商法法典化
从法典语义上考察,实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立,即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典,采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一,即制定民法典而没有商法典,在对传统商法内容的处理上,是将传统商法的内容融入民法典之中,即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中,如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律,即制定民法典而没有商法典,在对传统商法内容的处理上,采用另行制定单行商事法律的模式,如公司法、票据法、保险法、海商法等,我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。四为别树一帜的英美法系商法,即没有独立的民法典,却有独立的商法典,且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。
从理论上分类，民商分立论有法典意义上的民商分立论和观念意义上的民商分立论。前者以制定独立商法典为其立论的基础，民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立。而后者则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，不从法典意义上对民法和商法作形式上的要求，但承认商法的自主性和独立价值，主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。民商合一论亦分为法典意义上的民商合一论和观念意义上的民商合一论，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于：法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。也就是说，前者是指将商法内容全部纳入民法中，制定统一的民法典，后者更多的是从商法是民法的特别法角度论述的。
❷ 商法的民族化和商法的本土化是不是一个概念
第一讲抄 商法的基本理论http://
商法的袭不同定义：
1、 商法是调整商事关系的法律。
2、 商法是规范商人和商行为的法律。
3、 商法是调整和规范商人所参加的商事关系的法律。
商法发展
第一个阶段：罗马法时代的商法。
第二个阶段：中世纪的商法。
第三个阶段：16世纪以后到20世纪初的商法宪
商法发展的三个阶段：罗马法时期、中世纪时期、法典化时期
从商法发展的三个阶段得出的结论：商法是调整商业关系的法律
中世纪商法的特点：
商法是具有国际性的法律。
商法是习惯法，而不是国家制定法。
商法是关于集市的法律。
惯例：在商业实践中，被人们反复使用的、而不是由国家立法者或法律编撰者制定的习惯做法或常规。
❸ 简述美国《统一商法典》的特点
答:对象不同；事买卖行为, 法典以买卖为中心,法典灵活实用!
❹ 商法通则
一、 正本清源：四种不同形态的商事立法模式
任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。
长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。细究之，此种概括欠全面、准确，失之于偏颇，且有以讹传讹之嫌。在本人看来，从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的是，此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确认，这种归纳概括也并无任何法源依据。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。
二、学说评析：我国商事立法模式抉择的争议
对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。早在民国之初，即有民商分立与民商合一之争。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。
我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及业已形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。发人深思的是，面对合一论和分立论的激烈论争，我国的立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短的十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式(注：此种立法模式既不是所谓法典意义上的民商合一，也不是法典意义上的民商分立。)初步建构起具有中国特色的商法体系。
对于法典意义上的合一论与分立论，本人认为论者都没有说出令人信服的必须合一或必须分立的充足理由，其正确性和可行性是令人怀疑的，其所持论据是值得商榷的。
首先，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，其实质在于以超级民法来全盘取代商法，这不仅抹煞了商法与民法的区别，违背了法律部门划分的科学法理，就是在实践中也是行不通的。
其次，法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义，但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之，似既无可能，也无必要。
综上所述，在法典意义上的合一论和分立论都具有其自身无法克服的理论缺陷，且都与我国的立法实际不相符合，因而是不能接受的。在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。
三、模式创新：我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立
本人持民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。主张民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。
为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。
论《商法通则》之设立必要性
任江 青海民族学院法学院
上传时间:2007-8-12
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关键词: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通则
内容提要: 商事立法模式的探讨在我国由来已久，虽然采用“民商合一”的立法模式一直为我国众多法学学者所推崇，但随着我国对商事法律研究的不断深入以及商法国际统一化趋势的日渐明显，商事法律独立性的问题愈加受到重视；而“民商分立”的立法模式虽然为相当多的大陆法系国家所采纳，其自身的弊端却使其难容于我国现阶段私法体系。因此，作为第三种选择的“商法通则”模式，理应为我们所重视、采纳。
任何国家之国内立法模式选择，均不应脱离本国国情和本国法律传统。我国商事立法模式之选择也应先充分考察我国商事立法模式之传统，再结合现阶段国情及法学研究现状，并从中撷取经验教训，以此为基础，最终选择一条正确之路。
一、我国商事立法沿革
商业贸易虽然在中国的漫长封建社会中一直存在，并在一定程度上得到了发展，“但多是农民从事贩运性商业，一无发达的城市商业，二无形成专门从事商业的独立的阶层，因而也没有发展充分的商事惯例。” [1]而到了清朝末年，自五口通商以来，海禁大开，欧风东渐，洋商蜂拥而入，纷纷在华开设洋行，建立工厂，国人亦加入其间，创办民族工商企业，中国近代工商业由是以兴，同时，华、洋商人涉讼事件亦日益增多。因此，当时的有识之士均认为，缺少必要的商事法规已成为严重阻碍近代中国民族资本主义工商业发展的主要因素，而工商业的落后则又是国弱民贫的重要原因。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。光绪二十八年（1902）颁发上谕：“现在通商交涉事益烦多”。要“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”(1)于是,从1904年制定和颁布《钦定商律》入手,开始了中国近现代一系列商事立法的进程。因此，《钦定商律》是中国法制史上第一部“现代意义上的法典”。 [2]《钦定商律》颁布于1904年1月21日。名为商律,实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容,其他各商事法规均付阙如。光绪三十三年（1907）公布《破产律》69条。光绪三十四年（1908）聘日本人志田钾太郎帮同编订商律，至宣统元年（1909）完成，定名为《大清商律草案》，内容包括总则、商行为、公司、海船、票据，共计1008条。这是中国近代第一个商法典（草案），但由于清政府很快被推翻，该法未及颁行。
从清朝商事立法过程中可发现，我国商事法律从出现伊始即以单独法典形式立法，借鉴当时德国、日本例，通过民商分立的立法模式调整上是法律关系。鉴于“中国之属于德国法系已经是既成事实” [3]，仿德国例采“民商分立”之模式有其可取之处。
辛亥革命后，北洋政府统治时期，商事立法有所发展，先后公布了《公司保息条例》（1914年1月）、《商人通则》（1914年3月）、《公司条例》（1914年公布、1923年修正）、《商业注册规则》（1914年7月）、《证券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所条例》（1921年3月）、《商标法》（1923年5月）等商事法律。这一时期，虽然商事单行法续有制定颁行，但仍然延续着清末编纂独立商法典的体例。修订法律馆“曾有民商合编之拟议，终以改编之业，繁而难举，非假以岁月不克事，而当力图改进司法,收回法权之际,又未便将此等关系重要法典，置为缓图，故仍分别修订”。因此,1922年修订法律馆法国顾问爱斯加拉起草了《商法法典》，时人称“草案之条文，不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物也”。 [4]法典虽称良善，但并未付诸表决通过，仍然是一个草案而已。至此中国统一商法典编纂之路就此结束，“民商分立”之立法模式宣告失败。
在中国法律近代化的进程中，南京国民政府时期立法成果最为丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，在编纂民法典时，将通常属于商法总则内容的经理人及代办商、商行为部分的交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送及隐名合伙均并入债编，其他具有特殊性质的商事法如公司法、保险法、海商法、破产法等不能合并者，则分别制定单行法，即实行所谓的“民商合一”。在当时，主张民商二法统一的理由主要有：（1）民法与商法，同属私法，均为私人相互间法律关系规范，没有分别制定之必要；（2）商法本为商人阶级立法，中国近代商业发达较迟，商人并无特殊地位，强行划分，反失近代平等之世界趋势；（3）商法过重商习惯，其效力优于普通民法，商法存在，商人常较普通人保护为优，所以商法根本没有存在的理由；（4）民法商法并存，审判官关于审判管辖诉讼方式及举证方法等，会产生适用上的困难，易生实体规定冲突。通过一部分学者与立法界人士的历史考察和理论探讨，认为“民商法对立之理由,完全由于历史相沿、积习使然”,没有理论上的根据。在土耳其、暹罗、苏俄先后颁布民法典之后，制定民商合一法典似成一种世界发展的必然趋势，中国亦不能独立于世界大趋势之外。(2)有了以上的理论基础，1928年5月，南京国民政府立法院院长胡汉民、副院长林森向中央政治会议正式提议编订民商统一法典。同年6月，中央政治会议第183次会议通过决议编订民商统一法典。从1929年开始,民法典各编陆续制定颁行。仅就形式而言，南京国民政府制定的民商合一法典，尽管债编占有整个民法典的重要篇幅，其内容仍较瑞士债务法规定的范围为窄，关于商业登记、商号、商业账簿等项未有规定，而不得不准用北京国民政府时期《商人通例》中的有关规定，而公司、保险等仍要制定单行法。因此，编入民法典中的仅为商行为及商法总则中的一部分内容，其他大部分内容并未形成合一之法典，对民法仍处于特别法的地位。“实际上所收效果,竟与以商法为民法以外之一法典者无异,或且更甚。” [5]名为合一，实未能成合一之民商统一法典。
1949年2月，中共中央发布“关于废除国民党的六法全书”的指示，南京国民政府建立的法律体系在大陆完全废止，新中国完全在空白的基础上重新开始商事法律的建设。但是，由于我国建国后在经济体制上全面学习苏联，逐步建立起高度集中的计划经济体制，否定和排斥商品经济，民商法失去了存在的社会经济基础。再加上从1957年以后政治运动不断，法制遭受否定，商事法制建设受到严重冲击，因此到1976年“文化大革命”结束时，我国的商事法律制度几乎处在空白的状态。可以说，在上世纪50年代末至70年代末，我国“对于商品经济与商事法的清除,历史上没有比此一时期更为彻底。” [6]
由以上论述可知，自清末中国出现真正意义上的商事法律法规，至上世纪70年代末我国改革开放前的百余年间，商事立法从最初的编纂统一商法典，到建立“民商合一”体制，编纂涵盖商法内容的民法典，至几乎完全清除商事法律法规，经历的是一条曲折的、自我否定之立法历程。但是，无论在以上哪个历史时期，或受到当时中国经济、政治背景影响，或受到立法水平的局限，独立的商法典抑或真正意义上的“民商合一”之民法典，均未曾在中国出现或起到应有之作用。独立之商法典、“民商合一”之民法典，在我国商事法律发展过程中都缺乏历史土壤。我国商事法律关系更多的是依赖于大量的商事单行法和商事习惯来调整。
自上世纪70年代末我国进行改革开放以来，我国的商品经济得到了飞速的发展，大量新的商事关系、商事主体层出不穷。而随着开放程度的不断深入，国门的愈加开放，国际商事习惯、商事法规等源源不断地涌入我国，尤其在我国加入WTO后，这一趋势愈发明显。我国商事立法的缺失和滞后已经严重影响了我国商品经济的发展，商事立法速度苛待加强。
6. “如果采用民商分立的话，究竟采用商人主义立法还是采用商行为主义立法，不易取舍。各国商法典的内容极不一致。另外，法典一般订有总则，以纲举目张、贯串全体，但商法则不能通过总则统领和贯串整部法典。在具有单独商法典的国家，商法是作为民法的特别法，但最重要的买卖契约，仍多规定于民法，而民法中的营利性社团法人，仍须准用商法。除了一些特别的制度外，民商法重复交叉的地方太多，分别立法不易划清”。 [10]
然而，随着时代的变迁和社会的发展，人们开始反思传统民商合一模式的合理性，并以此得出“民商分立”，编纂独立的商法典的必要性理由:
1.商人阶层作为特殊阶层虽已消失，但企业这种不同于一般民事主体的商主体仍然存在，而且在现今商品经济社会中，企业早已成为最重要的商主体。在一定程度上，企业即等于商人。而传统商“人”的自然人属性也逐渐被企业的团体属性所取代，这与民事主体属性有着极大的不同。商行为也因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利性特性而与一般的民事行为有明确区别。
2.任何法律一旦以法典的形式出现，其修订程序都远远难于以单行法为形式的法律法规，其滞后性也远远大于单行法。这是由法典编纂的严肃性和法典结构的严谨性所致。伴随着社会分开的日益细致，生产力水平的急剧提高，生产关系的日趋复杂，商事活动呈现出“日益现代化和复杂化，商事法需要以不断革新的面孔适应其需要”。 [11]由此可见，商事法律的灵活性和益变性远大于民法，难于通过修改民法典的办法来满足商事法律的变化。
3.民法与商法存在着极为密切的联系，但其差异性也是很明显的，两者在立法的价值取向、调整对象、法律责任制度等方面有极大不同，不能因两者存在的共同性而否认商法形式上的独立性。同时，“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”“政府对于私法关系逐渐改变以往的放任注意态度”,“这就是所谓的‘私法公法化’”， [12]这种调节方式与民法有着显著的不同，难融于民法典中。
4.竭力推行民商合一的国家，或者是地域小、人口少、经济关系并不十分复杂、法律体系比较单一的国家，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威等；或者是资本主义经济关系仍处于不发达状态、资本主义的市场经济矛盾表现得很不充分的国家，如20世纪二三十年代的中国、蒙古以及已实行社会主义计划经济的苏联。相当多的大陆法系国家仍采用民商分立的立法模式，而《美国统一商法典》更是商事法律立法的典范。
5.在奉行民商合一的国家中，民法与商法也仅仅是一种形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典之中。这种简单的合并，在立法技术上和法律适用上衍生了许多问题，它不但未能解决实体商法的独立性，反而给民法本身的协调增添了许多问题。就商法本身的性质和发展趋势而言，民商合一会妨碍商法的发展。商事活动从古至今就具有国际性的特点。尤其到了现代社会，世界经济的一体化进程使商法重新从国内化的侄桔中摆脱出来。正如英国法学家施米托夫所说“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。而这种国际性也决定了商法无法完全融于属国内法的民法典中。至于究竟采用德国主观主义、法国客观主义抑或日本折衷主义，可随着我国商法学研究的不断深入，结合我国国情和经济发展方向，进一步探讨之。
通过比较“民商合一”论和“民商分立”论的各自立法理由，我们很容易发现，两种立法模式都有着充足的理论基础和丰富的立法理由，但也都存在着其自身无法克服的理论缺陷。而且，此两种理论针锋相对，彼此互为矛盾，难于以充分的法理彻底驳斥另一方理论。如果就此持续争论下去，不仅难于得出最终结论，而且也无太多实际意义，对于我国商事立法活动反而有巨大的阻碍作用，影响我国商事活动的快速发展。因此，跨越此两种理论的第三种选择也就孕育而生: 在不影响以现有民法为核心的我国“一元私法体系”框架下，不编纂独立之商法典，利用现存已立之大量商事单性法律法规，构建脱离未来民法典的《商事通则》。即，以《商事通则》为核心，以大量商事单性法律法规为主干，通过民法典中相关制度加以补充，构建我国民商事法律法规体系。有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。
三、制定《商事通则》之理论优势
商事通则（有学者称之为商法通则，应属同一含义），是指调整商事关系的一般性规则。它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。 [13]需要指出的是:商事通则和“商法总则”是不同的概念，有成文《商法典》的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(如代理商、经销商、行纪商等)；而商事通则概念,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。原则上,可以认为商事通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。而且，目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书，其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。(3)
关于设立《商事通则》之必要性，有学者持怀疑态度：“制定诸如商人、商行为、商事代理之类的总则性规范没有必要。所有的特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用主体的规定,行为可以适用民事法律行为的规定,诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定,商事代理可以适用一般代理的规定。”(4)这一理解有待商榷,对于商事主体和商事交易的需要显然注意不够。虽然诸如主体制度、法律行为制度、代理制度、物权制度、一般债法制度等，都是民商法共有的。其中对一般民事主体和一般民事法律行为都适用的制度，当然地适用于商事主体和商行为。这也是在民商分立国家,凡《商法典》中没有特别规定,就适用《民法典》等民事法律的原因所在。这种现象并不能说明所有商事交易中的法律关系都可以被《民法典》所包含。实际上,由于商事法律关系的营利性特征,使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外,还有很多特性存在,而这些特性体现在实然法的规则上,即为各商事法律的内容。如果淡化这些差异，忽视民、商法中不同性质的相似法律规范，必将导致较为严重的立法和实践问题。而只要在商事通则性的立法中体现出商法对这些制度的特殊规定,这种由民、商法差异所引起的问题就至少会得到很大程度上的缓解。更由于商事主体资格、商事登记、商号、商事簿记等纯粹属于商法特有的一般性制度的存在,我们可以认为,《民法典》和特别商事法律之间仍然存在着巨大的立法空白,这一空白需要通过商事通则性的立法来填补。
设立《商事通则》，以其为商事法律法规之一般性法律之理论和实践优势在于：
1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。纵观我国商事立法史，自清末和民国初期实行民商分立的立法格局以来，至南京国民政府力主采民商合一立法模式，学者对于“民商合一”与“民商分立”立法模式的优劣就一直争议不休。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由， [14]这对我国法学界的影响非常深远。在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。
2.我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律，有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。 [15]而通过设立商事通则，就可以改变这种状况，以其统领商事单行法，形成我国商事法律的有机系统。同时，与编纂涵盖商法内容的民法典或是独立商法典相比，结合我国现有商事单行法，仅编纂商事通则，其立法成本要大大减少。
3.渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。 [16]作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。 [17]商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。 [18]这一系列商事法律法规内在价值属性客观上要求商事法律体系必须是独立的部门，也必须存在统领商事单行法的一般性法律以明确规定商事法律的独有价值追求。
4.就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。而制定《商法通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。
5.超越“民商合一”与“民商分立”，制定《商事通则》不仅是商事法律外部立法选择的客观要求，更是商法内在发展趋势的必然要求。自上世纪80年代末兴起的知识革命以来，人类社会发生了巨大的变化，尤其在经济领域内，经济飞速增长，新产业、新技术层出不穷，商业关系日趋复杂、多样，扩地区、跨国商业往来与日俱增，作为社会上层建筑的法律制度也随之发生变化，特别是作为调整商事活动的商事法律法规更是呈现出与以往更为显著的巨变。其发展趋势主要呈现出：(1)动态化趋势；（2）大陆法系和英美法系的相互渗透；（3）国际化与统一化趋势。(5)这些发展趋势使得各国商事法律法规不断修改、不断变化，而世界性的商事条约、商事规定、商事组织规章也日益增多，这些国际性法律法规成为国内商事法律的重要法律渊源。而在国际法向国内法的移植、融合过程中，必然要求存在基础性法律来统领本国原有的法律传统、法律价值等核心要素，使得不同国家、不同法系之法律融合能够做到协调发展，也只有《商事通则》在商法发展过程中能起到这一重要作用。
至于制定《商事通则》的具体内容、结构等立法实践问题，当前虽也存在颇多争议，但这不应影响我国立法机构选择制定《商事通则》这一正确商事立法模式。
❺ 商法在现代社会的地位及作用
“商”在现今的中国，是一个倍受欢迎的字眼。经过长期的重农抑商的文化压抑，经历建国初期“割资本主义尾巴”式的遏制商业时期以及长期计划经济时代后，我国实行社会主义市场经济，大力发展包括商业在内的第三产业，民众对“商”的期望甚高。然而“商”在我国现实中，实在是承受着太多的神话，仿佛任何事物和“商”沾上就灵了。在法学的研究中，商法也同样是很热门的一个话题。
本文对商法的学习研究，不仅仅是因为商法的热门，更多的是缘起于学术上对商法性质定位等问题的争论：如学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分[1]；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系[2]；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门[3]，而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一[4]。此外，对于民商合一还是民商分立、商法的精神等问题也是争议的焦点。本文试图通过对商法的考察，研究商法在现代社会中的定位。
一、商法概念的再澄清
商法概念在现实中着实混乱。与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，尽管在《论商法》[5]一文中作者已经作了详细的辨析和论述，但是在此还是有必要进一步强调。
（一）商人法和商法
所谓商人法，是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”[6]因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。相对来讲，商法的概念更多的用于法律部门的划分争议以及法典的制定上，一般人们认为商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”；[7]或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”[8]。因此商人法和商法两者有着本质的区别：
首先，商人法是一个历史上的概念，更为准确的称谓应该是商人习惯法，而商法是一个现实的法典意义上的概念，其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。因此，如果严格按照法的定义来讲，商人法是习惯法而不是法，因为其没有国家强制力作为后盾，这一结论可以从后文对于商人法的发展历史考察中得出。
其次，商人法和商法的本质精神是不同的。从我们对商人法的历史考察中可以得知，商人法的产生和发展，无不贯穿着实事求是、务实创新的精神。由于欧洲中世纪政治、宗教等因素的影响，致使商业行为不被主流社会的意识形态认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但是不可否认的是商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度，是一种客观的活动。
但是与商人法这种客观需要而产生的活动相反的是，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础。尽管在关于商法特点的论述中都提及商法规范的技术型、制度的有效性、方法的灵活性和适用的广泛性，但是考察商法产生的现实，其就是拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题，一怒之下制定的，可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此，法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花，其到现在虽几经修改，但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到商法缺乏实事求是的精神，或者说仅仅是个别人主观活动的产物，并不是社会发展的真正需求。
（二）商法和商业法
在外文的翻译中，我们经常遇到英美法中的Business Law一词，此外还有Commercial Law。对于这两个词语的准确翻译，应该是这里需要澄清的一个问题。
应该说商法是大陆法系的一个概念，在英美法系国家中，并不区分法律部门，因而没有法律部门划分意义上的商法的概念，而仅仅有Business Law的概念，其表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。如果说将其翻译成为商事法还勉强说的过去，可以理解为与商业事务有关的法律，翻译成商法则是一种认识上的误区。考察英美法国家中的Business Law的概念，可以发现其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，完全不是大陆法系所说的商法的概念。[9]如果强行的将Business Law与商法对应，则更多的情况下是会产生误解的。所以应该用商贸法的概念来表达Business Law，同时也区别商业法。
商业法概念的使用在我国也是一个不太准确的概念，因为我国使用商业法实际上是指“计划型经济商业法”的概念。“商业法通常指计划型经济商业法”，是“实行计划经济的国家的商业立法。其立法的范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。它规定：（1）商业的作用和地位；（2）商业的基本任务和目的；（3）国家对商业工作的领导和监督；（4）商业行为要在国家政策和计划指导下进行；（5）维护消费者的利益。”[10]从其内容可以看出商业法和商法的内容迥异。商业法在实质意义上应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。
再者，对于Commercial Law的翻译，有的称之为“商业法”，而有的直接称为“商法”。对商业法的概念前面我们已经进行了分析，不再赘述。而对于将Commercial Law翻译成商法的做法，有一点是必须要澄清的。现在有的学者将美国的《统一商法典》（the Uniform Commercial Code）也称为商法，并且将其作为商法法典化的例证，[11]这是一种误区。尽管在翻译上我们可以笼统的称为“商法典”，但是就连这些学者自己都承认美国统一商法典“内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣”，怎么可以仅凭名称的类同而就简单的认为其是商法？事实上，美国《统一商法典》的内容庞杂，既包括了商业票据、银行收款和存款、信用证、舱单、提单和其他所有权单据、投资证券等，又包括了货物销售（主要是关于合同的内容）、担保交易的内容，实则是关于商贸法规的总汇，而绝不是像某些学者称赞的那样是“现代商法产生的标志”[12]。
二、商法的存抑或亡
明确了商法的相关概念，进一步对于商法的考察，自然离不开对商法产生的历史进行考察。事实上，我们也可以从商法的历史中得到很多内容，直接论证商法在现代社会中的定位问题。无论是主张商法在现代社会中还有用武之地，甚至有必要制定专门的商法典的论点，还是主张商法在现代泛商化情况下逐渐消亡、民商合一、私法一体化的论点，都会从历史上商法产生的原因和现实生活的角度出发进行考察的，只不过其对于材料的掌握和分析不同，才会有不同的结论。因此，我们有必要首先考察历史，然后回头看现代社会生活的情况。同时我们希望能够不再依托于法学教材中对商法发展的历史陈述进行分析，因为我们发现法学领域中对其的论述，大体上是使用的相同的材料。我们希望能够借用历史学考察的结论对这一过程作更为明晰的考察。同时，由于对这一过程的历史考察是一个极为宏观的视角，因此必须借鉴社会学的分析研究方法，更为明确的说就是使用社会结构理论进行指导。
（一）从历史考察商法的存在
1、近代商法的产生和发展
论及到近代商法的产生，通行的观点认为是商法起源于十一世纪地中海沿岸的各个自治城市。这个时间是处于欧洲中世纪的黑暗统治中，是封建制度和教会制度极其盛行的时期，怎么会产生与封建法和教会法格格不入的商法，这是一个极其复杂的过程。
由于历史的原因，随着罗马帝国的衰落，到七世纪伊斯兰教徒入侵地中海盆地，使得地中海这个原来“罗马帝国的内陆湖”从东南西三面被封锁，欧洲陷入黑暗的中世纪时期。“七世纪伊斯兰教扩张造成的地中海封锁，必然使上述商业活动迅速衰落。八世纪中的商业停顿使商人消失，由商人所维系的城市生活也同时趋于衰落。当然，罗马的城市还在继续存在，因为他们是教区行政的中心，……不过，这些罗马城市已经失去了经济的重要性与市区行政的意义。”[13]无论是试图从地中海北岸少数的朝圣者经过地中海到麦加朝圣的行为，还是在北海、波罗的海附近的海盗活动证明这个时期的商业存在，都是徒劳无益的。“从各种观点来看，九世纪以后，西欧在本质上是一个农业社会。”[14] 与这个农业社会相适应的就是封建势力、教会势力的昌盛，而商业在这个社会中是完全没有地位的。但是从上面的记载中，我们也发现了欧洲中世纪城市可以分为教区行政、市区行政和经济区三层意义。
但是商业的冲动是人类抑制不住的，在经历了数个世纪的商业消亡以后，地中海、北海和波罗的海的商业活动都在九世纪以后慢慢复兴，这种复兴活动从南北两部刺激着西欧大陆的商业活动，而最早的商业复兴还是来自于地中海沿岸，也就是近代商法的发源地。
无论最初的商人是怎么出现的，由于历史材料的缺乏难以准确的回溯，但是有一点事实是可以知道的：根据Norman J.G. Pounds的估计，在1050年，西欧商人阶级数量达到几千人，而到1200年，它的数量竟达到几十万人。[15]在漫长的黑暗中世纪，商人作为地中海沿岸唯一的继续活跃的经济，是地中海沿岸唯一的显现出一丝人类文明曙光，但是其发展是经历了千辛万苦。主要的表现就是：
第一，商人在经济上拥有一定数量的财富，但是其在政治上完全没有地位，被排除在社会之外。由于中世纪欧洲的社会结构主要是依据城市为主的农业社会，所以城市生活对于人们是非常重要的。但是商人进行商业活动、谋取商业利益的行为是不符合当时的主流意识形态的。所以在亨利·皮朗所说的作为教区行政中心的城市中，没有商人生存的环境。但是商人并没有因此而消亡，而是自己创造了商业场所，并由此演变成为商业城市。这些城市通常是自治的，因为封建或者宗教的势力通常不涉及到此地，或者说有时封建或者宗教势力还需要依靠这些商人的帮助：一方面教会所需要的香料、奢侈品等需要从商人处得到，另一方面欧洲中世纪的分裂状况也不容许封建势力过多得干预这些自治的城市。因此商人在这些自治城市中如鱼得水，飞速的发展起来。
第二，在意识形态上，欧洲中世纪教会法是禁止牟利行为的，这对商人的打击是巨大的。在奥里腊克的圣·格腊尔的传记中记载了的一段故事，表明了教会的道德标准和商业行为是不能相容的：圣·格腊尔从罗马进香回来，在帕维亚遇到一些向他兜售东方货物的威尼斯商人。他趁机将他在罗马购买的一件主教袍展示给商人，并且说明了是花多少钱买来的。商人们祝贺他作了一比合算的生意，因为他们认为同样的主教袍在君士坦丁堡要花更多的钱。格腊尔责备自己欺骗了卖主，立即将差额寄回去，因为他不愿意贪便宜而犯贪婪的罪过。[16]
商业行为谋取商业利益是违背教会法的，因此商人在经营商业的活动中在意识上并不是很坦然的。很多银行家和投机家的遗嘱中都说明了应该对那些曾经受他们欺骗的穷人赔偿并且将他们的一部分产业捐赠给教会。如康布雷主教记载的魏令波尔的故事：魏令波尔和一个富商的女儿结婚，并且将富商的经营大为扩充，他包揽了一个城门的税收，而且自己花钱修筑了桥梁，但是在死后还是将自己大部分财产捐献给教会。[17]他们这样做的目的就是为了在宗教宣扬的最终审判中得到赦
❻ 1942年意大利将商法典融入到以下哪一个法典之中
地理位置上全是西方的 按照东西方划分 印弟安是东方的
❼ 论我国商法体系构建的科学化
商法是民事法律或私法中的重要板块，它调整的是在国民经济运行中极为重要的商事贸易关系。我国自建立社会主义制度以来，历经了计划经济、商品经济直至建立初步的社会主义市场经济这三大基本经济制度。高度的计划经济时期，真正的商事贸易极度匮乏，因此，我国商法中的单行法大多数是在改革开放以后逐步颁布实施或完善的。在现阶段，我国商法的发展现状存在关于民商合一的争议、商法“泛公法”化以及“商法典”的颁布争议。民法与商法在我国现阶段基本上属于调整民事关系的“基本法”与“重要补充”的关系；而商法在有宏观调控的市场经济中的重要作用又使得其呈现出“泛公法”化的重要特征；商法典是否颁布也在我国目前模糊的商法界限中争议颇多。
由于商法在国民经济中的作用，商法典的颁布在我国社会主义法制建设中就显得异常重要，我国商法正在向着法典化、独立化的方向发展。我国商法的未来发展，并不取决于民法和商法的关系问题。我国商法现存的法典化形式足以确保我国商法的独立发展。我国商法的未来发展应当关注以下两个问题的解决：即商法观念的独立化问题和商法制度的整合问题。毋庸置疑，商法在未来我国的社会主义建设中将发挥愈来愈重要的作用，可以预见的是，我国商法将伴随着社会主义市场经济的发展而逐步完善、成熟。
商法在世界法制史上发展成为一种全新的法律体系，出现在中世纪的欧洲。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是世界上近代最早的两部商事法令。
在我国，至今没有颁布民法典，因此也就更谈不上商法典。1949年新中国成立以后，我国逐步实行了私有财产的社会主义改造，建立了国家所有和集体所有的社会主义公有制，并以此为基础，实行高度集中的计划经济体制。在我国长达近半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。
如今我们所能够感觉到和谈论的“商法”，则是随着我国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，它只是涉及规范商事活动的诸多商业活动法的综合体，而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。在现阶段，我国商法中呈现“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各单行法的“法典化”、“修正式进步”等发展现状，随着社会主义市场经济逐步发展完善的需要，中国商法体系的发展呈现独立化、内部整合的趋势，相信商法典的颁布也将变为现实。
一、 我国商法发展现状
（一）我国法律制度中的民商合一 自上个世纪70年代末改革开放以后，经济活动中商业行为的急剧增多、个人合法权益得到保护，促使我国的“商法”步入快速发展进程。由于涉及“商法”的法制建设处于长期的停滞状态，从理论和实务上讲，在我国，法学界常说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点，认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式，无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。实际上，笔者认为，民商分立还是民商合一，是关于民法典与商法典的关系问题的论点；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典，对于不能合并到民法典中的有关商事的规定，另行制定单行法规。
大部分法律界人士认为，我国实行民商合一的制度。因为在我国的立法史上，立法者一般不分商事和民事，通过颁布法律建立保护民事权利和维护私权利秩序的统一的私法制度，民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度的组成部分；而在我国的司法实务上，民法是规范社会生活、经济秩序的基本法，而商法则是对民法的有效补充。
在逐步完善民法体系、促进社会主义法制建设的过程中，我国不仅颁布有民法通则、继承法和合同法，而且先后颁布了海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法，这是我国民商法获得发展的重要事实，它们在我国的社会主义市场经济建设中也起到了非常重要的作用。由于没有民法典，我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的，但民法的理念、原则和基本制度则已经渗透到我国的社会生活的各个领域。而我国所谓的“商法”除了单行法的表现形式外，由于基础薄弱，其理念、原则和基本制度并没有被社会普遍接受，尤其是商法理论的研究则更是捉襟见肘。
在20世纪80年代推行改革开放后十余年，即开始建立私法制度之时，我国法学界法律体系中民法和商法的界限就不是清楚的，而这个时期又有长期存在的民法和经济法之争，商法似乎已经被人们所忽视。其实，我国自20世纪80年代初就开始了所谓的商事交易规则的创制，只不过这个法制进程并没有让人们真正认识到商法在我国的存在。我国在改革开放初期颁布的《经济合同法》规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律，一点也不过分；特别是该法所规定的“买卖”、“保险”，更属传统意义上的“商行为”。为了满足国际经济交往的商业需求，在1985年，我国颁布了《涉外经济合同法》，其所包含的法律内容也应当是名副其实的“商行为法”。然而，在长期的法学研究中，我们却很少称那个时期所颁布的《经济合同法》和《涉外经济合同法》（甚至后来颁布的《合同法》）为“商法”，因为从当时的法学理论上来讲，它们太不像“商法”而更像“民法”。实际上，我国在改革开放后的相当长的时期内，立法者将许多原本应当属于商法规范的交易制度，诸如货物买卖、保险等，通过以民法通则为核心的民事立法来调整，民法的影响力颇为巨大；只是在后来，我国颁布的有关商事活动的法律多了，人们才习惯性地将海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法等称为“商法”。
由此可见，在新中国数十年的法制建设过程中，民法固有的理念、精神、原则和制度几乎影响甚至包容了我国民商事立法的所有内容。现阶段，我国社会经济活动方面基本上是在实行民商合一的法律体制，可以预见，独立的商法制度在短期内较难形成。
（二）我国法制进程中商法的“法典化”
尽管存在“民商合一”的现状，但不可否认的是，在中国的法制化的进程中，“商法”也以国家立法部门所颁布的有关商事活动的单行法“法典化”的独特形式展现在人们面前。笔者认为，虽然现阶段中国社会经济活动中施行“民商合一”的法制体制，但相对独立的商法还是在逐渐脱离民法领地的过程中获得了相对自由的发展。自“商法”在我国的法律体系中形态逐渐清晰以来，买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法之中，由此构成了我国商法初级形态中的商业活动法。
在改革开放以后，由于建立社会主义市场经济的需要，我国加快了商事领域的立法步伐，立法机构先后颁布了海商法（1992年）、公司法（1993年） 、票据法（1995年）、保险法（1995年）、证券法（1998年）、合同法（1999年）、信托法（2001年）和投资基金法（2003年）等。另外，在逐步完善社会主义法制进程中，我国在1986年还颁布了体现法治下的市场经济的 “企业破产法”，该法适用于国有企业（从事商事交易的国有企业）法人的条款规定被称作具有里程碑意义。
事实表明，在改革开放后的数十年经济建设中，我国颁布的有关海商、公司、票据、保险、证券、信托和投资基金等内容的法律，为我国建立起商事主体、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。这些法律所包含的原则、已经建立或者试图建立的制度，具有明显不同于民法的原则和制度的特点，甚至有些制度的差异导致民法原则和制度在商事活动领域的“不适用”。例如，保险法所称“保险合同”已经完全实现了格式化，附加合同成为保险法上的合同制度的普遍现象，民法上的合同自由原则几乎被抛弃。甚至，保险法上的诚实信用原则，有其自身的特有内涵，利用“民法”上的原则和制度是难以解释的。事实上，这些被称之为“商法”的法律和民法之间存在着很大的差异，而这些法律似乎等同于大陆法系国家所称的“商法”，它们的客观存在基本上能够成为我国存在“商法”的理论上的事实依据。
但由于大陆法系的商法是因为历史的原因而形成的，而在我国法学界，因为欠缺商法传统以及商法历史，更因为学术上无相应理论基础甚至仍然争论商法和民法的关系，致使人们无法真正看清楚我国“商法”的边界。我国商法的范围或者外延到底在哪里，仍然是存在疑问的。尽管如此，不可否认的是，我国商法正处在一个快速的发展阶段，不断涌现的商法“法典化”的单行法即是例证。 （三）我国商法的“泛公法”化
关于公法的概念，目前在法学界还没有统一的解释。有学者认为凡是规定私人之间事情的就是私法，反之则为公法。商法从根本上来讲，应该是属于私法的范畴，然而，随着市场经济活动的深入发展，商法也逐渐呈现“泛公法”化的发展现象。相对于“私法味”较浓的民法来讲，商主体承担较民事主体更高的注意义务，商事行为的外部约束对于交易的安全更有意义，而这些都需要借助国家公权力来得到更好地落实和贯彻。 在我国，为了保证经济健康发展、社会稳定，商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容在一定程度上体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度，公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定；海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性质的规定。笔者认为，商法的公法化，在性质上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预，即设定商主体必须遵循的强行法制度，以限制商主体的意思组织和加重商主体的法律责任。从建立公平有序的市场经济环境的角度来讲，商法的公法化不应当倡导国家公权力对商事活动的积极干预。 由于我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、不规则的国家公权力积极干预商事活动的公法内容，所以从我国商法的单行法内容可以看到，国家公权力介入商事活动更加积极和主动，呈现出泛公法化的特点。例如，我国保险法规定有保险业的监管机构——保监会及其监管权限，并详细规定有保险业监管机构的监管内容和方式，以法律的形式授权保险监督管理委员会对保险业进行全面的监管；证券法规定有证券交易的监管，以法律的形式授权证券监督管理委员会对证券交易进行全面的监管。这些都是我国“商法”单行法中所体现的“泛公法”化。 经济基础决定上层建筑。我国的经济制度所建立的是具有中国特色的社会主义市场经济，在这种经济制度中，存在“宏观调控、经济调整”等许多特有的经济现象，这就是支持我国商法呈现“泛公法”的经济基础。这种商法的“泛公法”化也必将在今后的法制进程中进一步得到体现。
（四）我国商法的“修正”式发展
由于我国的商法（或者说是商法单行法）脱胎于我国的市场经济体制最初的构建过程中，因此我国已经颁布的“商法”存在或者遗留着诸多计划经济的痕迹或者不尽合理。而经济的发展、社会的进步使得其中的很多条款急需整改甚至废除。例如，我国1995年颁布的保险法规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定。这是国家公权力积极干预企业自主经营的典型事例。而且，我国建设市场经济法制的经验不足，更加缺乏“商法”的原则和制度设计的经验。除个别的“商法”如海商法，因为吸收国际经验的缘故，其不足相对较少外，涉及公司、证券、票据、保险、信托等法律都存在这样那样的问题。对这些法律、法规进行深刻的修正，然后进行“具有中国特色”的创新，将成为我国的商法发展的特有现象。 我国商法的“修正”式发展，本身意味着我国商法的发展过程存在曲折，修正商法的目的显然是要完善欠缺妥当性的法律规范。修改法律，无非是法律规范的价值再发现的结果，是立法者对法律规范的价值判断的优化选择。我国已经修正过的“商法”，有公司法和保险法等。通过修正，公司法和保险法都体现了市场经济不断发展、社会观念变迁的需要，同时也在很大程度上使得其更加成熟。
❽ 美国统一商法典
美国《统一商法典》是美国统一州法委员会（NCCUSL）和美国法学会（ALI）联合组回织制定的一部示范法，答1952年对外正式公布，现已为美国50个州所采纳，对世界各国的民商事立法及国际商事公约产生了深远的影响，其重要地位举世公认。被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典。其正式评述即 《统一商法典》的起草人对法典所作的解释，相当于大陆法上的立法理由书。它对法典的每一条文的规范目的等方面都一一作出说明，具有很高的参考价值。本卷收录了第九编动产担保交易的译文，包括调整范围、担保物的种类、担保物权的有效成立、担保物权的公示、优先顺位规则、第三人的权利、担保物权人的义务、担保物权的执行等内容。
❾ 中国制定商法典所面临的问题和难点
1.从法典制定的经验复来看，制大陆法国家的商法，包括德国商法典的制定，都有不成功之处，从某种意义上说，它们都是历史的产物
2.《美国统一商法典》虽然是20世纪中叶才制定的，它在很多方面顺应了当代商业社会发展的潮流，在立法技术方面也达到了较高的水平
3。由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的的状态
4.当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度
5.中国法学界对私法的研究，尤其是对民商法的研究仍然处于半成熟状态，也加大了对统一商法典制定可行性认识的难度
6.中国的市场经济体制还处于起步的阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟时期，对制定统一商法典的认识还不能统一起来
7中国大陆，解放以后的中国大陆，我们深受这么一种先入为主的观念的导向，对中国，只能是民商合一，民商合一观念的先入为主导致立法观念障碍
8民商分立这种立法例，在借鉴方面有障碍因素。
❿ 民法和商法分离的原因 和依据
民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。 中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》(1673)和《海事条例》(1681)就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。 民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。几乎与此同时， 法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国 1861年颁布了《普通德意志商法》(即旧商法典)，1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。因此，在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。正如有的学者所指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。