无效的婚姻到处无效。美国和许多拉丁美洲国家,在解决涉外婚姻成立要件及其效力的法律冲突时,仍然采用婚姻缔结地法制度。美国第二部《冲突法重述)第283节(婚姻的效力)总结了美国全面的实践经验,该节规定,婚姻符合缔结地州的要件,在任何地方都被认为有效。我国对涉外婚姻成立的要件也不分实质要件与形式要件,一律适用婚姻缔结地法,该法同时也是涉外婚姻效力的准据法。我国
《民法通则》第147条规定“中华人民共和国公民:和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。这种制度的优点,是简单易行,方便婚姻当事人,又可防止跛脚婚姻的产生。(2)涉外婚姻成立的要件及其效力均适用婚姻举行地法,并对这种制度的缺点作明确规定。涉外婚姻的成立不分实质要件与形式要件一律适用婚姻举行地法,这样虽防止了跛脚婚姻的产生,但这种制度的缺点是当事人容易规避本国法或住所地法的禁止性规定,到那些没有这些禁止性规定的国家去结婚。海牙国际私法会议吸取了美国和拉美洲国家的实践经验,于1977年3月14日通过了《结婚仪式和承认婚姻有效公约》。该公约对涉外婚姻成立的要件及其效力均适用婚姻举行地法,并对防止这种婚姻制度的缺点作了明确规定(第11条)。该公约第2条和第3条是确定婚姻成立的要件的。第2条规定,婚姻的形成要件,依据结婚仪式举行地国的法律。第3条规定,缔结婚姻必须具备以下条件:(1)未来的配偶双方符合婚礼举行地国内法的实质要件,并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所。(2)未来的配偶各自符合婚礼举行地国法律选择规则所规定的国内法的实质要件。关于婚姻的效力,该公约第9条规定,依据婚礼举行地国法律缔结的有效婚姻,各缔约国均应认为有效。第11条规定:缔约国只有在结婚当时依其法律有下列情况之一者,拒绝承认其婚姻效力:(1)配偶之一方已婚;(2)配偶之间是直系血亲或者父母子女,或者嫡系及因收养而成为兄弟姐妹;(3)配偶一方未达结婚的最低年龄,又未获得必要的特许;(4)配偶一方智力缺乏同意的能2(P193-196)力;(5)配偶一方并未自愿,应允结婚。
二、各国关于涉外结婚形式要件的准据法不同,产生跛脚婚姻涉外结婚形式要件的准据法主要有以下内容,第一,婚姻举行地法。按照“场所支配行为”的传统原则,各国对结婚形式要件的有效性,普遍适用婚姻缔结地法。凡符合婚姻举行地法规定的婚姻,无论在何地均认为有效,反之,凡不符合这些规定的婚姻,则无论何地均认为无效。如《日本法例》第13条规定,婚姻形式要件依婚姻缔结地法。美国《冲突法重述〈第二次〉》第283条规定“婚姻符合:缔结地州规定的要求,其有效性得为普遍承认。”此外,中国、英国、捷克和斯洛伐克等国均无保留地适用婚姻举行地法。第二,当事人属人法。婚姻当事人的所属国较之于婚姻举行地国与婚姻关系更为密切,一些以宗教仪式为唯一结婚方式的国家,为确保本国的公序良俗不受侵犯,只承认本国或住所在本国的人依本国法规定的宗教方式所缔结的婚姻有效,并以本国法作为支配婚姻形式要件的准据法。如希腊、瑞典、西班牙等国家,为普遍推行天主教婚姻,凡属西班牙人、希腊人,不论在哪个国家结婚其结婚方式都要遵守他们本国法的有关规定。婚姻方式的合法性同样决定了婚姻的合法有效性,倘若在一个涉及两个国家法律的涉外婚姻关系中,婚姻方式只符合其中一国法律的规定,那就将出现同一婚姻在一国合法有效,而在另一国不被承认的跛脚婚姻现象。
防止这种跛脚婚姻的措施是采用婚姻举行地法和当事人属人法相结合的原则来确定涉外结婚形式要件的准据法。采用单一的婚姻方式准据法易产生跛脚婚姻,不少国家在立法中采用婚姻举行地法和当事人相结合的原则,同时兼顾婚姻举行地国和当事人所属国的利益,以保证在一国依法缔结的婚姻在形式上能为其他国家所承认。采用这一原则的国家在具体的做法上存在一些差异,大体上有以下两种模式:(1)以婚姻举行地法为主,兼采当事人属人法。这是绝大多数国家的做法。如
1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第445条2款规定“在国外缔结的婚姻: ,如果当事其中之一为瑞士人,或双方在瑞士都有住所的,瑞士承认其有效。(2)以当事人属人法为主,兼采婚姻举行地法。如1979年生效的《奥地利国际私法》第16条第2项规定“在外国举行的婚姻: ,其方式依结婚各方的属人法,但符合结婚地法者亦属有效。”
三、各国确定涉外离婚案件管辖权的标准不同,产生跛脚婚姻在涉外婚姻家庭纠纷的审理中,法院的管辖权问题突出。涉外婚姻同其他的法律关系相比,更直接关系到当事人的人身权利由此而产生的财产权利,且对一国的社会稳定与发展很重要。因此,各国大都力求对本国公民有关的婚姻家庭案件行使管辖权。纵观各国的立法,确定离婚案件管辖权的标准主要有以下几种:(1)按照当事人的住所或惯常居所确定管辖权。当事人的住所或惯常居所是夫妻生活的中心,与当事人及其婚姻关系具有密切联系,在该处进行诉讼又可以减少诉讼费用,所以
英国、美国、前苏联以及不少拉丁美国家都采用这一标准。(2)按照当事人的国籍确定管辖权。鉴于离婚涉及当事人的身份问题,改变当事人之间的人身关系,并且对本国当事人的利益产生直接影响,大陆法系的多数国家均主张以当事人国籍为标准确定离婚案件的管辖权。采用单一标准确定涉外离婚案件管辖权的弊端,在于由此而产生的管辖
权的冲突将导致跛脚婚姻的出现,即同一涉外离婚案件由不同国家的法院管辖,将得出不同的结论,导致某一涉外婚姻在一国已被合法解除,而在另一国仍有效。防止这种跛脚婚姻的措施是采用住所地和国
籍相结合来确定涉外离婚案件的管辖权。如1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第59条规定由原告或被告一方住所地的瑞士法院受理离婚和别居诉讼。第66条又规定“配偶双方在瑞士没有住所: ,但其中一方具有瑞士国籍的,如果他们无法在配偶一方的住所地法院提起有关离婚和别居的诉讼,或进行这种诉讼显然不合理时,具有瑞士国籍的配偶一方的国籍所在地区的瑞士法院可以对该案行使管辖权。
四、各国立法有关离婚的实质要件与形式要件的冲突,导致跛脚婚姻的产生离婚制度是婚姻制度中法律关系极为复杂的一个分支。从各国的立法内容看,离婚的条件有实质要件和形式要件之分,由于各国的具体要求不尽一致,势必产生法律冲突。第一,离婚实质要件的法律冲突。离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚,即离婚的理由。各国立法有关离婚的理由宽严不一,从总体上看,随着时代的发展以及妇女地位的提高,各国离婚法对于离婚的限制逐渐放松,传统的“过错离婚”原则已为“无过错离婚”原则所取代,感情破裂已成为准予离婚的主要理由。但是,各国
有关离婚实质要件的立法形式以及衡量感情是否破裂的具体标准各不相同,主要存在两种不同的模式,其一,对离婚理由仅作原则性的规定,即对离婚理由不一一罗列,仅规定准予离婚的一般原则。如前《苏俄婚姻和家庭法典》第33条规定“……如果:法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭,应准予离婚。”我国婚姻法也采用这种方法,由法院来认定感情是否已经破裂。其二,对离婚理由作具体列举。即在有关法律中详尽列举准予离婚予离婚的五条理由,第一,配偶有不贞行为;第二,配偶一方被另一方恶意遗弃;第三,配偶生死不明在三年以上;第四,配偶患有强度精神病而无康复希望;第五,有其他难以继续婚姻关系的重大事由。”第二,离婚形式要件的法律冲突。离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式,即离婚程序。各国立法有关离婚形式要件的规定也有差别,主要有以下两种模式:(1)兼采协议离婚和判决离婚两种方式,这是目前绝大多数国家的做法。即允许当事人以协议的方式自愿离婚,但在一方不愿意离婚,同时具备法定的离婚理由时,法院依法判决离婚。(2)仅采用判决离婚方式。少数国家只采用判决离婚的方式,即由夫妻双方或一方提出离婚申请,法院依法作出判决。尽管在离婚形式要件方面各国采用的方式差别不大,但各国立法有关协议离婚的范围和具体手续,判决离婚的具体程序,所需时间和费用差异也很大,有关的法律冲突也在所难免。各国立法有关离婚实质要件、形式要件的冲突常常导致依一国法律某一婚姻已经合法解除,但按另一国法律规定该婚姻尚未解除的跛脚婚姻现象。防止这种跛脚婚姻的措施主要在于各国颁布有利于实现离婚的法律。
五、各国有关离婚实质要件的准据法不同,产
生跛脚婚姻根据各国冲突法的一般原则对于属于程序问题的离婚形式要件问题,一般应适用法院地法,因此,一旦离婚案件的管辖权确定以后,有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。而有关离婚实质
要件的准据法,各国的差异很大,主要有以下几种:
(1)法院地法。离婚实质要件适用法院地法是目前大多数国家的主张,中国、前苏联、英国、美国、瑞典、挪威以及一部分南美国家都把法院地法作为准据法。在这些国家的司法实践中,离婚案件的管辖
权与准据法是交织在一起的,而准据法的地位较之于管辖权要大为逊色。采用法院地法的主要理由在于婚姻关系的解除直接影响到法院地的公共秩序,善良风俗和伦理道德。但各国都有自己的风俗习惯,如果片面强调尊重法院地公共秩序,善良风俗,而不考虑有关国家的利益,法院所作出的离婚判决可能被有关国家拒绝承认,从而导致跛脚婚姻
的出现。
(2)当事人本国法。欧洲绝大多数国家都以当事人本国法作为离婚实质要件的准据法。如1982年前南斯拉夫《关于解决在某些关系中同
16的理由。如《日本民法典》第770条第1款列举准别国法规的法律冲突法》第35条规定“对离婚: ,依起诉时双方共同的本国法律。如果夫妻双方在起诉时国籍不同,则重叠适用他们双方所属的两国法。”离婚适用当事人本国法的主要理由是,离婚涉及人的身份能力问题,理应受属人法的支配。但是,倘若当事人本国法允许离婚的原因违反法院地国的公共秩序或者依当事人本国法不允许离婚而依法院地法却允许离婚时,当事人的本国法又难以为法院所采用,这样易产生跛脚婚姻。
防止这种跛脚婚姻的措施有:(1)采用当事人本国法和法院地法相结合来确定离婚要件的准据法。其中有些国家主张选择适用当事人本国法和法院地法。有些国家主张重叠适用当事人本国法与法院地法。如1979年《匈牙利国际私法》第40条规定,离婚的要件依起诉时夫妻共同的属人法;如果起诉时夫妻的属人法不同,依最后共同属人法。在无最后共同属人法的情况,如一方为匈牙利公民,则依匈牙利法,否则依夫妻最后共同住所地法,如果夫妻从未有过共同住所,则适用法院或其
他机构法。即根据夫妻属人法的不同情形,选择适用不同的准据法。(2)订立国际协定,互相承认对方法院的判决。为防止和避免因不承认法院地国的离婚判决而导致跛脚婚姻。不少国家都与有关外国订立相互承认对方法院判决的国际协定,实行离婚判决的承认和执行制度,即一国法院依照一定的法律程序承认外国有管辖权的法院对涉外离婚
案件所作出的终局性判决,使它具有与内国法院判决同等的法律效力按照内国的执行程序予以强制3(P224-228)执行 。
参考文献:
1 [德]沃尔夫.李浩培,等译.国际私法M.北京:法律
出版社中文版,1988.
2 林 欣,李 琼.国际私法理论诸问题研究M.北
京:中国政法大学出版社,1996.
3 丁 伟,陈治东.冲突法论M.北京:法律出版社,
1996.
⑦ 国际私法调整方法
无论是作为一个部门法，还是作为一个部门法学，国际私法都有着悠久历史。一般认为，完整国际私法的理论体系产生于中世纪，其标志就是巴托鲁斯提出的“法则区别说”。尽管如此，国际私法尚有诸多基本问题仍然存在争议。德国著名法学家康恩（Franz Kahn）曾指出，国际私法是从书名页开始就存在争议的学科。[1] 在我国，对国际私法的研究也存在同样情况。旧中国国际私法学领域如此，[2] 现在也是如此。[3] 但国际私法的所有各类争议，首先是从国际私法的对象及方法开始的，也正是基于对国际私法对象和方法问题的认识不同，学者们在国际私法范围问题上也形成了自己的认识。
笔者拟从技术革命对国际私法的影响这一角度，谈谈自己的认识。
一、理论分歧现状
从以下关于国际私法的定义中，可以看出学者们在国际私法对象及方法问题上的分歧。
德国学者努斯鲍姆在其《国际私法原理》一书中指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”新中国第一本统编《国际私法》教材也认为：“国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。”[4] 这一定义是从国际私法调整的法律关系的性质着眼的。
德国学者马丁。沃尔夫则认为，国际私法就是“在同时有效的法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实”。[5] 我国李浩培先生也认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”[6] 这一定义是从法律适用的角度来考虑的。
英国学者切希尔和诺斯认为，国际私法是在处理涉外案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件具有管辖权；第二，应适用哪国法律来确定各类案件的当事人的权利义务；第三，在什么条件下可以承认外国判决，以及在什么条件下外国判决所赋予的权利可以在英国得到执行。[7] 显然，这一定义是从司法角度并结合国际私法的内容或规范来进行的。
另外，还有其他四种代表性的定义：（1）“国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。”[8]（2）“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括外国人民事法律地位的规范、避免或消灭法律冲突的统一实体法规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”[9] 这两个定义认为国际私法是国内法的一个部门，而且，国际私法的规范包含统一实体法；（3）“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，由法律适用规范、规定外国人民事地位规范所组成，并通过国际民事诉讼和仲裁程序进行司法保护的一个独立的部门法。”[10] 这一定义也认为国际私法是国内法的一个部门，但统一实体法规范不是国际私法的规范；（4）“国际私法是调整国际交往中所产生的民事关系的国际法的一个部门。它是规定外国人民事法律地位规范，调整不同国家之间法律冲突的、确定国际民事关系双方当事人具体权利和义务的冲突规范、统一实体规范，以及解决国际民事争议的诉讼程序和仲裁程序规范的总称。”[11] 这一定义与第（2）和第（3）的主要不同点在于，它强调国际私法是国际法的一个部门。以上四种定义都是从综合角度来考虑的。
可见，关于国际私法的对象问题，虽然学者们都认为是涉外民事法律关系或涉外民商事法律关系，但在调整对象的范围上，则存在差别。一种主张国际私法的对象是所有的涉外民商事法律关系；另一种则主张国际私法的对象只是会产生法律冲突的那部分涉外民事法律关系。
基于对国际私法对象的认识，理论界关于国际私法的方法问题，同样存在两种观点。一种认为国际私法的方法包括直接调整方法；[12] 另一种则认为国际私法的方法只有或主要是间接调整方法。[13]
与对国际私法对象和方法问题的认识相对应，关于国际私法的范围问题，理论界也分别有不同主张：（1）国际私法的范围仅局限于冲突规范。持这种观点的可以德国、奥地利、瑞士、北欧国家以及日本等国为代表；（2）国际私法由管辖权规范、冲突规范和外国判决及仲裁裁决的承认与执行规范构成。这是以英国、美国、加拿大以及澳大利亚为代表的普通法系国家的主张；（3）国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范及国际民商事管辖权规范。这是以法国和意大利为代表的拉丁法系国家的看法；
二、基于技术革命的影响所形成的认识
一般认为，法律的调整对象是社会关系参加者的意志行为，即人与人关系中的意志行为。[14] 在认识法律的调整对象时，一般应注意的是：社会关系只有表现为通过人们的意志而形成的思想关系时，才能成为法律的调整对象；并非所有的社会关系都是法律的调整对象。法律的调整对象是已被法律调整的或客观上要求法律调整的具体的意志社会关系。或者说法律的调整对象是客观上能够“接受”法律调整，而在一定的社会条件下又有必要对之进行法律调整的意志社会关系；随着社会的发展，法律调整的对象也要发生相应的变化。这种变化表现为某些社会关系可能会从生活中消失，或者虽未消失但已丧失进行法律调整的必要，而某些新社会关系产生，则迫切要求法律对其予以调整。法律调整对象的主要发展倾向是扩大和加深。这里所说的“扩大”，是指法律调整对象范围的扩大。而“加深”则是指对法律调整的质的要求提高，即要求法律上有更为准确、系密的规定，要求法律的可操作性进一步增强。
同样，在国际民商事领域，社会发展的最直接的结果可归结为两个方面。其一是国际民商事法律关系的范围呈不断扩大趋势并需要相应的部门法对其进行调整；其二是国际社会对以国际民商事法律关系为调整对象的部门法（即国际私法）所提出的质的要求也有不断提高的趋势。这样，以国际民商事法律关系为对象的国际私法，只有顺应国际民事法律关系发展的现实，才能较好地服务于各国的对外政策，才能维护或重构国际民商事交往秩序。
从国际层面出发，对涉外民商事关系在各个历史时期的发展可作如下归纳：
在13世纪以前的漫长岁月里，各国间民事交往的数量极少，国际私法产生的基本条件尚未具备。即使古罗马时期就出现了所谓的“万民法”，[15] 但有学者认为，“在罗马之世，绝无国际私法之存在。”[16]
从13世纪开始，人类科技水平才有了较大提高，某些国家的生产力有了一定发展，国家间的经济贸易开始成为国内经济发展的一个重要途径，国际民事交往在量上有了一定变化。13世纪以后，由于造船业的发展，意大利北部的城市国家成为东西方贸易的中心。但当时的国际贸易是相当有限的。[17] 新航路开辟后到16-18世纪，国际贸易中心从地中海转移到大西洋沿岸。
总之，在13-18世纪中叶，涉外民事法律关系的范围主要局限于外国自然人的权利能力和行为能力、婚姻家庭、财产继承等问题；客体主要是动产和不动产，涉外合同与涉外货物运输保险才开始萌芽。
18世纪60年代开始的以蒸汽机的发明和使用为标志的第一次技术革命，创造了巨大的生产力，并引起了产业革命，其最主要的后果之一就是使国际经济贸易关系有了新的发展。到19世纪70年代，第一次技术革命给涉外民事法律关系带来的变化主要表现为：涉外民事法律关系的主体主要[是受第一次技术革命影响较大的主要资本主义国家的自然人和法人；其客体主要是农产品，工业品和半制成品所占比例较小；从涉外民事法律关系所涉及的领域看，涉外民事法律关系的范围已经有了较大变化。这一点可以普通法系国家早期的国际私法著作为佐证。如威斯特莱克（Westlake）1858年《国际私法》（第二版）所讲的内容依次为：自然人的身份及能力与监护问题；结婚、离婚与准正；动产继承；破产；动产与不动产；管辖权的一般概念；国内与国际管辖权；契约；债务的转移和消灭；住所；国籍；外国公司；外国判决与程序等内容。[18] 戴赛的《冲突法》于1896年首次出版，可以说，该书是对18世纪60年代至19世纪70年代国际私法对涉外民事法律关系调整情况的总结。戴赛在其著作中主要讲了自然人的身份、能力、住所和国籍问题；法人国籍、能力及破产问题；婚姻家庭关系及继承问题；侵权行为以及各种合同关系等问题。[19]
19世纪70年代后，出现了一系列的技术发明。如汤姆士炼钢法、蒸汽涡轮、内燃机车、气钻、发电机、远距离输电、电灯、电车、电话、无线电、从炼焦煤中提取氨、苯和人造燃料等。这些技术和发明的运用，被概称为第二次技术革命。这次技术革命，极大促进了交通运输业特别是海上运输业的发展，从而使涉外民事法律关系发生了重大变化。在20世纪以前，这种变化主要表现为三个方面：其一是量上的变化。即涉外民事法律关系在总量上大为增加，有关国际货物买卖、运输、保险、支付等有了空前发展；其二是主体上的变化。即法人数量和种类有较大增加；其三是所涉及的领域扩大。即自由竞争的加剧也促进了技术、专利发明、科学文化等领域的交流。对这种变化，有学者将之概括为三点：由于法人在国际交往中作用的增长，法人的国籍、地位和能力问题，以及涉外代理和破产关系，也随之增长；由于银行在国际交往中作用的增长，随之发展了信贷关系和票据关系；由于国际间文化和科学技术交往的发展，涉外著作权、专利权和商标权关系也随之发展起来。[20]
20世纪50年代，以原子能、电子计算机和空间技术的发展和利用为标志的新技术革命开始，[21] 人们一般将之称为第三次技术革命。此次技术革命对涉外民事法律关系的影响可归纳为宏观方面和微观方面。宏观上的影响主要表现为两方面：其一是出现了一系列新型的涉外民事法律关系：在国际贸易领域出现了补偿贸易和许可证贸易；在涉外合同领出现了新的外民事承揽合同关系，如对外来料加工和来件装配等；在涉外法人问题上出现了合资经营、合作经营以及外商独资经营等；在国际货物运输上出现了新的运输形式和方式，如运输形式上多采用集装箱运输，运输方式上则大量采取多式联运方式；此外，在合同领域还出现了咨询合同关系。其二是涉外民事法律关系在量上进入“爆炸阶段”。即在这一时期，涉外民事法律关系无论在总量上，还是在某一具体领域，其发展速度已非已往任何时候所能比拟。微观上的影响则主要表现为三个方面：一是涉外民事法律关系的主体发生了一系列显著变化。其主要表现为中、小企业公司、法人重显活力，成为涉外民事法律关系主体的新力量；联合企业和跨国公司大量出现；发展中国家的自然人和法人成为涉外民事法律关系主体不可分割的组成部分。二是对涉外法律事件和法律行为的影响，如就涉外侵权而言，出现了许多跨国环境污染问题。三是对涉外民事法律关系客体的影响。具体表现为：工业制成品超过了初级产品客体；用于国际流通的产品从劳动密集型产品向技术密集型产品发展；伴随国际技术转让的发展，无形客体已超过有形客体。
到20世纪90年代，人类经历的一次意义深远的重大技术革命就是互联网络、移动电话的广泛运用。它不仅是人类通讯方式的改变，而且将导致经济运行方式和人们交际方式的变革，以及社会组织方式和结构的改变，它正逐步改变着整个经济和社会的面貌，人类从此进入信息时代，[22] 这就会更进一步促进全球经济的一体化。譬如，电子商务（E-commerce）的发展速度呈逐年递增的态势。在1996至1997年间，通过国际互联网络进行的商事贸易（business-to-business trade）每6个月增长2倍，但1998年则是每3个月或每4个月增长2倍，有人预计到2003年，网上贸易额每年将达到1300亿美元。[23] 但国际互联网络在促进经济迅速发展的同时，也会带来一系列前所未有的法律问题。[24]
通过以上我们不难看出，随着技术革命的进步，涉外民事法律关系（或国际民事法律关系）也在不断发展变化（当然，涉外民事法律关系发展变化的原因和条件并不仅仅是技术革命，但我们绝对不能忽视技术革命对涉外民事法律关系的发展变化所起的直接作用）。国际私法只有顺应涉外民事法律关系在不同发展阶段的实际，才能发挥出其应有的作用，保障或推动国际民商事交流的发展。
从国际私法发展的实际情况看，国际私法总是在随着涉外民事法律关系的发展变化而作适时的调整。
国际私法在其产生之初，直到19世纪末，其对涉外民事法律关系的调整，主要采取的是间接调整方法。这一历史阶段，国际私法完成了从“学说法”到“制度法”的过渡。无论是在“学说法”还是在“制度法”阶段，国际私法对涉外民事法律关系的调整，主要采取的是间接调整方法。但即使在这一阶段，也存在用直接调整方法调整涉外民事法律关系的情况。如在判定某一外国人（包括外国法人）在内国是否具有相应的民事活动权利时就必须用直接调整方法。
从19世纪末期到20世纪，尤其是二战后，涉外民事法律关系迅速发展，其所涉及的范围急剧扩大，而间接调整方法本身存在缺乏针对性、可预见性等方面的缺陷，因而就有了以其他方式来顺应对迅速发展着的涉外民事法律关系进行调整的需要。也正因为此，这一时期就产生了大量的以直接方式调整涉外民事法律关系的统一实体法规范。[25] 这类统一实体法规范能避免或直接确定当事人的权利义务，因而能克服冲突规范缺乏针对性和可预见性的缺陷。此外，部分国家还提出和制定了所谓“直接适用的法律”，其目的在于，为了组织和保护一国的社会、经济和金融结构，使一切与法院地国家有充分联系因而会影响法院地利益的交往关系均受其调整。[26]
因此，对国际私法的方法问题，我们认为，应当用发展的眼光来看待。但这并不能说直接调整方法完全可以取代间接调整方法。因为，从目前的情况看，规定直接调整方法的统一实体法规范无论在数量上、还是在所涉及的领域及普遍效力上，都是相当有限的。而且，对某些领域的涉外民事法律关系如涉外婚姻家庭关系的调整，仍然将主要或完全以间接调整方法来进行。所以，同作为调整涉外民事法律关系的手段，间接调整方法和直接调整方法在调整涉外民事法律关系的过程中是相辅相成，互为补充的。从国际民商事交往的实际看，这种现象将存续相当长的时期。
三、结语
基于前述，我们认为，对国际私法的范围问题，我们一方面要立足于国际私法这一部门法的传统及其本身所固有的特色；另一方面，我们又必须兼顾涉外民商事法律关系发展的现实。
我国国际私法泰斗韩德培先生曾提出“机翼论”的观点。他认为：“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”这就形象而科学地勾画出了国际私法的范围。[27] 首先，该观点肯定了国际私法的传统性，即肯定了冲突法在现代国际私法中所仍然具有的地位；其次，该观点科学揭示出国际私法的发展规律，指明了现代国际私法的发展现状。即国际统一实体法和“直接适用的法律”已成为国际私法规范不可缺少的重要组成部分；同时，该观点也注意到了国际私法调整涉外民事法律关系的关联性和系统性，即认为与涉外民事法律关系的产生有关的规范和与解决涉外民事法律争议有关的规范均为国际私法的规范。
综上，我们可以认为，国际私法是以国际关系中的涉外民商事法律关系为调整对象并拥有独特调整方法的一个独立的部门法。如同宪法、民法、经济法等构成国内法体系一样，国际私法与国际公法、国际经济法等则构成国际法体系。如果将法学学科体系划分为国内法学体系和国际法学体系的话，那么，以国际私法为研究对象的国际私法学就是国际法学体系中的一个独立的部门法学。既然宪法学、民法学和经济法学都是法学学科中的独立的二级学科，那么，国际私法学与国际公法学和国际经济法学也都应当是法学学科中独立的二级学科。因此，若将国际公法学、国际私法学和国际经济法学三者硬性捆绑，并由此建立一个所谓的“国际法学”，然后将该“国际法学”作为一个与国内法学中的宪法学、民法学和经济法学等相并列的二级学科，且以此否认国际公法学、国际私法学和国际经济法学在法学学科中二级学科的地位，显然是违背科学规律的。
注释：
[1] 从国际私法的历史看，主要名称有： 法则区别说（Theory of Statutes）、私国际法（Private International Law）、国际私法（International Private Law）、冲突法（Conflict of Law），除上述几个较为普遍使用的名称外，还有“法律选择法”、“民法施行法”、“法例”、“外国法之适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”等，国际私法理论上争议之激烈，由此可见一斑。
[2] 参见陈顾远著：《国际私法总论》（上），会文堂新记书局，1936年1月第四版，第49~113页。
[3] 80年代初，我国学者关于国际私法的对象、方法、范围以及国际私法学的体系等问题，进行了较为激烈的讨论。之后，许多学者根据他们对国际私法的这些基本问题的认识，分别形成了具有相应特色的国际私法学体系。现在，学者们在这些问题上仍然存在较大分歧。也正因为这样，2000年国际私法学会的年会讨论的议题之一就是国际私法的基本理论问题。参见《中国国际私法2000年年会综述》，载《法商研究》，2000年第6期，第122-124页。
[4] 参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社，1983年9月第一版，第8页。
[5] 参见马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法》，法律出版社，1988年 月第一版，第22页。
[6] 参见《中国大网络全书·法学》，中国大网络全书出版社，1984年9月第一版，第228页。
[7] See Cheshire & North‘s Private International Law， Butterworths London， 1992， 12th ed.， pp.7-8.
[8] 参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年9月第一版，第22页。
[9] 参见李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，1987年6月第一版，第33页。
[10] 参见张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社，1999年1月第一版，第18页。
[11] 参见钱骅主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，1992年5月第一版，第22页。
[12] 参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社1999年5月第一版，第6页。
[13]参见刘仁山主编：《国际私法》，中国法制出版社1999年5月第一版，第5页。
[14] 参见孙国华主编：《法理学》，法律出版社，1995年6月第一版，第227页。
[15] 虽然在公元前242年，罗马帝国就设置了外事大法官，专门处理在罗马的外国人之间和外国人与罗马人只因交换关系所产生的实际问题，并由此逐渐形成了一套规范，称为万民法（jus gentium）。但无论在数量、内容上，还是在适用范围上，万民法都是非常有限的。而且，罗马法学家所关心的万民法，通常有两重含义：一是万民法的实际意义，即指罗马法中既适用于罗马公民也适用于在罗马的外国人的那部分法律；二是万民法的理论涵义，即罗马法学家所认为，自然理性是为全人类而制定的，在全世界各国人民中应予一律遵守的规定。公元212年颁布的安东尼尼宪令（Constitutio Antoniniana）将罗马公民权赋予一切异帮人以后，万民法与市民法之间的区别就已无实际意义了。
[16] 梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局，1980年6月第三版，第23页。
[17] 在赫·赫德和德·普·韦列著的《意大利简史》中有这样的记载：“从14世纪开始，‘夫兰得尔大帆船’每年两次从威尼斯扬帆出发，载着香料、糖、胡椒和其他东方产品，取道直布罗陀海峡和安普敦港口和布鲁日。它们在那里载着斯堪的纳维亚半岛的木材和皮货、英国的羊毛、夫兰德尔的呢料和法国的酒驶回。其他东方的货物则用马驮，越过阿尔卑斯山，供应德国城市。”
[18] See John Westlake， Private International Law， William Maxwell & Son， 3nd.， 1880.
[19] 戴赛在其《冲突法》中所阐述的合同的有关问题涉及动产、不动产、买卖、租赁、运输、共同海损理算、票据、利息等关系以及合同中的代理、效力、履行、解释和解除等问题（See A. V. Dicey， the Conflict of Law， 1st ed.， 1896）。这与1804年《拿破伦民法典》所涉及的合同关系相比，其范围无疑要广泛得多。
[20] 见中国政法大学国际法教研室编：《国际私法论文集》，1984年8月，第28页。
[21] 钱学森认为：“像电子计算机，遗传工程、激光技术，核能、核技术，航天技术，海洋工程等等，这些都是技术革命，所以，新技术革命不是单数，而是复数，是一个新的技术革命群。”《关于新技术革命的若干基本认识问题》，载1984年4月2日，4月9日《世界经济导报》。
[22] 对以互联网络和移动通讯的运用为标志的技术革命究竟是第三次革命的继续，还是一次独立的新技术革命，目前尚无定论。
[23] 如加拿大1997年网上贸易额为8亿加元，加拿大有关机构于1998年估计，到2001年前，网上贸易将增加到327亿加元。See Electrionic Commerce and Canada‘s Tax Administration（A Report to the Minister of National Revenue from the Minister’s Advisory Committee on Electronic Commerce）， 1998， p.4.
[24] 譬如，伴随EDI（Electronic Data Interchange）的广泛应用，在合同、侵权以及管辖权等方面，就产生了许多新的冲突法问题；在国际服务贸易领域，诸如国际旅游、跨国银行、国际投资公司及其他金融服务、国际电话服务、国际视听服务、国际咨询服务、广告及设计等服务、维修及保养和技术指导等售后服务等，都将产生诸多新法律问题。
[25] 如在19世纪末至20世纪初，在工业产权领域，有1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、1891年《关于商标注册的马德里协定》；在国际货物运输方面，有1901年《关于统一若干船舶碰撞规则的公约》和《关于统一海上救助规则的公约》、1924年《关于统一提单若干法律规定的公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》；在国际支付方面，有1930年《关于统一汇票和本票的日内瓦公约》、1931年《关于统一支票法的日内瓦公约》。此外，这一时期还产生了一定数量的国际贸易统一惯例。二战后，国际统一实体法大量产生，这一点在国际贸易领域尤为明显。 参见赵承壁编著：《国际贸易统一法》，法律出版社1998年9月第一版，第7-13页。
[26] 参见韩德培著：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》（1988年），第14页。