刑法安定性

A. 什么叫法定拟制什么叫注意规定两者怎么区分

1、法定拟制：是有意将明知为不同者等同视之。法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得类比拟制规定处理。

2、注意规定：是在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。

其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。

其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

(1)刑法安定性扩展阅读：

刑法中的法定拟制存在四种表现形式：

第一，将此罪拟制规定为按照彼罪处理，这是法定拟制在刑法中最普遍的表现形式。例如，刑法分则第四章规定的“以杀人罪论处”的情形，都是一种法定拟制。

在非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证等犯罪中，行为人在主观上并没有杀人的故意，即使在上述犯罪的过程中出现了受害人死亡的结果，根据构成要件主客观相统一的原理，也还是应该按照上述犯罪定罪处罚。

“致人死亡”无非是一种犯罪的加重结果，是引起法定刑升格的原因之一。但《刑法》将这些情形下致人死亡的结果一律规定为按照故意杀人罪论处，这就是一种法定拟制。

第二，将数罪拟制规定为按照一罪处理。例如，《刑法》第399条第4款规定：“司法人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本来，司法人员收受他人的贿赂，同时又具有徇私枉法、枉法裁判的行为时，应该按照数罪并罚的规定以数罪处理，但《刑法》却将这种情形拟定为一罪。

第三，将一罪拟制规定为按照数罪处理，这是法定拟制中的一种例外。

例如，《刑法》第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定定罪处罚。”

根据该法定拟制，也就是说，在《刑法》第204条中，一个行为可以构成两个罪，而且根据该条的规定还应该按照数罪并罚的规定处理。

但根据刑法理论的通说，如果只有一个犯罪行为，尽管可能存在法条竞合或想象竞合的情形，但最终只应该按照一个犯罪来从重处理（此即刑法中的从一重原则）。

第四，将原本不符合某犯罪构成的行为拟制规定为按照该犯罪处理。

例如，《刑法》第398条第2款规定：“非国家机关工作人员犯前款罪（故意或过失泄漏国家秘密罪），依照前款的规定酌情处罚。”本来故意或过失泄漏国家秘密罪的主体是国家机关工作人员，但《刑法》将非国家机关的工作人员也拟制为该罪的主体予以惩罚。

B. 什么是刑法的安定性

维护刑法的安定性，确保法律适用的可预测性，从而有效的保障人权。
法律主义（成文法主义）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往、禁止有罪类推、禁止绝对不定期刑、明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确、禁止处罚不当罚的行为 、禁止不均衡的、残虐的刑罚。

C. 为什么法律要稳定

法律的稳定性，就是法律保持不变，反对法律朝令夕改。法律由三个层次构成，法律的稳定性也包括三个不同层次。

第一，法律的本质是指由一定物质生活条件所决定的统治阶级的意志。由此，法律的稳定性首先指法律本质的稳定性，它是法律稳定性中最根本的层次。同一历史类型的法律，反映同一阶级属性，因而具有质的稳定性。法律从一个历史类型进入另一种历史类型，法律就发生了本质的变化。

第二，法律权利义务是法律的内容，法律稳定性的第二层次是指法律内容的稳定性。在一定时空范围内，法律权利义务保持不变，法律具有内容稳定性。法律权利义务是法律的主干，是规范人们行为的规则。因而，一定意义上说，法律的本质只有靠法律权利义务来体现，没有权利义务，法律本质便成了虚无飘渺的东西。

第三，法律形式的稳定性。法律形式一般包括成文法、不成文法和法理等几种，其中成文法是主要的，它又包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规和国际条约等。[iii]法律形式与法律内容相对应，是法律权利义务的表现方式。它以法律内容为依托，并相对独立于法律内容。法律形式不变，从这个意义上说法律具有稳定性。从纵向上看，随着时间的推移，法律权利义务会发生变化，但是法律形式具有较强的稳定性。正因为如此，我们才可能从形式上把多种多样的法律规范性文件分成若干类别，才可以把各国法律归为法系。
保持法律的相对稳定性是法律制定的基本原则之一，这一结论是我国现行许多法理学著作的共识。[i]尽管表述不一，但都一致强调在立法中保持法律的稳定性，认为这是保持法律权威性的要求，是历史经验的总结。
应当看到，反思“文革”中法制遭到严重破坏的惨痛经历，探索新时期维护社会主义法制的极大权威的途径，上述结论无疑具有重要的针对意义和实践价值。法律的稳定性是法律规范性的要求。法律具有对本人行为的指导作用，对他人行为的评价作用，对一般人行为的警诫作用或教育作用，对人们相互行为的预测作用，对违法者的强制作用。上述作用并不能自然地发挥，它除了有赖于法律的强制性外，还取决于法律的稳定性。如果法律朝令夕改，那么生活其间的人们就会无所适从。法律就会丧失其规范作用，国家对人们的强制就会反复无常，变成随个人左右的暴虐。
法律的稳定性是法律权威性的要求。法律是上升为国家意志的统治阶级的意志，具有国家强制性和普遍约束力，享有极大的权威。然而法律的权威，不光取决于国家的强制，还有赖于法律的稳定性。后者对法律权威有巨大的制约性。如果因人废法、徇私枉法，那么，法律就会失信于民，丧失其权威性。

法律稳定性是法律目的的要求。法律目的是维护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。法律保持稳定，则可以在一定程度上保持社会关系的稳定，保证社会在有秩序状态中发展变化。若法律经常变化，则社会现状的合法性处于不定状态，社会发展目标也处于不定状态。因而法律维护社会现实，提供发展蓝图的目的就会成为泡影。

总之，法律的稳定性是法律的内在属性。在我国，经历了“文革”的动乱，强调法律的稳定性有重要的现实意义。党的十一届三中全会公报指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性。”邓小平同志深刻指出：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这是对我国法制建设经验教训的总结。

D. 说明我国为什么既要修改刑法又要坚持罪行法定原则

• 你好，首先，说明一个小问题，是“罪刑法定”不是“罪行法定”。

• 罪刑法定的意思就是犯罪和刑罚都必须是刑法明确规定的，说白了，就是 哪些行为是犯罪、犯罪后会被处以什么样的刑罚，都必须明明白白清清楚楚地写在刑法典中。 罪刑法定原则是近代刑法最重要的一个原则，最先由贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中做了阐述。

• 为什么规定罪刑法定原则呢？是因为刑法是行为规范和裁判规范，只有明确了，它才能发挥它的指引作用，能够保证国民的预测可能性，不让人们无所适从，这也是近代刑法之于古代刑法进步的地方。

• 好了，接下来，既然坚持了罪刑法定原则，某个行为该当何罪、如何处罚一看刑法便知道了，就很好了，那为什么又要修改刑法呢？这是社会生活不断变化导致的。从法哲学角度讲，是法的安定性（稳定性）与妥当性（合目的性）的问题。法律要稳定明确，但是有时候，社会生活变化了，法律滞后了，与生活脱节了，不再适应社会生活的变化了，那这个时候怎么办，为了保证我们的法律是一部“善良的法律”，就需要对法律进行修改了。这种情况下，有可能把原来规定是犯罪的行为通过修法改为无罪了（比如废除了 投机倒把罪），也有可能是把原来无罪的改为有罪了，入罪了，比如危险驾驶罪。还有可能是根据社会生活的变化和司法实践情况对某些犯罪的法定刑进行了修改。因此，坚持罪刑法定保证了刑法的稳定明确，坚持修改刑法保证了刑法的合理妥当。

• 总之，坚持罪刑法定原则与坚持修改完善刑法并不是矛盾的，两者统一于构筑和施行一部良善刑法的实践之中。

• 加油！

E. 刑法的属性为什么是司法法

就是刑法司法解释的内容必须附属于具体的刑。

法条文，刑法司法解释的制定只能以现有刑法规范为惟一根据。这也可以看作是刑法司法解释的一个特征。刑法司法解释的目的就是澄清刑法条文所承载的刑法规范本身的确切含义，是法律适用中的一种司法活动，因而不能创设新的罪刑规范，否则即属于越权解释。由于刑法司法解释与刑法规范之间具有附属与被附属的关系，而不具有任何独立性可言，因而某一刑法司法解释的内容必须与特定刑法条文建立依附关系。

坚持这一原则，对于解决刑法解释的时间效力问题具有重要意义。由于刑法司法解释必须与特定刑法条文之间建立附属及对应关系，而其又是对刑法条文所承载的刑法规范含义的澄清，因而刑法司法解释一经公布即应作为理解法律的根据。对于刑法司法解释的溯及力问题，坚持这一原则，即应以新的解释作为理解法律的根据，而无论具体案件发生在新解释公布之前还是之后。换言之，就同一法条存在新、旧两个解释，而新、旧之间存在差异的情况下，即应一律以新解释作为法律适用的根据，从而否定刑法司法解释在时间效力问题上应采用“从旧兼从轻”的原则。如此结论的理由在于：判断某一特定行为是否构成犯罪的根据是刑法的规定，而刑法司法解释只是对刑法条文含义的阐明；新的司法解释一经公布，即替代了旧司法解释而对该刑法条文产生依附性，因而适用法律时应以当下司法解释的内容来理解法律。

F. 帮助毁灭、伪造证据罪的帮助理解

对“毁灭”和“伪造”的理解，争议之处在于“毁灭”是否包括“隐匿”，“伪造”是否包括“变造”。这就涉及到刑法用语的统一性与相对性。
“刑法用语的统一性，是指同一个用语，在同一部刑法典中具有完全相同的含义，因此应做出同一解释。刑法用语的相对性，是指同一用语在不同条文或同一条文的不同款项中具有不同含义。在什么情况下对同一用语作同一解释，何时作不同解释呢?总的来说，如果将同一用语作同一解释，能够实现刑法的正义理念，保证刑法的安定性，并且符合社会现实需要，就应做出同一解释;反之则必须承认刑法用语的相对性。”[1]笔者认为，在决定对用语进行同一解释还是不同解释时，如果能同时考虑解释的合目的性，则更能使做出的解释符合正义理念。
刑法并未规定帮助变造证据罪，但能否认为帮助变造证据的行为就不构成犯罪呢?笔者认为不能。对帮助伪造证据罪中的“伪造”应作不同解释。从范围上讲，“伪造”有广义和狭义之分。广义的伪造是包括变造的。从形式上讲，“伪造”又可分为有形伪造与无形伪造。帮助伪造证据罪中的“伪造”包括有形伪造与无形伪造，但是否包括“变造，即能否从广义上理解则存在争议。笔者认为应该从广义上理解。第一，如果认为这里的“伪造”不包括“变造”，则对帮助变造证据的行为不能以犯罪论处，这无疑是放纵犯罪，难以令人接受。第二，帮助伪造证据也好，帮助变造证据也好，其行为性质没有根本区别，社会危害性相当，同样会对司法机关的正常活动造成严重侵害。所以将“伪造”作广义理解也符合刑法设立该规范的目的。第三，作广义的理解可以使刑法更好地适应社会发展的需要，及时对犯罪现象做出反应，弥补刑法规定的缺陷，维护刑法的安定性。

G. 探讨论刑法是怎样的法律

1 罪刑法定——尊重人的刑法观
刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家；罪刑法定主义是刑事政策不可逾越的藩篱。无法，则无刑；“法”乃“书面法”、“严格法”、“事后法”、“确定法”、“适正法”。
刑法比其他法的领域更需要法的安定性，而判决总会有变更的一天，旧有判决判定一个行为违法，而新的判决可以依据新的见解判定这一行为并不违法，因此，法官只能适用“书面法”。类推解释，只是源于具体事实和构成要件具有相似性；然而，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，推而广之，就都有定罪量刑的危险，因此，法官只能适用“严格法”。不能拿今天的命令约束昨天的人；不能让今天的人遵守明天的规范，因此，法官只能适用“事后法”。一个言出有据的批评往往比不实批评更具危害；不明确的刑法为强大的国家机关恣意侵犯国民自由找到了形式上的法律根据，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因此，法官只能适用“确定法”。刑法是其他法律的制裁力量，具有构成要件的刑法谦抑性和刑罚程度的刑法谦抑性，应当铭记最严重的案件并未发生，最严重的案件永远发生在以后。因此，法官只能适用“适正法”，转变重刑观念，做到量刑合理。
2 保护法益——人性恶的刑法观
法学是研究人性恶的科学，如果不深刻地直面邪恶，我们又怎么能彻底地明白正义！人性邪恶，则需保护法益。有利益的地方就有犯人，犯罪行为都侵犯了他人利益。刑法的目的和任务是保护法益，刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪，应主张实质的违法性论。法益侵犯性是犯罪的两大实体之一，是犯罪论体系的两大支柱之一。刑法的保护法益涵涉个人法益（人身、财产）、社会法益（公共安全、经济秩序、管理秩序）和国家法益（贪污贿赂、渎职、国家安全、国防利益、军人

H. 罪刑法定原则的理论来源

1、禁止有罪类推。抄

2、禁止重法溯及既往。

3、排斥习惯法。

4、排斥绝对不定期刑。

延伸：罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。

(8)刑法安定性扩展阅读：

罪刑法定原则的法律渊源在不同的法律文献中，在不同的情况下，有不同的表述方式：

在正式的宣言中的表述。例如，1789年的法国《人权宣言》第8条宣布:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人”。

强调了判处刑罚要有法可依，并且法律不得追溯既往。再如，1948年的联合国大会第三届会议通过的《世界人权宣言》第11条第2款规定: “任何人的任何行为，其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。