刑法新旧理论的差异

Ⅰ 德日刑法中的新旧派之争

大陆法系刑法中的旧派与新派
万志鹏
(湘潭大学 法学院，湘潭 湖南 411105)
引 言
在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初。由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。 也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。
一、 旧派与新派的学术背景及主要分歧
旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯，将刑法推进到了科学时代。他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论，运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。与前三者不同的是，同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者，黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。二者都坚持理性人和自由意志观点。综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由意志的理性人，刑罚是对自由人违反刑法的理性反动。犯罪是违反法律，也是违背道德的无价值行为。刑罚对犯罪予以惩罚是报应的需要或是预防一般人犯罪的需要（这一点上旧派学者内部之间有报应论和功利论的尖锐分歧）。一般而言，旧派学者都坚持意志自由论、抽象的行为人论、行为主义、道义责任论。
新派学者主要从社会学的角度观察刑法的合目的性。新派创始人之一龙勃罗梭是犯罪学人类学鼻祖，他主要从事的是犯罪原因学（狭义的犯罪学）研究，他认为犯罪主要是人的生物因素起作用，并提出了著名的“天生犯罪人”论。他的弟子菲利继承并发展了他的理论，提出了犯罪发生的三原因论（即个人因素、社会因素、自然环境因素）和犯罪饱和理论。菲利十分重视犯罪的社会原因，认为刑罚措施对付犯罪几乎是无效的，治理犯罪应主要致力于消除犯罪的社会原因，因而被后世归为刑事（犯罪）社会学派。菲利同时也是刑法学家，曾起草意大利1922年刑法，因过于反映激进的实证学派观点而未能通过。菲利主张取消刑罚的概念，代之以“社会防卫措施”。菲利的学生加罗伐洛也是犯罪社会学派人物，其主要贡献是第一次将犯罪学作为独立学科从刑法学中分离出来，并提出著名的自然犯和法定犯的分类。李斯特也是集犯罪学家与刑法学家于一身，提出犯罪原因论上的二元论论（即个人原因和社会原因），并十分重视犯罪的社会原因和治理犯罪的社会因素。他提出了著名的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一口号。在刑罚观上，主张“应受刑罚处罚的不是行为而是行为人”，刑罚有威慑、改善、隔离三种效果，刑罚应以教育、挽救、改造犯罪人为任务，并提出了“矫正可以矫正者，不可矫正者使之不为害”的个别预防方针，被认为是教育刑、目的刑的提倡者。综上，新派学者一般都反对自由意志论，主张人犯罪是诸多自然及社会环境因素综合影响的结果即所谓“决定论”，注重从犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罚，大多持行为人主义、目的主义、特别预防论、社会责任论。
二、 犯罪论上的差别
在犯罪论，旧派与新派的主要对立表现为客观主义与主观主义之争。旧派一般持客观主义立场，以客观的行为本身的社会危害性来认识和看待犯罪，认为刑法上处罚的对象是犯罪行为，刑事责任的基础是行为人危害社会的行为，正是因为有此危害社会的行为以及结果，才对该人科处刑罚。即行为主义。新派一般持主观主义立场，以行为人的人身危险性来看待犯罪，认为犯罪的本质、也就刑事责任的基础是行为人危险的反社会性格或人格，这种危险性格是危害社会的因素，因而主张刑法的对象是行为人而不是行为，因为离开了行为人这个载体去处罚行为本身是毫无意义也是不可想象的，即行为人主义。但新派又承认，对人身危险性的判断离不开行为人的客观行为，至少在目前科学技术水平状况下离开行为人的客观表现是难以判断行为人是否具有危险性格的。不顾客观行为来谈危险性格是很容易造成罪刑擅断、侵犯人权的。因此，无奈，只有通过客观行为表露出来的主观恶性，才能作为刑事责任的基础，因此又称为征表主义。
在违法性理论上，旧派基于客观主义违法论立场，持结果无价值论，认为违法的实质在于对法益的侵害或危险。对于没有侵害到任何法益的行为，例如某些“无被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”等，不应当认为有刑事违法性。如平野龙一；新派基于主观的违法性论，持行为无价值论，认为违法性的实质在于危害行为本身以及由该行为体现的主观恶性。主张刑法应维护社会伦理观念，对于反伦理道德、反文化秩序、缺乏社会相当性的行为，应认定为有刑事违法性。如小野清一郎、团藤重光、威尔哲尔。二者的争论，实际上是法哲学上法与道德的关系问题在刑法上的反映。从大多数国家刑法规定来看，基本上现在采取的是客观的违法性论立场，赞同结果无价值论。
在责任理论上，（1）关于刑事责任的本质问题，旧派基于意志自由说，持道义责任论立场。即：行为人是具有自由意志的理性人，行为人有选择适法行为的可能性而竟决意实施违法行为，就应当受到道义上的谴责和非难，刑事的责任的本质也就是对道义上的非难。早期的道义责任论是建立绝对的非决定论基础上的，主张完全的意志自由，仅以犯罪行为和危害结果作为刑事责任的基础，这种观点受到不少批判。旧派学者也认识到这一论述的狭隘性，于是在后期修正了自己的观点，形成了“缓和的道义责任论”，即改变绝对的自由意志论为相对的自由意志论，认为人是否自由，不是是否被决定的问题，而是被什么决定的问题。当人不处于生理上的而是处于规范心理上的约束时，人是自由的，在这种情况下，行为人基于反规范的动机实施的危害社会行为就可以进行道义上、规范上的非难。社会责任论是19世纪末以来随着实证主义研究方法的兴起而发展起来的，为新派学者所推崇。社会责任论以犯罪必然论和意志决定论为基础，认为犯罪是人的素质和环境的综合产物，个人作为社会的一份子，天然具有不侵害社会的义务，因而应该对自己的不法行为承担责任。由此，所谓责任，就是对社会有危险的人应受到社会防卫措施处分的地位。从而，不论犯罪的原因是什么，也不论犯罪人主观上是否应受道义的谴责，犯罪人都有承受刑事责任的义务。与道义责任论和社会责任论相对立密切相连的问题是“责任的基础是什么”这个问题上形成的行为责任论和性格责任论、人格责任论的对立。旧派一般持行为责任论，即认为责任的基础就是犯罪行为及其表现出来的犯罪意思，也称意思责任论。责任的确立及大小评价都依据行为及结果状况。这一立场与结果无价值论立场是相一致的。新派则持性格责任论，认为责任的基础并不是行为或是行为人的意思，而是行为人的危险性格。这一立场与行为无价值论的主张是相映成趣的。而体现二者折中的立场是人格责任论。麦兹格等人认为，犯罪是行为人人格的主体实现，人格与性格不同，人格是性格中由主体形成的那部分，而性格还包括由环境和素质所形成的那部分，人格是可以归责于行为人自身形成的，性格则是宿命的。人格是各具体行为的抽象。犯罪是主体潜在的人格体系的现实化，刑事责任的第一次基础是犯罪行为，在行为背后的人格是第二次基础，总的来说，由犯罪行为所表露出来的犯罪人的反社会人格，是刑事责任的基础。这样，人格责任论就综合了客观的犯罪行为和主观的危险性格两方面内容而具有调和的味道。（2）关于责任能力的本质，旧派认为是意思能力或犯罪能力，新派认为是刑罚适应能力或受罚资格。从而，旧派认为责任能力是故意过失的前提，不具备责任能力的人不具备故意过失，新派认为责任能力与故意过失无关，没有达到责任年龄的人也可能有故意过失。（3）关于旧过失论中结果预见义务的基准，旧派采用主观说，认为应以具体的行为人的注意力为标准，因为要追究道义上的责任，只能以行为人本人的注意能力为准；新派采用客观说，认为应以社会上一般人的注意力为标准，因为责任只意味着受罚能力；后期旧派又提出折中说，即如果行为人的注意力低于一般人，则应采用主观说，以行为人本人为准；如果行为人的注意力高于一般人，则应采用客观说，以通常人为准。
在共犯理论上，两派在共犯的本质及一系列问题上产生了尖锐的分歧。（1）共犯的本质。旧派持犯罪共同说，即认为，因为犯罪是符合构成要件的行为，共犯则是二人以上的行为都符合某一构成要件的类型要求，从而共犯的本质是数人共同实施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。新派持行为共同说，即认为，只要数人以各自的犯意共同实施行为就可以认定为共犯，也就是说，不要求各行为人构成共同的罪名，只要自然意义上的行为是共同进行的就成立共犯。由于行为共同说与犯罪构成理论相矛盾，因而只有少数学者支持。（2）共犯从属性论与共犯独立性论。旧派一般赞同共犯从属性论，认为正犯着手实施犯罪是狭义共犯成立的要件；新派一般赞同共犯独立性论，认为正犯有无实行行为与认定狭义共犯无关。教唆、帮助行为本身是行为人反社会人格的表现，具有独立处罚的必要性，正犯即使没有着手实施犯罪，狭义共犯也成立。通说是共犯从属性论中的限制从属说。
三、刑罚论上的迥异
旧派与新派在刑罚论的争论主要是刑罚的正当根据是报应还是预防。但是这一争论具有复杂性。旧派中的绝对报应者如康德、黑格尔认为，刑罚的惟一正当根据是报应，决定不允许有其他任何功利的目的，罪犯只是因为犯罪才受到惩罚，罪犯受到的惩罚也只能与他所犯下的罪行的严重性相对应，这样的惩罚，正是尊重罪犯自己理性的表现，也是社会正义感的要求；旧派中的预防论者如贝卡里亚、边沁则完全从另一个角度看待刑罚，他们认为，刑罚的根据不在于报复，不在于给犯罪人造成多少痛苦，而只为了预防犯罪，特别是预防其他人不再犯罪。罪刑当然也要相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，但这是由预防犯罪带来的结果，如果预防犯罪不必要，重罪也可以轻罚，轻罪也可以不罚。至于新派，其内部的刑罚观也不完全统一。新派学者一般认为刑罚的根据在于预防犯罪，但重在特别预防。其中，目的主义者认为人的行为都是有目的的，刑罚的目的在于预防。教育刑者认为，刑罚的主要目的是教育、挽救、改造失足者，使之重新社会化。现在流行的通说是折中说，即相对的报应论，也称并合论。该说以麦兹格、威尔哲尔、小野清一郎、团藤图光等人为代表，认为刑罚的根据不是单一的，刑罚既是因为报应犯罪人而存在，又是因为可以预防在犯。刑罚的目的应该是正义性与合目的性的统一，当然，要用报应的限度来制约预防犯罪这种功利的需要，不能借口防止再犯的需要而对从报应观点看不应该受罚的人发动刑罚。具体怎样限制，折中论者观点也不一致。现代各国刑法一般都反映了折中论的思想，几乎没有哪一国刑法是以纯粹的报应论或纯粹的预防论为思想基础制定的。

Ⅱ 从哪些方面比较新旧刑法的轻重

区分新旧刑法轻重一看刑期，二看刑种。

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》
（法释[1997]12号 1998年1月13日公布实施）
修订后的《中华人民共和国刑法》1997年10月1日施行以来，一些地方法院就刑法第十二条适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下：
第一条 刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。
第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
第三条 1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
http://hi..com/bdxs0519150/blog/item/c7d306c2a72e01149c163d75.html

Ⅲ 新刑法和旧刑法的无期有什么不同

《修九》来之后的刑法对于无期徒刑的源规定与之前相同。

《刑法》第46条：
被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

《刑法》第78条：

被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。

《刑法》第79条：
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

《刑法》第80条：
无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。

Ⅳ 刑事诉讼法解释新旧比较

法律分析：《新刑诉法解释》共计27章、655 条。与《2012年解释》相比，《新刑诉法解释》增加“认罪认罚案 件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章，增加 107条，作了实质修改的条文超过200条。

法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一条 为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

Ⅳ 2013的考研 法硕内容是采用司考的犯罪构成三要件说么刑法新旧理论还有什么区别

法硕内容是采用司考的犯罪构成三要件。
犯罪构成三要件是包括构成要件该当性、违法性、有责性组成的递进式犯罪构成理论。四要件说是传统的主客观、主客体构成理论。二者在本质上是一致的，都是所有犯罪必须具有的构成要件。只是三要件说是一种递进式的逻辑方式，相当于一层层的过滤，最后剩下的就是犯罪行为。四要件说因为长期以来为我国理论和实务中所采用，其思维方式已经根深蒂固，改变还需要时间。


刑法
新增法规：
1. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见
（2013年12月18日） 法发〔2013〕15号
2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
（2013年4月28日最高人民法院审判委员会第1576次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过 2013年5月2日公布 自2013年5月4日起施行） 法释〔2013〕12号
3. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见
（2013年10月23日发布 自发布之日起施行） 法发〔2013〕12号
4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释
（2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过 2013年9月6日公布 自2013年9月10日起施行） 法释〔2013〕21号
5. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释
（2013年9月30日最高人民法院审判委员会第1592次会议、2013年10月22日最高人民检察院第十二届检察委员会第12次会议通过 2013年11月11日公布 自2013年11月18日起施行） 法释〔2013〕25号
6. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释 （2013年4月15日最高人民法院审判委员会第1575次会议、2013年4月1日最高人民检察院第十二届检察委员会第2次会议通过 2013年4月23日公布 自2013年4月27日起施行） 法释〔2013〕10号
7. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释 （2013年5月27日最高人民法院审判委员会第1579次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过 2013年7月15日公布 自2013年7月22日起施行） 法释〔2013〕18号
8. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日最高人民检
察院第十二届检察委员会第7次会议通过 2013年6月17日公布 自2013年6月19日起施行） 法释〔2013〕15号

Ⅵ 新刑法和旧刑法的无期有什么不同。改判怎么改法

你好：新刑法和旧刑法里的规定的无期徒刑处罚，概念是一样的，随着时间的改变，在执行过程是有变化的。我不知道你是不是在问刑法修正案对减刑的影响。如果是这个情况，就是减刑时的新修正案执行。
第七条 无期徒刑罪犯在刑罚执行期间，确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑二年以后，可以减刑。减刑幅度为：确有悔改表现，或者有立功表现的，一般可以减为二十年以上二十二年以下有期徒刑；有重大立功表现的，可以减为十五年以上二十年以下有期徒刑。
第八条 无期徒刑罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十三年，起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。

Ⅶ 中国刑法与美国刑法的本质区别

本质区别：中国刑法与美国刑法的性质不同。

二者一个是社会主义刑法，一个是资本主义刑法。中国是社会主义刑法，美国是资本主义刑法。其次，两部刑法由于自身国家的历史、社会现状以及文化背景等等不同，在罪名、定罪量刑、以及执法司法方面都有所不同。

1、二者法系不同

法系不同，中国刑法属于大陆法系，美国的刑法属于英美法系。因为在两种不同法系下形成的法律在制订、适用、解释方面就存在很大的差异。但两者的根本目的都是为了打击犯罪活动。

2、二者侧重点不同

中国刑法的理论重思辨，美国刑法的理论重实务。前者是学者型理论，后者是法官型理论，英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用（这样的目标容易达成共识，但可能缺乏深入探讨的推动力）；大陆法理论思维的逻辑起点是概念（概念本身即为理性认识的成果）。

3、二者表现不同

美国刑法见长于运作能力，反映在刑罚制度不断创新上；中国刑法见长于想像能力，表现在犯罪构成理论的丰富多彩方面，所以以一种样态为标准去评价另一种样态是不科学的。

Ⅷ 刑法溯及力的刑法比较

在刑法
的溯及力问题上，中国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。
笔者认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修正之前的，或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的，处罚在1999年刑法修正之后的，其新旧刑法的选择一般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为，中国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。

Ⅸ 外国刑法中新旧两派的争议（观点，内容）

伦理价值评价与社会秩序价值评价、道义非难与防卫观念的对立,由于这些对立,以致新旧两派刑法理论长期争论不休

近代西方刑法新旧派理论对《钦定大清刑律》的影响
晚清时期，中国社会面临着前所未有的历史剧变。与此相关的沿袭了几千年的传统法律制度的变革亦时不我待。《钦定大清刑律》[①]便是晚清修律的标志性成果。19世纪末20世纪初，正是西方刑法理论新旧两派激烈争论的时期。东邻日本，刑法学界也掀起了新旧学派理论争论的热潮。日本1907年的刑法典就是在新派理论指导下制定的。深受传统律学影响的中国法学界，当时还无力形成刑法学派，更谈不上参与新旧两派刑法理论的争论，但这并不说明晚清刑律的变革未受到新旧刑法学派理论争论的影响。事实是，清末的修律者们已注意到西方刑法学派的理论差异，在起草刑律时是有取舍的。很难说模范日本近代刑法，移植大陆法系刑法制度的《钦定大清刑律》是在那个刑法学派影响下制定的，但通过日本刑法学家冈田朝太郎及其他渠道传入中国的新旧刑法学派理论烙印的确打在了《钦定大清刑律》上。探讨西方新旧两派理论对《钦定大清刑律》的影响，既可以探明中国刑法近代化迈出第一时的理论高度，又有助于理清民国刑法变化的理论脉络。

一、刑法基本原则

西方三大近代刑法原则对《钦定大清刑律》产生了全面而深远的影响。这三大原则均是西方启蒙思想的产物，是构成近现代刑法的柱石。旧派理论视为圭臬，晚清刑律改革在基本原则的采用上倾向于古典的旧派理论，特别是罪刑法定主义的明确规定，删除比附，禁止类推较集中地体现了旧派的理论。基于三权分立和心理强制理论的罪刑法定主义原则首次引入中国，具有划时代的意义，也体现了古典刑法学派的强大生命力。同时，立法者们也注意到了新派理论关于刑法基本原则含义的诠释，比如，《钦定大清刑律》在吸纳了罪刑相适应原则时，除了旧派的报应论的思想基础外，也接受了新派功利论的思想，注意教育刑的价值，对未成年人犯罪的感化教育便是例证。

（一）《钦定大清刑律》中的罪刑法定原则

其一，明确宣告罪刑法定原则，否定比附类推。《钦定大清刑律》第10条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”[②]这是我国刑法史上第一次明确规定的“罪刑法定主义”，沈家本在奏进呈刑法草案折中详细陈述了立法理由：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无正条之行为，若许比附援引及类似之解释者其弊有三；第一，司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文致人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪国之所应有也。第二，法者，与民共信之物。律有明文乃知应为与不应为。若刑律之外参以官吏之意见则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力。此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故采此主义，不复袭用旧例。”[③]冈田朝太郎认为《钦定大清刑律》“禁比附援引，可谓中国刑律上之一大革命。”[④]

其二，严格刑法解释。《钦定大清刑律》虽然明确了罪刑法定原则，否定了比附类推，但并不排斥对刑法的自然解释，若需要对刑法进行解释，必须符合严格解释的原则。民国初年刑法学者在解释这一条款时作了补笺；“本例虽不许比附援引，究许自然解释。自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类或加甚之时，则依正条解释而通用之也。同类者，例如，修筑马路正条只禁止牛马经过，则象与骆驼自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正条禁止钩鱼，其文未示及禁止投网，而投网较垂钩加甚，自可援钩鱼之例以定罪是。”[⑤]

其三，法不溯及既往。《钦定大清刑律》第1条规定：“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同，但颁行以前之法律不以为罪者不在此限。”沈家本先生在1907年的草案中阐述了立法理由：“本条定刑法效力之关于时者。第一项规定本于刑法不溯既往之原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行，不宜偏废也。第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中，孰当引用也。关于本题之立法例有二：一为比较新旧二法，从其轻者处断之主义。法国刑法第四条，比国刑法第二条，德国刑法第二条，匈牙利刑法第二条，和兰刑法第一条第二项，纽约刑法第二条，日本现行刑法第三条第二项，日本改正刑法第六条第二项，那威刑法第三条等皆本乎是。二即不分新旧二法，概从新法处断之主义，英国用之。我国明律亦主此义。本朝虽有第一主义之例，然律之本文，仍有犯在以前并依新律拟断之规定。议者谓被告犯罪之时，已得有受当时法律所定之刑之权利。诚如此说，应一概科以旧律之刑，不应复分新旧二律之轻重也。况人民对于国家并无所谓有受刑权利之法理也。或又谓若使新律重于旧律，而旧律时代之犯人科以新律之重刑，则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较，似失其平。诚如此说，则使新律施行之后，仅此旧律时代之同犯犯人科以旧律之轻刑，彼新律时代之犯人据新律而科重刑者，若互相比较，则又失其平矣。或又谓刑失之严不如失之宽。从新律之轻者，所以为宽大也。然刑不得为沾恩之具，非可严亦非可宽者。夫制定法律，乃斟酌国民之程度以为损益。既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重宽严也。欧美及日本各国多数之立法例，所以采用第一主义者，盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定则其时代之反动耳，于今日固无可甄择者。我国自古法理，本有第二主义之立法例，此本案所以不与多数之例相雷同，而仍用第二主义也。第二项后来颁行以前之律例不为罪者，不在此限。其旨与前微异，盖一则新旧二律俱属不应为之罪恶，不过轻重之差。一则新律虽为有罪，而旧律实认许其行为，因判决在后，遽予惩罚，有伤期刻也。”进而，沈家本先生在案语的“注意”部分指出：“第一项既采用刑法不溯既往之原则，新刑律施行以前之行为，在新刑律虽酷似有罪之行为，不得据新律之规定而罚之。第二项指未经确定裁判者，虽已有宣告，仍得依上诉而变更之。凡案件具此情节，检察官即得上诉而请求引用新律。其上诉方法及其限制一以诉讼法为据。”[⑥]

其四，《钦定大清刑律》分则中规定了具体犯罪。在总则罪行法定原则的精神指导下，在分则中对各种犯罪作了明文规定。分则中共规定了侵犯帝室罪等36类罪名，从而为司法实践的定罪活动提供了明确的标准。

其五，分则中规定了具体犯罪的法定刑。《钦定大清刑律》采取的是相对确定的法定刑，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定其最高和最低期限。它体现了相对罪刑法定的精神。例如，第四章“妨害国交罪”中的第120条规定：“对外国君主或大统领有不敬之行为者，处二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罚金。”分则中类似规定，比比皆是。这样，可以使司法官在法定刑的刑种和幅度内根据案情做出正确宣判。同时也避免了绝对罪刑法定原则过于僵化的弊端。

（二） 罪刑相适应原则在《钦定大清刑律》中的体现

《钦定大清刑律》引入了罪刑相适应原则，并将其精神体现在众多的具体条文中，大体看来，以下方面较集中地体现了罪刑相适应原则。

第一，法律适用的主体平等。法律适用上的主体平等是罪刑相适应的前提。如果有人犯了罪可以享受种种特权，便谈不上罪刑相适应了。为此，《钦定大清刑律》第2条至第8条规定了刑律对人的效力。其中第2条规定：“本律于凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。其在帝国外之帝国船舰内犯罪者，亦同。”从而否定了因身份不同而导致适用法律上的不平等。取消了中国封建法律中长期存在的议、请、减、赎、当、免等特权。为平等的适用法律，在立法上创造了条件。

第二，确立了近代刑罚体系。罪刑相适应需要有科学的刑罚体系相配套，《钦定大清刑律》第37条规定：“刑分为主刑及从刑。主刑之种类及重轻之次序如左；第一，死刑；第二，无期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未满、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未满，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未满，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未满，二月以上；第四，拘役：二月未满，一日以上；第五，罚金；一元以上。从刑之种类如左：第一，褫夺公权；第二，没收。”《钦定大清刑律》所确定的刑名，深受日本1907年刑法的影响，1907年日本刑法废除了重罪、轻罪、违警罪的划分，取消了徒刑、流刑的名称。将主刑分为死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科料六种，没收为附加刑。剥夺公权由特别法加以规定，未列入刑法典中。《钦定大清刑律》中的刑罚体系比日本新刑法中的刑名更简洁、更概括、更清晰。虽然有些地方尚待完善，[⑦]但总体上看，这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重次序分别加以排列，相关刑种互相衔接，结构严密，主附配合。这样，既能根据已然的犯罪的社会危害性程度予以适用，具有给犯罪人带来一定痛苦的惩罚性，从而体现报应的意蕴；又能根据未然的犯罪的可能性大小加以适用，例如剥夺自由，限制自由，剥夺财产等刑罚，都具有遏制再犯的功能，从而达到功利的目的。科学的近代刑罚体系的确立，为实现罪刑相适应原则奠定了基础。

第三，规定了轻重有别的处罚原则。《钦定大清刑律》根据犯罪的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则。其一，防卫过当，紧急避险减轻处罚。第15条规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪；但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。”第16条规定：“避不能抗拒之危难、强制而出于不得已之行为，不为罪；但加过当之损害者，得减本刑一等至三等。前项之规定，于公务上有特别义务者，不适用之。”其二，未遂犯、中止犯减免处罚。第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。未遂犯之为罪，于分则各条定之。未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等。”第18条规定：“犯罪已着手，而因已意中止者，准未遂犯论。得免除或减轻本刑。”其三，在共同犯罪中，规定从犯减轻处罚。第31条规定：“于实施犯罪行为以前帮助正犯者，为从犯。得减正犯之刑一等或二等。教唆或帮助从犯者，准从犯论。”其四，数罪并罚。第五章为俱发罪，分别情况，对俱发罪进行了详细地规定。以上种种轻重有别的处罚原则，都体现了《钦定大清刑律》中的罪刑均衡原则。

第四，规定了近代刑罚制度。《钦定大清刑律》的立法者们洞察世界刑法理论发展态势，借鉴了新派刑法理论规定了一系列刑罚制度。其一，累犯制度。第五章为“累犯罪”，“凡已受刑之执行，复再犯罪，此其人习于为恶，实为社会之大憝。若仍绳以初犯之刑，有乖刑期无刑之义，故本章特设规定。”[⑧]所谓特设规定，主要指累犯加重的规定。”其二，自首制度。第九章为“自首制度”，第51条做了一般规定：“犯罪未发觉而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”沈家本阐述了自首减轻的理由“自首减刑为奖励犯罪者悔过投诚而设。各国多数之例，惟认特别自首者，著之于分则。其有规定于总则者，盖缘于中国法系也。自首必须备具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必于觉前，若于发觉后告言已罪，乃自白非自首；(三)告知于官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)于官署就审判。四者不备即不得将予自首也。”[⑨]符合自首条件者可减轻处罚。其三，酌减制度。第十章为“酌减”，第54条规定：“审按犯人之心术及犯罪之事实，其情轻者，得减本刑一等或二等。”沈家本解释说：“为裁抑犯罪，制定分则以下各条。然同一犯罪，情节互异，若株守一致，则法律之范围过狭，反致有伤苛刻。故予裁判官以特权，临时酌量犯人之心术与犯罪之事实，减一等或二等也。”[⑩]其四，缓刑制度。冈田朝太郎不仅把西方的缓刑制度首次引进日本刑法，而且又把这一制度引入中国。第十二章为“缓刑制度”，第63条规定：“具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑执行完毕或免除后逾七年，或前受拘役执行完毕或免除后逾三年者；(三)有一定之住所及职业者；(四)有亲属或故旧监督缓刑内之品行者。”其五，假释制度。第十三章为“假释”，第66条规定：“受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由监狱官申达法部，得许假释出狱；但有期徒刑之执行未满三年者，不在此限。其六，时效制度。第十五章规定时效，第69条规定了追诉时效：“提起公诉权之时效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系无期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罚金者，六月。前项期限，自犯罪行为完毕之日起算。逾期不起诉者，其起诉权消灭。”第74条规定了行刑时效：“行刑权之时效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)无期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罚金，一年。前项期限，自宣告确定之日起算。逾期不行刑者，其行刑权消灭。”

第六，按刑罚阶梯理论设置了分则的顺序。《钦定大清刑律》分则共三十六章，各章顺序基本上按照犯罪性质的严重程度从重到轻依次排列。

（三） 刑罚人道主义原则在《钦定大清刑律》中的体现

针对西方封建中世纪的刑罚残酷性、暴虐性，启蒙思想家提出了刑罚人道主义原则。人类的人道精神促使刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和，刑罚体系从以死刑为中心，到以肉刑为中心，再到以自由刑为中心的历史发展，背后的决定性力量是人道精神。因此，刑罚人道主义与宽容、柔和、人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容的态度，其实质是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物体处理。刑罚人道主义意味着对于人的自主性的承认。可见，刑罚人道主义的基本含义实际上是人道主义形而上学原则的直接套用。只有将这一原则展开为一系列人道主义刑罚规则，才具有刑法上的意义。这些规则包括否定性规则和肯定性规则两个基本方面。否定性规则是人不能被作为手段对待之形而上学原则的展开，一般以“禁止……”，“不得……”的语言结构形式表达；肯定性规则是人应当作为目的对待之形而上学原则的展开，一般以“应当……”“尽量……”的语言结构形式表达，这两个方面统一在一起形成一个规则体系，确保人道主义的实现。而且，否定性规则是刑罚人道主义的基础，肯定性规则是在此基础上的进一步提升。

经过沈家本等清末修律者们的努力，西方近代的刑罚人道主义原则得以在《钦定大清刑律》中确立。主要表现为：

第一，删除重法，设置近代刑种。

沈家本、伍廷芳受命修律后，对中西刑律进行了比较研究，“综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。”“臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。现行律例款目极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事。”“一日凌迟、枭首、戮尸”，“一日缘坐”，“一日刺字”。“以上三事，皆中法之重者。参诸前人之论说，既多议其残苛，而考诸今日环球之国，又皆废而不用，且外人訾议中法之不仁者，亦惟此数端为最甚。”[11]

《钦定大清刑律》确定近代刑种为主刑和从刑两类。其中主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。从刑为褫夺公权和没收。沈家本认为旧律应变通者有五端，“更定刑名”便是其中之一。[12]杨鸿烈先生对此也给予了高度评价。“将中国法律最落后不合时宜的部分真能恺切披陈，可算是对中国法系加以改造的一篇大宣言。”[13]

第二，酌减死罪，确立死刑惟一制度。

死刑条款的多少是衡量一部刑法人道与否的重要标志之一。沈家本等人对死刑的立法极为重视，虽说废除死刑的条件不成熟，但减少死刑的适用，也是刑罚人道主义的体现。“死罪之增损代各不同，唐沿隋制，太宗时简绞刑之属五十，改加役流，史志称之。宋用《刑统》而历朝编敕丽于大辟之属者，更仆难数，颇伤繁细。元之刑政废弛，问拟死罪者，大率永系狱中。《明律》斩、绞始分立决、监候，死刑阶级自兹益密。欧美刑法，备及单简，除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外，其余若法、德、英、比等国，死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火、溢水等项。日本承用中国刑法最久，亦止二十余条。中国死刑条目较繁，然以实际论之，历年实决人犯以命盗为最多，况秋审制度详核实缓，倍形慎重，每年实予勾决者十不逮一，有死刑之名而无死罪之实。持较东西各国，亦累黍之差尔。兹拟准《唐律》及国初并各国通例，酌减死罪；其有因囿于中国之风俗，一时难予骤减者，如强盗、抢夺、发冢之类，别辑暂行章程，以存其旧，视人民程途进步，一体改从新律。顾或有谓罪重法轻，适足召乱者。不知刑罚与教育互为消长，格免之判，基于道齐。有虞画像，亦足致垂拱之治；秦法诛及偶语，何能禁胜、广之徒起于草泽；明洪武时所颁大诰，至为峻酷，乃弃市之尸未移，新犯大辟者即至。征诸载籍，历历不爽。况举行警察为之防范，普设监狱为之教养，此弊可无顾虑也。”[14]沈家本在指出酌减死刑的必要性的同时，也批评了酷刑的不人道。

在死刑的执行方法上同样能反映刑罚的残酷与人道；沈家本主张“死刑惟一”。“旧律死刑以斩、绞分重轻，斩则有断脰之惨故重，绞则身首相属故轻，然二者俱属绝人生命之极刑，谓有轻重者，乃据炯戒之意义言之尔。查各国刑法，德、法、瑞典用斩，奥大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用绞，俱系一种，惟德之斩刑通常用斧，亚鲁沙斯、卢连二州用机械，盖二州前属于法而割畀德国者，犹存旧习也。惟军律所科死刑俱用铳杀，然其取义不同，亦非谓有轻重之别。兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定之行刑场所密行之。如谋反大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。至开战之地颁布戒严之命令，亦可听临时处分，但此均属例外。”[15]《钦定大清刑律》第38条规定：“死刑用绞，于狱内执行之。”

第三，对未成人犯罪的惩治教育。

《钦定大清刑律》第11条规定：“凡未十二岁人之行为，不为罪；但因其情节，得施以感化教育。”沈家本对此解释为“夫刑者，乃出于不得已而为最后之制裁也。幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性，而化其恶者，使为良善之民，此明刑弼教之义也。凡教育之力所能动者，其年龄依各国学校及感化场之实验，以十六七岁之间为限。故本案拾辨别心之旧说，而以能受感化之年龄为主。同十六岁以下无责任之主义。诚世界中最进步之说也”。沈家本在理由之后又提出了注意事项“因其情节而命以感化教育。盖以未满十六岁者，虽有触罪行为，不应置诸监狱，而应置诸特别之学校。至感化场规则，当另行纂定。不在刑律之内。所谓情节者，非指罪状轻重而言，乃指无父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，国家代其父兄而施以德育是也。”[16]宪政编查馆认为刑事责任年龄十五岁太宽，主张改为十二岁。最后由皇帝钦定为十二岁，但同时在第50条宥减中加上未满十六岁人得减本刑一等或二等。[17]

沈家本把惩治教育视为《钦定大清刑律》的重大变化之一，特别看重。“犯罪之有无责任，俱以年龄为衡。各国刑事丁年自十四迄二十二不等，各随其习俗而定。中国幼年犯罪，向分七岁、十岁、十五岁为三等，则刑事丁年为十六岁以上可知。夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑法之主体。如因犯罪而拘置于监狱，薰染囚人恶习，将来矫正匪易，如责付家族，恐生性桀骜，有非父兄所能教育，且有家本贫窭无力教育者，则惩治教育为不可缓也。按惩治教育始行之于德国，管理之法略同监狱，实参以公同学校之名义，一名强迫教育，各国仿之，而英尤励行不怠，颇著成绩。兹拟采用其法，通饬各直省设立惩治场，凡幼年犯罪，改为惩治处分拘置场中，视情节之重轻，定年跟之长短，以冀渐收感化之效，明刑弼教，盖不外是矣。”[18]

第四，对精神病人、喑哑人行为的特别规定。

关于精神病人行为，《钦定大清刑律》第12条规定：“精神病人之行为，不为罪；但因其情节得施以监禁处分。前项之规定，于酗酒或精神病间断时之行为，不适用之。”草案案语说明了立法理由：“本条系规定痴与疯狂等精神病人，虽有触罪行为全无责任。精神病人之行为非其人行为，乃疾病之作为，故不应加刑，而应投以药石。若于必要之时，可命以监禁。各国之规定皆与本条同。”[19]

关于喑哑人的行为，《钦定大清刑律》第50条规定得减本刑一等或二等处罚。沈家本认为“聋哑精神不完备者不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。聋哑有生而聋哑者，有因疾病或受伤而聋哑者。生而聋哑乃自来痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各国等诸幼年之列。若因疾病或受伤而聋哑者，不过肢体不具，其精神、知识与普通无异，则不能适用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。”[20]

第五，对老者的宥减规定。

《钦定大清刑律》第50条规定满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。沈家本解释说：“八十岁以上精神渐昏眊自不能与普通之犯罪者同论，故酌量情节减轻本刑一等或二等。”[21]

二、犯罪论

（一）未遂犯

“旧派与新派之争在未遂论方面的分歧至为明显，可以认为，客观未遂论与主观未遂论是两派争论的缩影。”[22]旧派注重犯罪行为所产生的法益侵害。法益之侵害为犯罪行为之本质，刑法的目的是保护法益。因此，犯罪行为仅于既遂时，才有处罚之必要。对于重大犯罪，为防止犯罪的发生，也可就犯罪人的危险性给予处罚。如果仅存犯罪的意思，没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。对于未遂犯“理应采取较既遂为轻的处罚。”[23]新派认为，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思。如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异。行为的既遂及其结果，并非重要，犯罪意图的显示就是犯罪本质的表现，因此，未遂与既遂本质上相同，两者均应同等予以处罚。虽可根据情节采取较既遂为轻的处罚，但不是必须如此。《钦定大清刑律》第17条规定：“犯罪已着手，而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之结果者，亦同。……未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等”。此条关于未遂犯的规定，以肯定未遂犯罪受罚为前提，对其刑罚的适用是较既遂罪之刑“得减”一等或二等。“得减”不是“必减”，也不是“应减”，而是“可以减”。不难看出，《钦定大清刑律》关于未遂罪的规定，明显地倾向新派理论。关于这一点，沈家本先生在立法案语中有详细说明：“现行律所载，有谋杀已行未伤及伤而未死，强、窃盗未得财，强奸未成 等，皆属未遂罪之规定，惟散见各门，并不到诸名例。隋唐以降，后先一轨。然此固不应仅属二三种犯罪，实 系通乎全体之规则，本案故列于总则之中。欧美各国及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原则皆在应罚之列。……未遂罪致罪之主义有二：一，未生既遂之结果，损益尚属轻微，于法律必减轻一等或二等；一，犯人因遭意外障碍乃至不得遂而止，其危害社会与既遂犯无异，故刑不必减。惟各按其情节亦或可以减轻。此二主义，前者谓之客观主义，后者谓之主观主义。客观主义已属陈腐，为世所非，近时学说及立法例大都偏于主观主义。本案亦即采此主义。”[24]

（二）不能犯

行为人依犯罪之意思而实行一定之行为，在客体与行为性质上，从一开始就不能实现犯罪之结果者，称为不能犯，也称不能未遂。旧派学说认为，不能犯的行为未侵害法益，也未对法益构成威胁，这种既不能发生犯罪结果又无危害性的行为，没有处罚的必要。新派认为，行为人的犯罪意思已于外部明显表现出来，其性格的危险性暴露无遗，对不能犯进行惩罚，实属当然。《钦定大清刑律》采纳新派学说，把不能犯视同未遂犯，同样规定在第17条中。沈家本解释说：“未遂罪者，即分则所定之犯罪行为着手而未完结，或已完结而未生既遂之结果者是也。……第一项后半，在于不能生结果之情形者。如用少量之毒物，不致于死，及探囊而未得财物之类。在学术上谓之不能犯，其为罪与否颇属疑问，学者之所争论而未决之问题也。然此实应与一般未遂罪同论，故特设此规定。”[25]

（三）共犯

共犯理论是新旧两派争论

Ⅹ 新旧刑诉法、刑法有哪些不同

新旧刑法的变化大了，条文、内容变化都很大，但我认为最主要是取消了有罪推定，确定了罪刑法定原则。
刑诉法就不太清楚了。